鄭國龍

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧 810007）

一、平墳運動的背景分析

2012年3月，河南周口開展了一場大規(guī)模的平墳復(fù)耕運動，在周口市《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)殯葬改革的實施意見》的指導(dǎo)下，在免費火化和所謂的公墓建設(shè)的帶動下，周口市農(nóng)民在3個月內(nèi)平遷了234.6萬座墳?zāi)?，?fù)耕近3萬畝。從表面上來看，確實實現(xiàn)了土地的復(fù)耕，然而，回顧整個平墳的過程，當(dāng)?shù)卣淖龇▍s令人深思。當(dāng)?shù)孛裾块T依據(jù)國務(wù)院頒布的《殯葬管理條例》（以下簡稱《條例》），采取“運動式推進(jìn)”、“連坐制”、“與體制待遇甚至身份掛鉤”等方式推進(jìn)平墳工作，使得百姓怨聲載道，也引發(fā)了社會各界對平墳運動的爭議。

平墳運動的核心是為了解決糧食安全問題還是為了更多商業(yè)土地的買賣？平墳以后的出路在哪里，公墓建設(shè)和殯葬改革的時機是否成熟？既然平墳是一種不可避免的趨勢，那么采取什么樣的方式來進(jìn)行？

促使政府強行推進(jìn)平墳的壓力來自兩方面：一是18億畝耕地的政治紅線，它涉及國家糧食安全。二是地方財政對土地的依賴，它涉及地方政府的運轉(zhuǎn)。如果地方政府手中無商業(yè)土地可賣，那么現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式將會停滯不前，因此，政府只能選擇向墳?zāi)股焓?。[1]

二、平墳運動的違法性探究

行政權(quán)具有雙重作用，一方面，為了維護(hù)社會秩序，保障公民、法人或其他組織的合法權(quán)益，國家賦予行政機關(guān)廣泛的職權(quán)，使其充分發(fā)揮積極能動的作用。另一方面，行政權(quán)的日益擴(kuò)張及其積極作用已是公認(rèn)的事實。[2]由于公共管理事務(wù)的復(fù)雜性，行政機關(guān)及其工作人員在素質(zhì)、品德、能力等上存在差別，加上主觀認(rèn)識上的局限性，因此，行政權(quán)的行使與其公益目的相偏離的現(xiàn)象是無法避免的。

（一）對平墳運動法律依據(jù)的質(zhì)疑

1.違背行政法治原理

合法性原則是行政法治化的必然要求。法治是一種狀態(tài)，它要求政府必須在法律之下活動，把自己的行為自覺地統(tǒng)一于法律中，確保公民合法利益不受非法侵犯。行政權(quán)自身具有潛在的侵益性，所以合法性原則的具體要求是行政主體的行政活動必須有法律依據(jù)，符合法律的規(guī)定，非經(jīng)法律授權(quán)，不得作出影響相對人合法權(quán)益或增加相對人義務(wù)的決定。

1997年《條例》第20條規(guī)定“：將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公墓和農(nóng)村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遺體、建造墳?zāi)沟?，由民政部門責(zé)令限期改正；拒不改正的，可以強制執(zhí)行?！敝芸谑姓罁?jù)國務(wù)院頒布的條例開展平墳運動，嚴(yán)重違背了行政合法性原則?！缎姓娭品ā访鞔_規(guī)定行政強制措施由法律設(shè)定，但是國務(wù)院的《條例》作為行政法規(guī)，賦予了民政部門強制執(zhí)行權(quán)，這顯然違背了行政法治原理。

2.未遵循法律位階制度

法律位階是確立法律效力等級的制度。在一個統(tǒng)一的法律秩序內(nèi)，高位階法律的效力高于低位階法律的效力。[3]理性的人所創(chuàng)制的和遵循的法律必須是按照嚴(yán)密的邏輯組成的體系，不管人們是否在理論上確立法律位階這一概念，一個成熟的法律秩序必然在事實上存在法律位階制度。

2012年11月16日，國務(wù)院公布的《關(guān)于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》（以下簡稱《決定》），對《條例》第 20條進(jìn)行了修改，刪去了“拒不改正的，可以強制執(zhí)行”的內(nèi)容。在2012年1月1日《行政強制法》實施后，對于違法的墳?zāi)?，政府雖然有權(quán)決定拆除，但根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，已經(jīng)不能再根據(jù)《條例》進(jìn)行直接強制執(zhí)行，而是要向法院申請執(zhí)行。然而，從《行政強制法》施行到國務(wù)院《決定》的頒布，其間有11個月。這11個月的時間差，為某些行政機關(guān)選擇性執(zhí)法留下了空間。周口的平墳運動表明，除非這個行政法規(guī)的相關(guān)條款被明文廢止，似乎上位法的規(guī)定、公民的合法權(quán)益和民眾的信仰都阻擋不住有關(guān)部門強制執(zhí)行的步伐。

（二）平墳運動程序的違法性分析

行政法的正當(dāng)程序原則，是指行政機關(guān)行使行政權(quán)力剝奪公民的生命、自由或財產(chǎn)時，必須聽取當(dāng)事人的意見，當(dāng)事人具有要求聽證的權(quán)利。[4]正當(dāng)程序原則源于英國的自然公正原則和美國的正當(dāng)法律程序原則，起初僅適用于司法領(lǐng)域，后來則擴(kuò)展到了行政領(lǐng)域，要求行政機關(guān)在行使權(quán)力時要保持最低限度的程序公正。

在周口平墳運動中，民政部門未告知權(quán)利和救濟(jì)手段而強行扒墳，嚴(yán)重違反了正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序要求行政機關(guān)在作出影響相對人權(quán)益的行政行為時，必須遵循正當(dāng)法律程序，包括事先告知相對人，向相對人說明行為的根據(jù)、理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)途徑。[5]對普通民眾來說，在充分明白法律出臺背景和實施意義之后，也更容易理解行政機關(guān)所作出的決定。

我國一直就有重實體輕程序的法律傳統(tǒng)，而現(xiàn)代法治越來越注重程序法對行政權(quán)的控制。雖然我國沒有一部有關(guān)行政程序的法典,但是在行政強制領(lǐng)域有一套相對比較完整的行政程序。行政機關(guān)在作出平墳決定后，有一個法定的行政復(fù)議或者起訴的期限。當(dāng)事人如果對行政決定不服，可以提起行政復(fù)議或訴訟。該期限屆滿后，當(dāng)事人既沒有申請復(fù)議也沒有起訴的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)催告其自行履行；經(jīng)催告當(dāng)事人仍不履行的，行政機關(guān)才能申請法院強制執(zhí)行。實踐中，行政機關(guān)在利益和效率的驅(qū)使下采取了一種簡化的行政程序，置相對人的權(quán)利于不顧。在構(gòu)建法治社會的今天，我們應(yīng)當(dāng)重視程序的本質(zhì)目的——保障人權(quán)。試想在程序上不能達(dá)到正義，我們何求實體的正義呢？

（三）平墳運動與人格尊嚴(yán)保護(hù)

人格尊嚴(yán)，是指公民所具有的自尊心以及應(yīng)當(dāng)受到社會和他人最起碼的尊重。我國憲法在公民基本權(quán)利章節(jié)中明確規(guī)定了中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯。刑法中的侮辱尸體罪，《最高人民法院關(guān)于民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》中關(guān)于遺體、遺骨的保護(hù)，均體現(xiàn)了法律對死者人格尊嚴(yán)的保護(hù)。

隨著社會的發(fā)展，現(xiàn)代行政權(quán)出現(xiàn)了不斷擴(kuò)張的趨勢，但無論如何，行政權(quán)都不能擴(kuò)張至公民權(quán)利領(lǐng)域，即當(dāng)政府的權(quán)力運行至公民基本權(quán)利之處時即告終止，除非在特殊或非常時期。行政機關(guān)在平墳過程中強制扒墳，推到墓碑，不顧死者及其近親屬的人格尊嚴(yán)的行為，嚴(yán)重地侵犯了公民的基本權(quán)利。在法治社會的今天，弱者更期待公平。政府一切活動的目的都是為了讓人民過上幸福而有尊嚴(yán)的生活。英國政治學(xué)家邊沁認(rèn)為，政府的職責(zé)就是通過避苦求樂來增進(jìn)社會的幸福，如果組成社會的個人是幸福和美滿的，那么整個國家就是幸福和昌盛的。[6]

三、平墳運動的反思

（一）在傳統(tǒng)行政控權(quán)理論的基礎(chǔ)上，行政機關(guān)應(yīng)加強行政自制

行政自制，是指行政主體對自身違法或不當(dāng)行為的自我控制，包括自我預(yù)防、自我發(fā)現(xiàn)、自我遏止、自我糾正等一系列下設(shè)機制。[7]在現(xiàn)代法治國家，權(quán)力控制固然重要，而權(quán)力的自我控制則更加重要。傳統(tǒng)法治強調(diào)的是組織法控權(quán)，現(xiàn)代法治注重的是程序法控權(quán)。無論是傳統(tǒng)的控權(quán)理論還是當(dāng)下的控權(quán)理論，在保障人權(quán)和自由方面都發(fā)揮著不可替代的作用，但是這都是對行政權(quán)力的外在制約。強調(diào)行政自制是因為這種外在的制約機制在行政法律實踐中逐漸暴露出一些不足。例如，行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，越來越多地滲透到社會生活的每一個角落，立法和司法機關(guān)并不能起到很好的監(jiān)督控制作用，社會輿論對行政行為的監(jiān)督也不能起到?jīng)Q定性的作用。

“鏡中我”理論是社會學(xué)的基本理論，它強調(diào)把自我以外的他人比喻成鏡子，他人就像鏡子一樣映照著自己的外貌和行為，一個人總是不可避免地根據(jù)鏡子里的我或他人對我的評價來調(diào)整自己的行為。[8]反映到行政管理中，相對人作為鏡子，行政行為的發(fā)生、變更、終止就不得不考慮相對人的評價，行政機關(guān)應(yīng)依此作出某些改變。

對于行政行為的監(jiān)督，外部制約是必不可少的，行政主體的自制則是監(jiān)督行政權(quán)的又一道防線。為了更好地實現(xiàn)行政目標(biāo)的價值，在以權(quán)力和權(quán)利為基礎(chǔ)的外部制約機制之上，還應(yīng)當(dāng)加強行政自制。

（二）傳統(tǒng)法律思想與現(xiàn)代法治理念的沖突

中國古代社會對禮與德的思考要重于對法的探索，法在中國古代的國家政治生活中處于一種從屬的，統(tǒng)治工具的地位，即奉行的是法律工具主義。現(xiàn)代法治理念對政府的定位是服務(wù)型政府，對法律的要求是憲法和法律至上。在中國古代的法律傳統(tǒng)中，官本位的思想根深蒂固，甚至在當(dāng)代社會中仍有遺留。

（三）平墳運動中的行政倫理反思

道德是人們關(guān)于善與惡、美與丑、榮與辱、公正與偏私等的觀念以及與這些觀念相適應(yīng)的，由人們內(nèi)心信念、社會輿論維系的行為規(guī)范的總和。[9]在公共行政管理中，行政機關(guān)及其工作人員的道德應(yīng)體現(xiàn)在兩個方面：

一方面是行政目標(biāo)的價值定位。公共利益是行政目標(biāo)的價值定位，而不應(yīng)該將追求利益與效率的最大化視為價值目標(biāo)；另一方面是行政手段的正當(dāng)性與有效性。行政手段是否正當(dāng)是衡量行政行為道德與否的重要標(biāo)準(zhǔn)。如果行政機關(guān)工作人員采取粗暴、脅迫的手段，強制執(zhí)行決策，那么勢必會引起民眾對政府決策正當(dāng)性的質(zhì)疑，而且民眾也不會積極主動地配合行政機關(guān)實現(xiàn)行政目標(biāo)。平墳后大規(guī)模的圓墳便體現(xiàn)了這一點。

四、平墳運動的出路——公墓制度建設(shè)與殯葬改革

（一）對平墳運動中相對人的權(quán)利救濟(jì)與保護(hù)

1.法不溯及既往

法不溯及既往，即法律原則上不對其生效之前的行為進(jìn)行規(guī)制，只對法律生效之后的行為有效。對2013年1月1日新修改的《條例》生效前的違規(guī)殯葬行為，行政機關(guān)可以責(zé)令其改正，不能強行扒墳。例如，對違反《土地管理法》的規(guī)定占用耕地建墳的，可依據(jù)該法責(zé)令限期改正或者治理。如果違規(guī)需要平墳，民政部門應(yīng)依法申請人民法院強制執(zhí)行。對1999至2012年這段時間因強制平墳所造成的損失則應(yīng)給予利益相關(guān)人適當(dāng)?shù)难a償或者賠償。對《條例》生效之后的違規(guī)殯葬行為，行政機關(guān)依然無權(quán)強制平墳，而應(yīng)當(dāng)申請人民法院強制執(zhí)行。法院依照法定程序，確定是否為違規(guī)殯葬，是否要強制平墳。在平墳實施過程中，政府機關(guān)也可以和利益相關(guān)方進(jìn)行協(xié)商，在雙方達(dá)成合意且不違反法律的前提下，以雙方都能接受的方式進(jìn)行處理。

2.平墳過程中的行政責(zé)任

依據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，行政機關(guān)實施行政強制執(zhí)行沒有法律依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令改正，并對直接責(zé)任人員給予處分。此外，政府違法行使職權(quán)侵犯公民合法權(quán)益的，受損害的公民可以依法獲得國家賠償，行政機關(guān)應(yīng)盡量恢復(fù)原狀或返還財產(chǎn)。不能恢復(fù)原狀或返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)給付相應(yīng)的賠償金。由于強制平墳更多地是對人精神的傷害，因此，當(dāng)?shù)卣畱?yīng)給予精神賠償，并公開向受害者賠禮道歉。

3.法律法規(guī)的清理工作

法律不及時清理不僅危害著公民的權(quán)利、法律的權(quán)威，還影響到法治建設(shè)的根基。目前，我國行政法規(guī)的清理模式是一種由全國人大和國務(wù)院負(fù)責(zé)的自上而下的封閉模式，缺少社會組織和公眾的參與，缺乏各種利益的表達(dá)。因此，應(yīng)當(dāng)建立科學(xué)有效的行政規(guī)范審查機制，彌補現(xiàn)有制度的不足，實現(xiàn)行政法規(guī)與憲法和法律的統(tǒng)一。

（二）公墓制度基礎(chǔ)上的殯葬改革

公墓制度的建設(shè)與殯葬改革是一個問題的兩個方面，二者是相輔相成的關(guān)系。為解決墓地與耕地之間的矛盾，應(yīng)主張建立公墓制度，而建立公墓制度的前提是推行殯葬改革，即以火葬的方式取代土葬，只有這樣才能避免土地資源的浪費。

對于殯葬改革，政府應(yīng)當(dāng)發(fā)揮主要作用，出臺相應(yīng)的法律文件以規(guī)范殯葬事業(yè)。改革的中心任務(wù)是提高火化率，這需要政府的宣傳與引導(dǎo)，促使廣大民眾接受火葬的方式。目前，殯葬方式的改變并不是難題，在我國大部分農(nóng)村，火葬的方式是比較容易被民眾所接受的。

平墳結(jié)束后，政府的關(guān)注點應(yīng)落到村級公墓建設(shè)上。只有建設(shè)農(nóng)村的公墓制度，逝者與生者之間的資源利用矛盾才會得到解決。目前，村級公墓的建設(shè)在我國只是一個發(fā)展的方向，僅在發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村能見到村級規(guī)范化的公墓。因此，在我們這樣一個農(nóng)業(yè)與人口大國，平墳后的出路應(yīng)當(dāng)是農(nóng)村公墓的建設(shè)。具體措施如下：

1.村級公墓的審批與規(guī)劃

民政部門作為殯葬業(yè)的直接管理部門，必須明確審批程序，嚴(yán)格依照審批手續(xù)。村級公墓的建設(shè)應(yīng)由村委會提出申請和可行性報告，經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府審核，報民政、城建、國土、林業(yè)等部門審查后，由民政部門審批。

在城市公墓建設(shè)中，利用率不高的現(xiàn)象十分明顯。因此，在村級公墓建設(shè)時，要充分考慮當(dāng)?shù)氐娜丝跔顩r與城市化進(jìn)程，提倡以相鄰村莊聯(lián)辦的方式建立公墓。同時，公墓的規(guī)劃還要兼顧土地利用、交通狀況、民眾需求等多種因素，民政部門應(yīng)當(dāng)在規(guī)劃當(dāng)中起主導(dǎo)作用。

2.村級公墓制度的內(nèi)容

村級公墓的建設(shè)主要是為了節(jié)約農(nóng)村的土地資源。一方面，在運營過程中應(yīng)嚴(yán)格限制準(zhǔn)入條件，公墓的服務(wù)對象也應(yīng)限于公墓所在地及周邊的村民。另一方面，在公墓的運營和管理上，美國采取的是市場化的管理模式，西歐采取的是政府?dāng)堌?zé)的市政模式。[10]結(jié)合我國農(nóng)村實際情況，應(yīng)堅持村級公墓的公益性和公共性，提倡建立政府主導(dǎo)下的管理和運營模式。具體而言，由公墓所在地的縣民政部門統(tǒng)一管理公墓。在運營上，可以由村委會負(fù)責(zé)，或者引入民間資本加強對公墓的運營。民政部門的管理歸位并不意味著放手不管，相反，民政部門應(yīng)制定相應(yīng)的規(guī)范制度和約束性機制，規(guī)范運營主體的行為，實現(xiàn)公墓制度的有序發(fā)展。

3.法律法規(guī)的支持

公墓制度建設(shè)既要符合國家殯葬管理的政策，又要遵守國家的法律法規(guī)，如《條例》、《民政部門關(guān)于公墓管理暫行辦法》等。但是，上述法規(guī)對于村級公墓只在宏觀的土地規(guī)劃和一般公墓的規(guī)模上面作了規(guī)定，在公墓的運營和管理、財政支持等方面缺乏具體的指導(dǎo)意見。民政部門應(yīng)當(dāng)對村級公墓建設(shè)的相關(guān)問題進(jìn)行調(diào)查，出臺相應(yīng)的規(guī)范性文件，保障公墓的建設(shè)有法可依，依法進(jìn)行。

除此之外，要加強公墓運營和管理的監(jiān)督檢查工作，形成監(jiān)管的長效機制。民政、國土、城建等部門要聯(lián)合執(zhí)法監(jiān)督，對公墓運行過程中的問題要及時回應(yīng)，推動村級公墓的規(guī)范化和法制化發(fā)展。

[1]胡傳景,王金地,江雪芹.對“守住18億畝耕地紅線”的思考[J].中國房地產(chǎn)金融,2008(2).

[2]羅豪才,湛中樂.行政法學(xué)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2007:4.

[3][9]周永坤.法理學(xué)[M].北京:法律出版社.2004:114,190.

[4][5]王學(xué)輝.行政法與行政訴訟法[M].北京:法律出版社,2011:62.

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[7]崔卓蘭,劉福元.法制與社會法制[J].長春,2008(3):98-107.

[8][英]齊格蒙特·鮑曼.后現(xiàn)代倫理學(xué)[M].張成崗譯.南京:江蘇人民出版社,2003:131-132.

[10]趙挺.西方殯葬改革：背景、模式和啟示[J].山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報,2010(5).