馬文星

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

論英美法中法律規(guī)則和法律原則在法律推理中的適用
——以先例推理與原則推理為分析框架

馬文星

（中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

法律規(guī)則與法律原則存在區(qū)別，二者在推理的過(guò)程中也有不同的適用方法，適用規(guī)則的推理可稱(chēng)為先例推理，適用原則的推理可稱(chēng)為原則推理。而根據(jù)規(guī)范先例推理的四項(xiàng)命題，原則推理只是先例推理的一種特殊形式。由于四項(xiàng)命題的存在，法官的推理不總是司法推理，也常常會(huì)變成立法推理。先例推理理論的缺陷只能通過(guò)實(shí)踐來(lái)解決。

先例推理；立法推理；社會(huì)監(jiān)督

一、問(wèn)題的提出

眾所周知，法律推理乃根據(jù)邏輯學(xué)中三段論的方法，即大前提，小前提，結(jié)論應(yīng)用于法學(xué)中，成為法律——事實(shí)——結(jié)論的推理?？梢?jiàn)在這個(gè)過(guò)程中，作為大前提的法律規(guī)則是最關(guān)鍵的，因?yàn)樗鼪Q定了事實(shí)能否從中找到對(duì)應(yīng)，若找到對(duì)應(yīng)會(huì)得出怎樣的結(jié)論。但是，現(xiàn)實(shí)生活中的情形有可能找不到對(duì)應(yīng)的法律規(guī)則或者適用該規(guī)則不符合一般人正義觀的情況，于是人們開(kāi)始尋求補(bǔ)救這一缺陷的辦法，法律原則在這個(gè)時(shí)候被適時(shí)地提出。①在法律原則創(chuàng)始人德沃金的論述中，法律原則的出現(xiàn)就是為了反駁規(guī)則是唯一可用并足夠解決所有案件的觀點(diǎn)。然而有人對(duì)之表示質(zhì)疑，認(rèn)為根本不存在法律原則這種東西，或者雖然存在，但也毫無(wú)意義。[1]因此，本文試圖解決以下幾個(gè)問(wèn)題：即（1）法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別是什么；（2）法律原則和規(guī)則在推理中是如何適用的，以先例推理和原則推理為例說(shuō)明；（3）法律規(guī)則與法律原則的組合，是否能夠完美地解決所有的案件，即它們是否還有缺陷。以期為我國(guó)的法律推理尤其是法律推理中的法律解釋提供借鑒。

二、法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別及聯(lián)系

（一）區(qū)別原則與規(guī)則的案例

在里格斯起訴帕爾默的案件里，法院需要對(duì)以下的問(wèn)題作出一個(gè)判斷：祖父的遺囑指定了一個(gè)繼承人，當(dāng)這個(gè)繼承人為了這項(xiàng)繼承把自己的祖父殺了的時(shí)候，繼承人還能否依據(jù)這個(gè)遺囑來(lái)繼承祖父的財(cái)產(chǎn)？法院在剛開(kāi)始進(jìn)行法律推理的時(shí)候認(rèn)為：“的確，對(duì)關(guān)于規(guī)定遺囑制作、證明和效力以及財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的成文法，如果拘泥于字面意義進(jìn)行解釋?zhuān)⑶?，如果這些成文法的效力和效果在任何情況下都不能夠被控制或者修改時(shí)，應(yīng)該把財(cái)產(chǎn)給予兇手。”但是，法院接下來(lái)立即表明：“一切法律以及一切合同在執(zhí)行及其效果上都由普通法的基本的原則支配。任何人都不得依靠自己的詐騙行為獲利，也不得利用他自己的錯(cuò)誤行為，或者根據(jù)自己的不義行為主張任何權(quán)利。”根據(jù)這個(gè)理由，法院剝奪了兇手接受遺產(chǎn)的權(quán)利。[2]

（二）原則與規(guī)則的區(qū)別

在法律原則這個(gè)概念創(chuàng)始人德沃金的表述中，法律原則被認(rèn)為是法律規(guī)則之外的其它準(zhǔn)則的總體。它之所以要被遵守，并非源于它能促成抑或確保同現(xiàn)實(shí)情況相符合的經(jīng)濟(jì)、政治或者社會(huì)形勢(shì)，而是因?yàn)樗狭宋覀儗?duì)公平正義的追求，抑或是其它的在道德方面的追求。具體來(lái)說(shuō)，法律規(guī)則與法律原則二者有如下幾個(gè)區(qū)別。

1.法律規(guī)則的要求是具體的，它用明白無(wú)誤的命令和禁令進(jìn)行系統(tǒng)的表述,把行為模式和法律后果作為具體的內(nèi)容,所以它相對(duì)確定而不容易惹人爭(zhēng)議?？墒欠稍瓌t在對(duì)人們的行為進(jìn)行指引的時(shí)候，相比起規(guī)則來(lái)說(shuō)具有更多的不確定性，必須通過(guò)每個(gè)個(gè)案中的詳細(xì)的事實(shí)關(guān)系才能被引用?！霸瓌t的要求具有更高程度的一般性，因而需要依照具體場(chǎng)合作解釋?！盵3]規(guī)則一般可以直接對(duì)特定行為進(jìn)行規(guī)制，而原則通常被用來(lái)對(duì)不特定行為進(jìn)行規(guī)制。

2.法律規(guī)則作為一種被選擇的結(jié)果，其背后有著自己的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行衡量和支撐，對(duì)具體的行為能夠作出直接的規(guī)制。它的出現(xiàn)有利于解決糾紛，因?yàn)樗陨硎敲靼锥铱捎玫?，并且在不斷的使用過(guò)程中具有了規(guī)范性和穩(wěn)定性，為人們所熟知和依賴。而原則是規(guī)則合理性的來(lái)源，它不像規(guī)則這樣被普遍經(jīng)常地使用，但是它提供了支持和評(píng)價(jià)規(guī)則的依據(jù)。它可以讓人信服地說(shuō)明為什么規(guī)則具有正當(dāng)性，也可以解釋為什么應(yīng)當(dāng)把某些規(guī)則給廢止掉。

3.法律規(guī)則在現(xiàn)實(shí)中是以完全有效或完全無(wú)效的方式被使用的，它在適用中只有兩種情況：或者被完全遵守，或者被完全違反。當(dāng)規(guī)則所描述的事實(shí)發(fā)生了之后，如果這條規(guī)則是有效的，那么案件只能接受這條規(guī)則提供的解決辦法，如果這條規(guī)則是無(wú)效的，那么這條規(guī)則對(duì)案件的裁判沒(méi)有任何價(jià)值。[4]可是法律原則并不像法律規(guī)則一樣以這種要么完全有效要么完全無(wú)效的方法被適用。原則很可能于部分情況下適用，在其他情況下卻不適用。哪怕法律原則所規(guī)定的適用條件已經(jīng)成就，它也不可能直接產(chǎn)生所規(guī)定的法律后果。就像在之前的案件中提到的“任何人不得從其錯(cuò)誤行為中獲利”的原則，并非表示法律在任何情況下都不允許任何人從自己的錯(cuò)誤行為中得利。實(shí)際上人們經(jīng)常合法地從自己的錯(cuò)誤中得到利益。法律原則一般只是用于表明某種裁決的原因，并不強(qiáng)制要求必須作出某個(gè)決定。就像德沃金指出的：“一個(gè)規(guī)則對(duì)于一個(gè)預(yù)定的事件作出一個(gè)固定的反應(yīng)；而一個(gè)原則則指導(dǎo)我們?cè)跊Q定如何對(duì)一個(gè)特定的事件作出反應(yīng)時(shí)，指導(dǎo)我們對(duì)特定因素的思考。”[4]

4.在整個(gè)法律體系內(nèi)部，如果規(guī)則與規(guī)則之間產(chǎn)生了沖突，就表示這當(dāng)中的某條規(guī)則肯定是無(wú)效的，至于到底是哪條規(guī)則無(wú)效則應(yīng)該由規(guī)則之外的因素來(lái)判斷。法律原則之間也常常會(huì)產(chǎn)生適用上的矛盾，可是任何一條法律原則都不擁有獨(dú)占適用的排他性，原則與原則的矛盾不會(huì)造成某個(gè)原則失去效用的后果。解決原則之間適用上的沖突，需要考慮不同原則各自的分量強(qiáng)弱和重要性?？赡茉谀承﹫?chǎng)合某條原則有適用上的優(yōu)勢(shì)，但是在別的場(chǎng)合則剛好相反。而且只有當(dāng)內(nèi)容各異的法律原則互相限制、互相補(bǔ)充的時(shí)候，它們各自特有的內(nèi)容才能被更好地挖掘出來(lái)。

三、法律規(guī)則與法律原則在法律推理中的適用：先例推理與原則推理

前文已經(jīng)說(shuō)明了規(guī)則與原則的區(qū)別。那么二者在法律推理中是如何發(fā)揮自己作用的呢？易言之：法律規(guī)則與法律原則在推理中各自形成了怎樣的模式？適用規(guī)則進(jìn)行的推理稱(chēng)為先例推理，而適用原則進(jìn)行的推理稱(chēng)為原則推理。[5]原則推理在實(shí)質(zhì)上與先例推理是一樣的，完全符合先例推理中的幾個(gè)命題。[6]

（一）介紹推理模式之前的背景命題交待

在艾森伯格的論述中，欲明了推理模式（本文中只指先例與原則推理），必須明確幾個(gè)背景概念。一是規(guī)則命題，規(guī)則命題是指表示國(guó)家法律規(guī)范，正常情況下能夠從表述法律規(guī)則的文本性法律淵源中找到或容易從其中推導(dǎo)出來(lái)的命題。二是社會(huì)命題，社會(huì)命題指規(guī)則命題之外的全部其他命題，如道德，政策和經(jīng)驗(yàn)（最主要的是指習(xí)慣） 的命題。[6]97三是社會(huì)一致性標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)一致性是指構(gòu)成法律的規(guī)則實(shí)體應(yīng)當(dāng)與人們通過(guò)對(duì)所有可適用的規(guī)則社會(huì)命題給予適當(dāng)重視，并且在這些命題發(fā)生沖突時(shí)進(jìn)行最佳選擇得出的規(guī)則實(shí)體相符合。四是體系一致性標(biāo)準(zhǔn)，是指構(gòu)成法律規(guī)則實(shí)體的各個(gè)部分應(yīng)該維持連貫和一致。五是規(guī)則穩(wěn)定性標(biāo)準(zhǔn)，意指遵循先例的原則應(yīng)該盡可能被遵守。

（二）先例推理

先例推理在過(guò)程中面臨兩個(gè)問(wèn)題：首先，法院如何確定先例到底代表什么規(guī)則？其次，先例中的規(guī)則具有約束力是什么意思，即先例中的規(guī)則如何約束法官的自由裁量權(quán)？[7]

1.確定先例的規(guī)則的方法

（1）最低限度方法。根據(jù)最低限度方法，一項(xiàng)先例規(guī)則由先例法院判決理由中宣告規(guī)則的部分組成。而先例法院的判決理由對(duì)判決而言是必不可少的，這么確立起來(lái)的規(guī)則表現(xiàn)為判決理由或先例的法律原則，而且被認(rèn)為有約束力。判決理由中的其它內(nèi)容，被認(rèn)為是附帶意見(jiàn)，不具有法律上的約束力。這種方法將先例宣告的規(guī)則效力降到最低程度。

（2）結(jié)果中心方法。根據(jù)結(jié)果中心方法，一項(xiàng)先例規(guī)則由命題構(gòu)成。這些命題的內(nèi)容是根據(jù)先例的各項(xiàng)事實(shí)（或某些事實(shí)）以說(shuō)明先例判決實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。按照這種方法，先例法院說(shuō)了什么并不重要，重要的是做了什么。

（3）宣告式方法。如果先例中提出的規(guī)則與當(dāng)下法院正解決的爭(zhēng)議中的問(wèn)題相關(guān)，那么先例中所宣告的規(guī)則就被視為是先例規(guī)則。

在這三種方法中，前兩種方法都給了法官很大的自由裁量權(quán)。比較而言，宣告式方法是能夠在最大程度上限制法官的一種方法。

下面用一個(gè)案件來(lái)進(jìn)行說(shuō)明?？死锼乖V湯恩比案作為英美法中的一個(gè)已決案件，具體案情為：克里斯被告知他的妻子分娩第一個(gè)孩子非常艱難，醫(yī)生湯恩比建議克里斯接受輸精管切除手術(shù)以避孕，于是克里斯做了手術(shù)。術(shù)后，湯恩比說(shuō)手術(shù)非常成功，并保證以后克里斯將不育。不料一段時(shí)間后克里斯夫人又懷孕了，并且分娩。夫人最終活了下來(lái)，但克里斯為懷孕和分娩付出了一大筆費(fèi)用。于是克里斯起訴湯恩比，訴稱(chēng)：由于手術(shù)失敗，導(dǎo)致湯恩比未能實(shí)現(xiàn)自己的保證需要，要求湯恩比承擔(dān)自己孩子未成年時(shí)的撫養(yǎng)教育費(fèi)用。但是他并未要求醫(yī)生承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。法院最終判決克里斯敗訴，理由有二：一是原告沒(méi)有提出湯恩比醫(yī)生有過(guò)錯(cuò)，二是母子平安，這對(duì)湯恩比并未構(gòu)成傷害。

四十年后，一個(gè)相似的案件發(fā)生了：謝洛克夫婦為了避孕，向華托診所的司徒醫(yī)生咨詢。司徒醫(yī)生建議謝洛克進(jìn)行結(jié)扎，并完成了手術(shù)。醫(yī)生建議：術(shù)后應(yīng)該對(duì)謝洛克進(jìn)行檢查，在最終證明謝洛克不育之前，否則不能確定其是否不育。于是醫(yī)生對(duì)謝洛克進(jìn)行檢查，并告知其確實(shí)不育的結(jié)果，但是這結(jié)果是錯(cuò)的。一段時(shí)間后，謝洛克夫人又懷孕了，并安全地生了孩子。于是謝洛克起訴診所及醫(yī)生，訴稱(chēng)：孩子的意外降生是醫(yī)生術(shù)后的檢查失誤直接的，要求法院裁決賠償謝洛克夫人因懷孕和痛苦所造成的損失，并承擔(dān)孩子成年前的撫育費(fèi)。

決定法院是如何確立先例中的規(guī)則并進(jìn)行判決的呢？

如果嚴(yán)格適用最低限度方法，法院可以確立這么一條規(guī)則，它認(rèn)為：先例只是說(shuō)明了可以用未能正確實(shí)施的手術(shù)作為訴由，未確立別的規(guī)則，而后就可以說(shuō)明自己的判決理由；如果適用結(jié)果中心方法，它并不需要提出別的理由，只要說(shuō)明兩起案件的事實(shí)相近，所以醫(yī)生與診所均不承擔(dān)責(zé)任；如果適用宣告式方法，則要認(rèn)同那兩個(gè)理由，因?yàn)榍鞍钢袥](méi)有主張醫(yī)生過(guò)失，而此案中有主張，所以醫(yī)生與診所要承擔(dān)賠償責(zé)任。由上可見(jiàn)，適用不同的方法會(huì)帶來(lái)多么巨大的差異。在實(shí)際中，判決此案的法院用了最低限度方法，而后再宣稱(chēng)醫(yī)生是有過(guò)失的，所以要承擔(dān)賠償責(zé)任。我們可以從這個(gè)案件中看到，雖然法官在表面上遵循了先例中的規(guī)則進(jìn)行推理，但很多時(shí)候他實(shí)際上完全拋棄了舊的規(guī)則，創(chuàng)造了一條新的規(guī)則，而到底怎么確立規(guī)則并推理完全取決于他個(gè)人。在這種時(shí)候，法官的推理不應(yīng)該被稱(chēng)為司法推理，而應(yīng)該是立法推理。

但是這就引起了人們的疑惑：如果給法官這么大的自由裁量權(quán)，法律的穩(wěn)定性如何保證，法律的正義又如何實(shí)現(xiàn)？難道就沒(méi)有限制法官的方法和制度了嗎？這個(gè)問(wèn)題直接引起了對(duì)上邊說(shuō)到的“規(guī)則約束力”的問(wèn)題的討論。

2.規(guī)則具有約束力的意義

（1）形式上的約束力

我們首先設(shè)定一個(gè)前提，即一個(gè)先例從一開(kāi)始就被認(rèn)為是有約束力的。而形式上的約束力有兩種表現(xiàn)形式：第一種是決定法院確立的規(guī)則必須與先例達(dá)到的結(jié)果保持一致；第二種為決定法院必須遵循先例，或者進(jìn)行區(qū)別。在這兩種情況下，規(guī)則的約束力都是很弱的。因?yàn)榈谝环N形式相當(dāng)于之前所說(shuō)的用最低限度方法進(jìn)行推理，而確立可以起訴的規(guī)則確實(shí)不與先例的結(jié)果矛盾，但是它并沒(méi)有展示規(guī)則本身的約束力。而第二種形式也因?yàn)橛腥N方法的存在，不能很好地限制法官。所以我們需要實(shí)質(zhì)上的約束力。

（2）實(shí)質(zhì)上的約束力

為了讓法官能夠遵循一定的制度進(jìn)行判決，艾森伯格確立了四項(xiàng)命題，這四項(xiàng)命題都屬于規(guī)則具有實(shí)質(zhì)上的約束力的表現(xiàn)，即能夠規(guī)范法官的制度。下面分別介紹這四項(xiàng)命題。[5]

A.倘若一項(xiàng)已經(jīng)被宣告的規(guī)則完全滿足社會(huì)一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下它就應(yīng)該被一致適用和擴(kuò)張（適用）。就如在船只和馬車(chē)作為主要交通工具的時(shí)代，已經(jīng)確立了這么一項(xiàng)規(guī)則：自愿運(yùn)輸任何一個(gè)大眾成員貨物的人，都應(yīng)該享有普通承運(yùn)人的地位，并履行與這個(gè)地位相對(duì)應(yīng)的義務(wù)。所以當(dāng)鐵路出現(xiàn)之后，上述規(guī)則依然適用。因?yàn)槿绻麑?duì)船只，馬車(chē)和鐵路的承運(yùn)人進(jìn)行區(qū)別對(duì)待，可適用的社會(huì)命題并不支持。

B.倘若在先例中已經(jīng)被宣告的規(guī)則完全滿足社會(huì)一致性與體系一致性標(biāo)準(zhǔn)，并且一個(gè)新案件剛好在這條規(guī)則所宣告的范圍之內(nèi)，即便有社會(huì)命題支持這項(xiàng)規(guī)則，如果新案件要求進(jìn)行不同的處理，法院此時(shí)就應(yīng)該重新表述已經(jīng)被宣告的規(guī)則。此處的一致性不同于A中的適用和擴(kuò)張（適用）已宣告的規(guī)則，而是做出例外規(guī)定。就如契約中的承諾可以強(qiáng)制執(zhí)行這一規(guī)則，它并沒(méi)有違反社會(huì)一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，但是未成年人被排除在這個(gè)規(guī)則之外，原因就是有可適用的社會(huì)命題進(jìn)行了這種區(qū)別。

C.倘若一項(xiàng)已宣告的規(guī)則充分滿足社會(huì)一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下即便有其他的規(guī)則更充分地滿足了這些標(biāo)準(zhǔn)，它也應(yīng)該被一致適用和擴(kuò)張（適用）。就如有這么一條規(guī)則：一個(gè)難以信賴的贈(zèng)與承諾是不能被強(qiáng)制執(zhí)行的。那在新的案件中，承諾是以書(shū)面的形式，且明確聲稱(chēng)受法律的約束，那是否要改變先例中的規(guī)則呢？這里由于兩條規(guī)則之間的區(qū)別不大，社會(huì)一致性和體系一致性的價(jià)值性并沒(méi)有大于規(guī)則穩(wěn)定性的價(jià)值，所以還是適用原來(lái)的規(guī)則。

D.倘若一項(xiàng)已經(jīng)宣告過(guò)的規(guī)則不能充分滿足社會(huì)一致性與體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，這種情況下它就不應(yīng)該前后一致地適用和擴(kuò)張（適用）。就如在十九世紀(jì)末之前，有美國(guó)有這樣一項(xiàng)規(guī)則：丈夫可以以第三者插足造成夫妻間感情疏遠(yuǎn)為由提起訴訟，妻子則不可以。這樣一種規(guī)則發(fā)展到二十世紀(jì)早已不再滿足社會(huì)一致性和體系一致性的標(biāo)準(zhǔn)，所以被廢棄不用。[6]

這四個(gè)命題構(gòu)成了一個(gè)完整的邏輯體系，這個(gè)體系就起著規(guī)范法官進(jìn)行法律推理的作用。我們可以從中發(fā)現(xiàn)，在先例推理的這個(gè)推理模式中，法官是被賦予了創(chuàng)造規(guī)則的權(quán)力的。以上的AC兩項(xiàng)命題告訴我們?cè)谝?guī)則符合社會(huì)一致性和體系一致性的情況下要遵守規(guī)則，BD則告訴我們?nèi)绻?guī)則本身已經(jīng)不符合社會(huì)一致性和體系一致性，或者雖然符合但有社會(huì)命題支持做出區(qū)別，那么法官就可以不適用舊規(guī)則而創(chuàng)造出一個(gè)新的規(guī)則或是例外。這也再一次論證了本部分開(kāi)始時(shí)所提到的法官雖然大多數(shù)情況下進(jìn)行司法推理，但是進(jìn)行立法推理也是他們所常為的事情。只是這種創(chuàng)造法律規(guī)則的推理方法不是毫無(wú)限制的，而是一直由那四個(gè)命題進(jìn)行規(guī)范。而且這四個(gè)命題也確實(shí)能夠起到規(guī)范法官推理的過(guò)程的作用。

（三）原則推理

新的法律原則經(jīng)常是由一兩個(gè)理論家明確闡述，部分上是作為解釋以先例的形式表現(xiàn)出來(lái)的現(xiàn)象的一種方法，而這些被解釋的現(xiàn)象根據(jù)當(dāng)時(shí)流行的法律原則是反常的。就如現(xiàn)代才出現(xiàn)的顯失公平原則，它是在美國(guó)《統(tǒng)一商法典》中首次由盧埃林闡述的。[6]它出現(xiàn)的正當(dāng)性在于解釋了與當(dāng)時(shí)的主流理論——交易是否可被強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)須考慮公平——相反的一些案件。原則有兩個(gè)作用：一是為新的法律規(guī)則提供基礎(chǔ)，二是為重新檢驗(yàn)和翻新以前的規(guī)則提供基礎(chǔ)，這兩個(gè)作用已經(jīng)在前文規(guī)則與原則的比較中提到過(guò)。那么原則是怎樣被運(yùn)用從而進(jìn)行推理的呢？

我們可以從里格斯訴帕爾默案中見(jiàn)到，原則總是在法官覺(jué)得用已有的規(guī)則判決無(wú)法實(shí)現(xiàn)公平和正義的需要時(shí)被適用，即法官為了達(dá)到心目中認(rèn)為最佳的效果，意圖拋棄已有規(guī)則時(shí)產(chǎn)生。當(dāng)然也可能存在根本沒(méi)有法律規(guī)定，從而需要適用原則的情況，但是這種情況下可以適用先例推理的方法①在普通法中一個(gè)案件完全找不到法律規(guī)范的情況也可能存在，但是由于先例推理遵守四項(xiàng)命題，法官總是可以在先例推理的理論中解決這類(lèi)案件。就如文章開(kāi)頭所舉的“許霆案”，如果此案發(fā)生在普通法國(guó)家，由于先例中必然存在盜竊銀行的案例，法官只要通過(guò)適用四項(xiàng)命題中的一項(xiàng)，就能夠做出判決。，故此處不考慮。那我們又產(chǎn)生了一個(gè)疑問(wèn)，這個(gè)疑問(wèn)和對(duì)先例推理的疑問(wèn)一樣：我們?cè)趺粗婪ü龠M(jìn)行原則推理是否符合公平正義的標(biāo)準(zhǔn)呢？有什么方法能夠限制法官在原則推理中的行為嗎？

下面將試圖論證，其實(shí)在先例推理中規(guī)范法官的命題同樣適用于原則推理，即原則推理在實(shí)質(zhì)上與先例推理遵循了相同的規(guī)范，而且可以認(rèn)為原則推理只是先例推理的一種特殊形式。②在艾森伯格的論述中，原則推理是完全獨(dú)立于先例推理的一種方法，他并不認(rèn)可原則推理是先例推理的一種推理形式。這里是利用了其在先例推理中確立起來(lái)的四項(xiàng)命題，來(lái)反駁其觀點(diǎn)。

假設(shè)一項(xiàng)新的原則反對(duì)已有的法律規(guī)則，就如在里格斯訴帕爾默案中提到的“任何人不可以從自己的不義行為中獲利”反對(duì)“遺囑是有效力的”這么一項(xiàng)規(guī)則。在這種情況下，我們發(fā)現(xiàn)“遺囑是有效力的”這項(xiàng)規(guī)則并不是不符合社會(huì)一致性和體系一致性，而是有別的社會(huì)命題支持法官做出例外。這實(shí)際上就是先例推理中命題B所規(guī)范的情形。即使假設(shè)反對(duì)的法律規(guī)則是完全不符合社會(huì)一致性和體系一致性的，那么也符合先例推理中命題D的規(guī)范。

由此我們可以得出，法律原則自身雖是獨(dú)立的，但是當(dāng)我們用它進(jìn)行推理時(shí)，它實(shí)際上也遵循了規(guī)范先例推理的那些命題。法律推理可以被認(rèn)為是先例推理的一種特殊形式。

（四）對(duì)先例推理和原則推理的總結(jié)

這部分論述的是法律規(guī)則與法律原則是如何在法律推理中適用的。首先將用法律規(guī)則進(jìn)行的推理稱(chēng)為先例推理，用法律原則進(jìn)行的推理稱(chēng)為原則推理，在利用并重構(gòu)艾森伯格對(duì)于法律推理模式的論述之后，得出了原則推理實(shí)際上是法律推理的特殊形式的結(jié)論。同時(shí)指出，由于有規(guī)范法律推理的四個(gè)命題的存在，而那四個(gè)命題本身就是允許法官創(chuàng)造規(guī)則的，所以我們?cè)诂F(xiàn)實(shí)中應(yīng)該區(qū)分法官的推理行為，判斷他到底是遵循哪個(gè)命題進(jìn)行推理，若遵循AC則是適用已有規(guī)則的司法推理，若遵循BD則是創(chuàng)造新規(guī)則的立法推理。并且這四個(gè)命題確實(shí)能夠起到限制法官自由裁量權(quán)的作用。

四、利用法律規(guī)則和法律原則進(jìn)行推理的不足之處

前面已經(jīng)證明原則推理只是先例推理的一種特殊形式，所以如果要說(shuō)二者的局限之處，實(shí)際上就是討論先例推理的局限之處。

鑒于四項(xiàng)命題在先例推理中發(fā)揮著核心作用，如果要找到先例推理的不足之處，可以以四項(xiàng)命題為審視對(duì)象，尋求其中的破綻。當(dāng)我們認(rèn)真地思考四項(xiàng)命題時(shí)，可以輕易地發(fā)現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象，即社會(huì)一致性與體系一致性是其中的最主要標(biāo)準(zhǔn)，而由于體系一致性在很大程度上依附于社會(huì)一致性，所以可以肯定地說(shuō)，社會(huì)一致性乃是四項(xiàng)命題發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。而社會(huì)一致性又是建立在社會(huì)命題的支持之上的。

如果有一天普通法國(guó)家中的法官覺(jué)得適用規(guī)則太麻煩，一致認(rèn)同直接適用社會(huì)命題（道德、政策、經(jīng)驗(yàn)）來(lái)判決，而這想法是得到了先例推理的理論支持的，那么這種情況就會(huì)發(fā)生。如果真的這樣判案，法官的權(quán)力就太大了。①如果法官真的用社會(huì)命題直接判決案件，那樣會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)則與法律原則被棄用。而實(shí)際上法律規(guī)則與法律原則作為社會(huì)命題與案件之間的中介，具有自身的獨(dú)立性，不可能被任意忽略。

這個(gè)問(wèn)題的提出顯示了先例推理的最大缺陷：社會(huì)命題在先例推理中發(fā)揮了關(guān)鍵作用，但在判斷社會(huì)命題過(guò)程中法官可能具有隨意性。正如上邊所說(shuō)，法官實(shí)際上可能更傾向于直接適用社會(huì)命題進(jìn)行判決。他可能對(duì)一個(gè)案件早就形成了一個(gè)看法，希望得到某種結(jié)果。但是他并不直接說(shuō)出來(lái)，而是將自己的想法合理地解釋為社會(huì)命題，然后就在社會(huì)命題的支持下適用一條可以得出他自己想要的結(jié)果的規(guī)則。在這種情況下，四項(xiàng)命題對(duì)法官的約束實(shí)際上是失效了。

對(duì)這個(gè)問(wèn)題的解決已不是法律推理理論模式本身所能為。它應(yīng)該與社會(huì)監(jiān)督及法律共同體對(duì)自身的監(jiān)督聯(lián)系在一起。即法官對(duì)作出的每一項(xiàng)判決都要詳細(xì)地說(shuō)明理由，要展現(xiàn)出自己的完整的推理邏輯。然后這些判決必須被公布，社會(huì)公眾尤其是法律人可以閱讀研究，在這種情況下，由于有外界的壓力和監(jiān)督，法官會(huì)更自覺(jué)地遵循四項(xiàng)命題，在實(shí)質(zhì)上受約束。②社會(huì)監(jiān)督對(duì)法官的判案有重要作用，尤其是可以彌補(bǔ)理論本身的不足。但是具體論述社會(huì)監(jiān)督與法官判案之間的關(guān)系問(wèn)題，需要大量篇幅。本部分只是論述先例推理理論本身的不足，并指出理論的不足不是通過(guò)完善理論就可解決的，至于實(shí)踐中如何運(yùn)作，非本文所探討的問(wèn)題，所以對(duì)監(jiān)督與判案的問(wèn)題不再詳述。

五、結(jié)語(yǔ)

如同文章題目所展示的那樣，本文關(guān)注的問(wèn)題是法律規(guī)則和法律原則如何在法律推理的過(guò)程中發(fā)揮作用。為了回答這個(gè)問(wèn)題，首先比較了法律規(guī)則與法律原則的區(qū)別，進(jìn)而用兩種模式——先例推理和原則推理來(lái)說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題。在論證的過(guò)程中，表明了原則推理實(shí)際上是先例推理中的一種特殊形式。并且指出法官的推理雖被冠以司法推理之名，實(shí)際上常常有立法推理之實(shí)，以達(dá)到最好的實(shí)際效果為目標(biāo)，需要我們進(jìn)行判斷區(qū)分。最后總結(jié)了先例推理的不足之處，并指出監(jiān)督是最好的解決辦法，先例推理作為一種理論模式，其缺陷并不能夠通過(guò)理論本身解決，只能依賴于實(shí)踐。

如果把司法推理常常是立法推理的結(jié)論應(yīng)用到部門(mén)法中，尤其是部門(mén)法的解釋學(xué)中，對(duì)于許多爭(zhēng)論的問(wèn)題也許就會(huì)多一些理解。毫無(wú)疑問(wèn)的，如前文所述，法律推理的過(guò)程必然包括法律解釋的過(guò)程，而司法推理常常有立法推理之實(shí)，也就意味著法律解釋常常有造法之實(shí)。而造法無(wú)非是為了達(dá)到最好的實(shí)際效果，對(duì)于什么是最好的實(shí)際效果，顯然包含了一種價(jià)值判斷。就如蘇力指出的，幾乎所有的法律解釋理論和方法都無(wú)法為我們提供可靠的、眾口稱(chēng)是的發(fā)現(xiàn)法律“真理”的方法，“在我看來(lái)主要原因是，司法中的所謂‘解釋’，就其根本來(lái)看不是一個(gè)解釋的問(wèn)題，而是一個(gè)判斷問(wèn)題。司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含義是什么，而在于判定什么樣的決定是比較好的，是社會(huì)可以接受的。”[7]

對(duì)法律的解釋常常包含了個(gè)人的價(jià)值判斷，不同的推理和解釋方法歸根結(jié)底是一種理念的體現(xiàn)來(lái)說(shuō)明：法律的適用從來(lái)離不開(kāi)我們個(gè)人的價(jià)值判斷，而不同的價(jià)值就如不同的法律原則，并非排他性地適用，而應(yīng)該衡量它們各自的重要性和分量，再區(qū)分不同情況以作出合理的適用。而當(dāng)我們對(duì)于理論本身的爭(zhēng)論無(wú)法得出確定不移的結(jié)論時(shí)，可以將目光轉(zhuǎn)向現(xiàn)實(shí)，以實(shí)踐反省理論，改造理論。最好的效果注定是不同觀點(diǎn)與價(jià)值碰撞之后再由實(shí)踐檢驗(yàn)才能得到。

[1][美]安德雷·馬默亞歷山大,克雷斯.反對(duì)法律原則[A].張卓明,徐宗立.法律與解釋——法哲學(xué)論文集[C].北京:法律出版社,2006.352.

[2]桑本謙,紀(jì)建文.司法中法律解釋的思維過(guò)程探析[J].法學(xué)論壇,2002,(3):31-32.

[3][英]米爾恩.人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學(xué)[M].夏勇,張志銘譯.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1995.24.

[4][美]德沃金.認(rèn)真對(duì)待權(quán)利[M].信春鷹,吳玉章譯.北京:中國(guó)大百科全書(shū)出版社,1998.43.

[5]艾森伯格.普通法的本質(zhì)[M].張曙光譯.北京:法律出版社, 2004.71-88.

[6]梁慶寅,柯華慶.中山大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）[J].2001,(4):97.

[7]蘇力.解釋的難題：對(duì)幾種法律文本解釋方法的追問(wèn)[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué),1997,(4):29.

Legal Rulesand Law Principlesof Legal Reasoning in theAnglo—American Law——AnAnalysisfromPrecedentandPrincipleReasoning

MA Wen-xing
（China University of Political ScienceandLaw，Beijing，100088）

Legal rules are different from legal principles，which are used in different ways in legal reasoning.Reasoning applies to rules can be called precedent reasoning,and reasoning applies to the principle can be called principles of reasoning.In fact,reasoning from principles is a special form of reasoning from precedent.The defect of reasoning from precedent can only be solved in practice.

precedent reasoning；legislation reasoning；social supervision

D903

A

2095-1140（2013）04-0044-07

2013-5-12

馬文星（1989-），男，廣東惠州人，中國(guó)政法大學(xué)刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)2011級(jí)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

（責(zé)任編輯：李語(yǔ)湘）