曾煒

(貴州民族大學，貴州 貴陽 550025)

WTO協(xié)定中必要性檢驗適用上的競合及解決

曾煒

(貴州民族大學，貴州 貴陽 550025)

世界貿(mào)易組織許多協(xié)定都有必要性檢驗的規(guī)定，而某一措施可能會同時涉及兩個或兩個以上的協(xié)定，因而會出現(xiàn)必要性檢驗適用上的競合。對這些必要性檢驗競合應采取適當?shù)耐緩接枰跃唧w解決。

世界貿(mào)易組織；必要性檢驗；競合

在WTO中，有時會存在某一措施可能全部或一部分同時為兩個WTO協(xié)議所規(guī)范，如某一成員采取SPS措施，則該措施不但是SPS協(xié)定的規(guī)范對象，也可能同時是GATT的規(guī)范對象；又如成員實施技術法規(guī)，不但受到TBT協(xié)定的規(guī)范，而且技術法規(guī)應可為GATT第3條第4款的國內(nèi)規(guī)章所涵蓋，只要該技術法規(guī)會影響到國內(nèi)銷售即可。①在歐共體石棉案中，上訴機構(gòu)認定該法國法令為GATT第3條第4款下的國內(nèi)規(guī)章，且為TBT協(xié)定下的技術規(guī)章后，強調(diào)這并不意味所有第3條第4款所涵蓋的國內(nèi)規(guī)章都必然屬于“技術法規(guī)”。在這種情況下，協(xié)定間的關系是什么，不同協(xié)定的條文在競合的情況下如何適用，對必要性的判斷有什么影響，這些問題在理論與實踐中尚無定論。首先必須說明的是，基于WTO協(xié)定作為“一攬子”協(xié)定被WTO成員所接受，這意味著WTO下所有協(xié)定不僅同時生效，也具有同等拘束效力，因此協(xié)定間并無絕對法（jus cogen）②維也納條約法公約第53條規(guī)定，“條約在締結(jié)時與一般國際法國際原則（通常稱為jus cogen（絕對法）抵觸者無效?！倍搹娭圃瓌t依該條后段是指“國家之國際社會全體接受并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法規(guī)始得更改之原則。”至于哪些原則是絕對原則（絕對法），學者間并無定論；但是禁止違反聯(lián)合國憲章使用武力原則，一般認為是一個絕對原則，是強行法?；蚝蠓▋?yōu)于前法（lex posterior）[1]的問題。本文將先說明WTO協(xié)定間累積適用的關系及有效解釋原則在WTO中的運用；并在累積適用和有效解釋原則的基礎上，具體審查GATT與SPS、GATT與TBT、SPS與TBT，以及GATT 與TRIPS之間具體規(guī)范競合時如何處理，以及對爭議措施必要性的判斷上可能產(chǎn)生的影響。

一、解決協(xié)定間競合的基本原則

（一）累積適用原則

兩個條約間的條文如果出現(xiàn)規(guī)定重疊的情形時，其適用關系僅有兩種，不是沖突關系就是累積適用關系。如果兩者沒有沖突關系，必然就會累積適用，反之亦然。因此，兩個規(guī)定應累積適用或因沖突關系而必須排除適用，必須看兩者之間是否有沖突存在。如果兩項規(guī)定屬于累積適用關系時，就應同時得到遵守。

在歐共體香蕉案中，爭議香蕉政策被認為同時違反GATT及GATS的規(guī)范，上訴機構(gòu)在其報告中明白指出，GATT與GATS的適用范圍是互相獨立的，而可能有所重疊[2]。而由上訴機構(gòu)所指出的GATT與GATS的關系，可推知WTO各協(xié)定下的權利及義務是累積適用的。此結(jié)論也為其它爭端解決報告所支持，如有關GATT第3條、TRIMs協(xié)定及SCM協(xié)定關系的印度汽車案[3]，處理GATT第13條及《保障措施協(xié)定》的美國鋼管保障措施案[4]，以及涉及《保障措施協(xié)定》及GATT第19條的韓國乳制品保障措施案[5]221-222。上訴機構(gòu)認為：WTO的所有協(xié)定為“一攬子承諾”（single undertaking），因此所有WTO下的義務是累積適用的，成員必須同時遵守全部的協(xié)定。換言之，成員方的行為或措施必須同時符合WTO相關協(xié)定的規(guī)定，才屬于符合WTO協(xié)定的行為或措施。專家組或上訴機構(gòu)對于爭議措施是否符合WTO協(xié)定，應分別審查不同協(xié)定的規(guī)定，僅有該措施符合所有協(xié)定的規(guī)定時，才能作出未違反WTO協(xié)定的裁定。①當然，這里不包括非違反之訴的情形。

（二）有效解釋原則

羅馬法中存在這么一句格言，“一物之有效勝于其無效（utresmagisvaleatquamperent）”，有效解釋原則（theprincipleof effectiveness）可以說體現(xiàn)了這一格言的精神。在國內(nèi)法中，有效解釋原則是指當對一文本存在兩種或兩種以上的解釋時，其中一種解釋（往往是廣義解釋）將導致該文本具有明顯的意義，而另一種解釋（往往是狹義解釋） 將導致該文本無效或荒謬時，解釋者應當選擇使文本生效的那種解釋。

有效解釋原則在國際法上是指條約締結(jié)者一般是在假設條約條款具有法律適用性的基礎上締結(jié)的，條約的解釋就應以便于這些條款的適用為實施的基礎。所以，如果一個條約允許有兩種解釋而其中之一導致條約歸于不恰當?shù)男Ч?，則按善意與條約的目的和宗旨之要求應采用使條約有效的解釋原則。換言之，解釋者應當從保證條約適用的有效性上來解釋條約，以使條約解釋的出發(fā)點和結(jié)果都有助于滿足實現(xiàn)條約的宗旨和目的這一整體需求，而不能割裂條文之間的聯(lián)系，使條約的效力陷于“半身不遂”的境地。因此，就有效解釋的實質(zhì)而言，是意欲在解釋中給予條約的目的及宗旨以重要地位，使條約發(fā)生有益效果或?qū)嶋H效果[6]。另外，國際法的效力根據(jù)來源于各國的共同同意，這種共同同意主要反映在兩個方面，一方面通過國家的實際行為形成國際習慣，另一方面通過國家間締結(jié)條約，條約的生效和全面貫徹對國際法發(fā)揮約束力意義重大，有效解釋原則正是起到了促進條約發(fā)揮效力的作用?？傊行Ы忉屧瓌t是解釋者針對不同協(xié)定展開解釋的前提,同時又訴諸對協(xié)定的目的和宗旨的探求而論證協(xié)定應當有效解釋的結(jié)果[7]。

具體就WTO協(xié)定來講，有效解釋原則是指WTO協(xié)定的所有條款、規(guī)定和用語都有意義，因此也應具有法律效力，解釋者不能隨意將其中的任何部分解釋為沒有意義。基于有效解釋原則，解釋WTO協(xié)定時應綜觀所有可適用的條文，以使其全部具有意義的方式解釋；特別是協(xié)定中的一部分，也應在整體的語境下來解釋[5]。正如專家組在加拿大專利案中所指出的，有效解釋原則反映了解釋的一般原則，其要求條約應按照給予條約所有條款意義和效力的方式解釋。比如，對一條款不應以使條約另一條款無效的方式解釋[8]。也就是講WTO協(xié)定的所有條款都是具有國際法效力的，在解釋時應考慮到所有條款的意義和效力，這是一個基本的前提。

總之，在WTO爭端解決中，有效解釋原則常常被用來協(xié)調(diào)WTO各協(xié)定及各條文之間的內(nèi)部沖突，而且當事國也經(jīng)常用有效解釋原則作為其措施正當性的主要理由之一，凸現(xiàn)了這一原則的重要性。

二、GATT與SPS競合時的具體適用

依SPS協(xié)定第2條第1款的規(guī)定，成員有權為保護人類、動物或植物的生命或健康，而采取動植物衛(wèi)生檢疫的必要措施，但該措施必須符合SPS協(xié)定。由于GATT第20條也是允許成員為保護人類、動植物的生命或健康而采取貿(mào)易限制措施，因此通常一成員若采取SPS措施，申訴方可能同時主張該措施違反SPS協(xié)定及GATT第20條(b)款[9]，此時兩協(xié)定的關系是什么？適用上是否有優(yōu)先順序？②SPS協(xié)定的適用，并不需要違反GATT其它規(guī)定為前提。

SPS協(xié)定第2條第4款規(guī)定，如果成員所采取的措施符合SPS協(xié)定，則該成員的措施應被推定符合該成員在GATT下的義務，特別是第20條(b)款下的義務。此規(guī)定有兩個條件，第一，其所處理的是SPS措施；第二，爭議措施并未違反SPS協(xié)定。如果符合這兩個條件，則推定爭議措施符合GATT的規(guī)定。

由于此規(guī)定僅有推定的效力，因此其運作方式應和歐共體荷爾蒙案中上訴機構(gòu)對第3條第2款所作的解釋相同，只是將舉證責任轉(zhuǎn)換至申訴方。但假設一種情況，如果進口國實行一個PPM規(guī)則以保護人類健康，而專家組或上訴機構(gòu)已裁決爭議措施符合SPS協(xié)定的規(guī)定，如此依照SPS協(xié)定第2條第4款，將推定爭議措施符合GATT的規(guī)定。如果繼續(xù)在GATT第20條下進行分析，被訴方享有推定符合GATT第20條的利益，其措施推定在GATT第20條下，具有正當化的根據(jù)，則申訴方若要推翻該假定，必須證明被訴方存在一個可達到相同保護水平且貿(mào)易限制程度較低的合理可用措施，但申訴方若無法在SPS協(xié)定下證明存在貿(mào)易限制程度較小的替代措施時，很難想象其能夠成功地推翻符合該第20條的推定。

由于SPS協(xié)定下的必要性概念與GATT第20條中的新必要性概念（引入權衡概念） 在必要性的判斷標準上有相似性，如果爭端當事方對兩主張僅有相同的證據(jù)，被訴方若能避免其措施被裁決違反SPS協(xié)定，則應不會被裁決違反GATT第20條（此措施當然僅有在違反GATT其它規(guī)定下，才需要符合GATT第20條的規(guī)定）。然而，如果GATT的必要性概念與SPS協(xié)定下的必要性概念不作相似的解釋，兩者寬嚴互見，將可能發(fā)生譬如爭議措施通過SPS協(xié)定第 5條第 6款的審查，卻不符合GATT第20條的情形。

然而SPS措施如果違反SPS協(xié)定，是否必然違反GATT？依據(jù)歐共體荷爾蒙案中上訴機構(gòu)在處理SPS協(xié)定第3條第2款的推定，認為“若X，則推定Y”（在此X是指符合國際標準，Y是符合SPS協(xié)定及GATT） 并不代表“若非X，則推定非Y”；把這一推論適用至SPS協(xié)定第2條第4款，如果一措施不符合SPS協(xié)定，并不得推定該措施不符合GATT。同時，依據(jù)SPS協(xié)定前言第8段，SPS協(xié)定欲對GATT中與SPS措施相關的規(guī)定作更具體的規(guī)范，特別是對GATT第20條(b)款作具體規(guī)定。而依照《維也納條約法公約》第31條第2款，解釋SPS協(xié)定時應將前言納入考慮，因而在對SPS協(xié)定的規(guī)定有疑義時，專家組及上訴機構(gòu)可能會以符合GATT規(guī)定的方式解釋；而且，這似乎意味SPS協(xié)定的規(guī)定較GATT第20條為嚴格。由于SPS協(xié)定中的義務和GATT下的義務是累積適用，在一措施可同時適用SPS協(xié)定及GATT時，兩個主張是否有一定的審查順序？基于SPS協(xié)定是與動植物衛(wèi)生檢疫相關的措施的特別規(guī)定，加上SPS協(xié)定第2條第4款及第3條第2款的規(guī)定，如果爭議措施符合SPS協(xié)定，很可能不需要再審查是否符合GATT。

如果若爭端解決機構(gòu)選擇先審查爭議措施是否符合GATT規(guī)定，由于SPS協(xié)定第2條第4款并不會有其它的推定效果，因此即便爭議措施違反GATT規(guī)定，仍必須審查爭議措施是否符合第20條(b)款及SPS協(xié)定。如果發(fā)現(xiàn)爭議措施并未違反GATT規(guī)定，由于符合GATT規(guī)定并無法推定符合SPS協(xié)定，因此仍須對爭議措施是否符合SPS協(xié)定進行審查。因而，為進行最有效率的審理，爭端解決機構(gòu)應優(yōu)先審查申訴方根據(jù)SPS協(xié)定所提出的主張，而歐共體荷爾蒙案及澳大利亞鮭魚案的專家組報告中也持相同的看法[10]。

然而值得特別注意的是，SPS協(xié)定及GATT第20條(b)款都要求爭議措施為保護人類、動物或植物的生命或健康所必要，但相較于GATT第20條(b)款，SPS協(xié)定對爭議措施還有一些有額外的要求，如第2條第2款要求爭議措施必須基于科學原則、第5條第5款要求成員不得無正當理由而規(guī)定不同的保護水平（所謂的“一致性”要求）等，因而爭議措施在SPS協(xié)定下將會受到額外的要件審查[11]。

三、GATT與TBT競合時的具體適用

TBT協(xié)定中并未有處理其和GATT間關系的明文規(guī)定。按歐共體石棉案上訴機構(gòu)的見解，上訴機構(gòu)認為雖然TBT協(xié)定是為進一步促進GATT目標的實現(xiàn)，但有其特殊的法律架構(gòu)并僅適用于某些措施，就這些措施而言，TBT協(xié)定所賦予成員的義務，不同于GATT 1994的額外（additional） 義務[12]。

上訴機構(gòu)的論述，似乎是將TBT協(xié)定和GATT認定為特別法和普通法的關系[12]，但上訴機構(gòu)并未進一步實踐此觀點（因上訴機構(gòu)并未完成TBT協(xié)定的分析），而就法國措施適用GATT第3條及第20條，因此上訴機構(gòu)實際上應是認為兩者是同時適用的。

既然TBT協(xié)定增加了不同于GATT的額外義務，是否代表有一個措施可能違反TBT協(xié)定卻符合GATT？若觀察GATT第20條與TBT協(xié)定，兩者都有規(guī)定如何使為達到國內(nèi)政策目標而實行的措施取得正當化基礎，以及該措施是否為貿(mào)易限制程度最低的問題。因此，當成員實行的措施為TBT協(xié)定的技術法規(guī)時，該技術法規(guī)可能同時受到GATT及TBT協(xié)定的規(guī)范，只是TBT協(xié)定的規(guī)范可能較GATT為完整。如GATT第3條主要是要求成員不得對外國同類產(chǎn)品采取低于本國產(chǎn)品的歧視措施，也即GATT規(guī)定的適用是起因于成員采取歧視性的措施，但TBT協(xié)定還適用于不具歧視性的技術法規(guī)，不具歧視性的措施仍有遵守TBT協(xié)定第2條第2款的義務；因此，不具歧視性的技術法規(guī)，仍可能違反TBT協(xié)定第2條第2款，而此時該措施卻符合GATT[13]。

如果一技術法規(guī)同時涉及的是GATT第20條及TBT協(xié)定第2條第2款的必要性概念，當將GATT第20條解釋為“最低貿(mào)易限制概念”，而被訴方已經(jīng)證明爭議技術法規(guī)符合GATT第20條中的最小貿(mào)易限制程度的要求，則極難想象原告能夠證明爭議技術法規(guī)違反TBT協(xié)定第2條第2款，因為TBT協(xié)定第2條第2款的必要性的標準某種程度而言，較最低貿(mào)易限制概念更為寬松。因TBT協(xié)定第2條第2款并不是要求爭議措施必須是貿(mào)易限制程度最低的，而是要求爭議措施是在考慮無法實現(xiàn)合法目的可能產(chǎn)生的風險后所決定的最低貿(mào)易限制措施。因此，若專家組就爭議措施先審查是否符合GATT規(guī)定，可能會基于其先前對GATT第20條的判斷結(jié)果，認為專家組對TBT協(xié)定第2條第2款的“必要”已作過判斷[13]312。在此情況下，就必要標準寬嚴的邏輯而言，如果GATT第20條就必要的要求較為嚴格，應會促使專家組先進行GATT的審查，然后再分析TBT協(xié)定；然而在GATT第20條的“必要性”判斷上引入權衡概念后，TBT協(xié)定中所考慮的“未實現(xiàn)所產(chǎn)生的風險”，即類似于權衡概念中提及的“目標或價值的重要性”，兩者的必要性概念已經(jīng)相似，促使專家組先就GATT進行審查的動機已經(jīng)消失，因此專家組可依據(jù)效率決定其要先審查的是什么。而在美國汽油標準案及歐共體石棉案中，GATT下的主張都是被優(yōu)先處理，而且認為厘清GATT下的權利義務關系已足以解決爭端，因此沒有審查TBT協(xié)定[14]。

當然，在專家組先就GATT進行審查的情況下，若被訴方無法舉證證明其措施符合GATT第20條，則專家組很可能基于訴訟經(jīng)濟的考慮決定不繼續(xù)審查TBT協(xié)定的主張，因為爭議措施已被裁決違反WTO協(xié)定。

然而需注意的是，由于TBT協(xié)定中的必要性概念的政策目標是例示清單（允許成員追求任何合法目標），和GATT第20條是列舉清單有所不同，若成員所采取的措施所追求的目標并沒有列在GATT第20條中（如：保護某國的語言），爭議措施可能符合第2條第2款，并未超過必要的貿(mào)易限制程度；但卻無法在GATT第20條下有任何正當化的基礎，除非將TBT協(xié)定理解為GATT的特別規(guī)定，而排除GATT的規(guī)定，否則兩協(xié)定都可以適用。由于TBT協(xié)定中沒有如同SPS協(xié)定第2條第4款的規(guī)定（即遵守TBT協(xié)定有推定符合GATT規(guī)定的效果），似乎應認為兩協(xié)定仍應累積適用，如此則不可避免將發(fā)生適用上沖突的問題。

四、SPS與TBT競合時的具體適用

SPS協(xié)定與TBT協(xié)定有著密切的關系，SPS協(xié)定是從TBT協(xié)定衍生而來的，兩個協(xié)定都是由WTO基于“為保護人類、動植物的生命或健康所必要”及消除國際貿(mào)易壁壘的目的而設立的，有著共同的制度基礎；兩個協(xié)定都以注重權利義務內(nèi)容的同一性為核心，確立了各成員確定自身適當保護水平的權利與恪守各項措施不得超出必要的限度、不對國際貿(mào)易構(gòu)成不合理障礙之義務的統(tǒng)一，它們都反映了WTO各成員在制定協(xié)定時為保護自己境內(nèi)居民而采取技術手段的需要，以及通過一個開放的貿(mào)易體制來保證實現(xiàn)其貿(mào)易利益的需要和二者之間實現(xiàn)平衡的愿望[15]。盡管SPS協(xié)定和TBT協(xié)定之間存在上述密切關系，但兩者之間的不同也是顯而易見的。TBT協(xié)定第1條第3款規(guī)定：“所有產(chǎn)品，包括工業(yè)品和農(nóng)產(chǎn)品，均應遵守本協(xié)定的規(guī)定?！倍?條第5款則規(guī)定：“本協(xié)定的規(guī)定不適用于《實施衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施協(xié)定》附件A定義的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施?！币虼耍琓BT協(xié)定與SPS協(xié)定的區(qū)別，并不是完全在于所涉產(chǎn)品的不同，而在于所涉事項的不同。SPS協(xié)定是在確保有關動植物及其產(chǎn)品與其它產(chǎn)品的衛(wèi)生、檢疫安全，以保障人類或動植物的生命或健康的要求，不至于造成貿(mào)易障礙；TBT協(xié)定則是確保其它產(chǎn)品相關技術規(guī)范或標準的要求不至于造成貿(mào)易障礙。因此除SPS協(xié)定附件A所定義的動植物衛(wèi)生檢疫措施（包括防止病蟲害進入或散播造成對動物或植物的生命或健康的危害、防止動物或植物或其制品所攜帶的疾病對人類生命或健康的危害、防止蟲害所帶來的損失等）外，凡與產(chǎn)品的規(guī)格或標準有關的，應可納入于TBT協(xié)定的范圍之中。

在SPS協(xié)定附件A對SPS措施的定義中，該措施僅限于保護采取措施的成員領土內(nèi)的健康。因此，具有域外效力的措施，即便其目的是為保護健康，如果其保護的是領土外的健康，則不是SPS措施。如果TBT協(xié)定涵蓋工藝于生產(chǎn)方法（PPMs）或有將域外效力的措施納入考慮，則有一些措施即便SPS協(xié)定并不適用，但其可能為TBT協(xié)定所涵蓋。此可能性取決于如何解釋TBT協(xié)定中的“保護人類、動物或植物的生命或健康”，即“技術法規(guī)”是否包括欲保護域外的人類、動植物的生命或健康且規(guī)定“產(chǎn)品特性或其相關工藝或生產(chǎn)方法”的措施?；赥BT協(xié)定第2條第2款已經(jīng)明白表示保護環(huán)境可以是實行技術法規(guī)的合法目標，因此如果保護的人類、動植物的生命或健康，僅限于管轄領域內(nèi)時，或者可以將該技術法規(guī)定性追求保護環(huán)境作為該措施正當化的基礎。

SPS協(xié)定第1條第4款規(guī)定，就不為SPS協(xié)定所涵蓋的措施，本協(xié)定中的任何規(guī)定不得影響在TBT協(xié)定下的權利。TBT協(xié)定第1條第5款規(guī)定TBT協(xié)定并不適用于SPS措施。因此，適用SPS協(xié)定時，就不適用TBT協(xié)定；反之亦然。那么一措施是否可能同時適用SPS協(xié)定及TBT協(xié)定呢？對于某一爭議措施是否能同時適用SPS協(xié)定及TBT協(xié)定，應看該措施是否能同時符合SPS協(xié)定中所定義的SPS措施及TBT協(xié)定中所定義的技術法規(guī)，即便其所追求的目標部分為SPS協(xié)定或TBT協(xié)定所涵蓋；部分不為SPS協(xié)定或TBT協(xié)定所涵蓋。如果爭議措施中的部分可以符合兩個協(xié)定中的定義，仍應認為兩個協(xié)定都可適用于該措施。因此，有可能存在一特定措施，其一部分為SPS協(xié)定所包括，其它部分則為TBT協(xié)定所包括。

五、GATT與TRIPS競合時的具體適用

關于知識產(chǎn)權保護制度，GATT第20條(d)款規(guī)定了關于貨物貿(mào)易的限制措施，并規(guī)定了確保遵守與保護專利權、商標和版權法律法規(guī)得到遵守有關的貿(mào)易限制措施取得正當性的理由。TRIPS旨在保證保護與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權，這一目標可見于第7條：“促進技術革新及技術轉(zhuǎn)讓和傳播，促進技術知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益。”知識產(chǎn)權保護應以保持“社會和經(jīng)濟福利及權利與義務平衡”的方式實現(xiàn)上述目標。第8條第1款對這種權利與義務的平衡作了進一步的規(guī)定，該款允許成員方采取與TRIPS協(xié)定一致的，實現(xiàn)合法政策目標所必要的措施，如保護公共健康和營養(yǎng)及促進對社會經(jīng)濟和技術發(fā)展至關重要部門的公共利益。

如前所述，第20條(d)款下的必要性檢驗是決定確保與GATT規(guī)定不相沖突的法律或法規(guī)得到遵守的貿(mào)易限制措施取得正當性的理由。這種檢驗將審查專利法、商標法和版權法所要保護的公共利益或價值的重要程度[16]。在美國第337條款案中，專家組審查了1930年關稅法第337款的合法性，該條款的內(nèi)容主要處理侵害美國專利的進口產(chǎn)品在美國的待遇問題。根據(jù)該規(guī)定，進口產(chǎn)品侵害美國專利，應依據(jù)第337條款的程序處理，而美國產(chǎn)品侵害美國專利，只能在聯(lián)邦法院起訴。專家組因此試圖決定該措施是否是保證遵守法律法規(guī)所必要的，即是否符合GATT第20條(d)款[17]。盡管第20條(d)款提供了一種保護知識產(chǎn)權的間接方式[17]，但其必要性檢驗并沒有真正解決上述知識產(chǎn)權問題。

在解釋TRIPS條款時，解釋者必須考慮第7條和第8條第1款的目的和限制條件，這涉及WTO成員的基本權利與義務。目前，在WTO中發(fā)生的與TRIPS相關的案例主要涉及專利，相關的條款有TRIPS第27條、第28條和第30條及31條。迄今為止，專家組還沒有機會對第8條第1款和第27條第2款中的“必要性”作解釋。在解釋第28條和第30條時，專家組僅間接地提及第8條第1款，專家組認為在解釋第28條和第30條時，必須考慮第7條和第8條第1款[18]。

雖然GATT與TRIPS目的不一樣，但兩個協(xié)定下必要性檢驗的適用卻有某種程度的類似。GATT第20條下的必要性檢驗要求尋找合理可用的替代措施，其審查的焦點是貿(mào)易的限制程度，而且根據(jù)新的必要性檢驗標準，在合理可用的替代措施的基礎上，需要權衡一系列相關因素，主要是爭議措施對合法目標的貢獻、爭議措施對貿(mào)易的限制程度以及爭議措施保護的價值與公共利益的重要性。TRIPS協(xié)定中雖然沒有關于權衡的明文規(guī)定，但是TRIPS 第8條第1款要求在必要性檢驗中需要評估爭議措施是否符合第30條的例外條件，并且不會對專利的正常利用發(fā)生無理的抵觸，也不會無理損害專利所有權人的合法權益，同時還要考慮第三方的合法權益[18]。另外，TRIPS第7條提到要保持權利與義務的平衡，這似乎都隱含了權衡的考慮，在表面上要求引入比例原則。

關于必要性檢驗的累積適用，在歐共體保護農(nóng)產(chǎn)品和食品商標和地理標志案中，專家組認為TRIPS和GATT是WTO協(xié)定的兩個獨立附件，在它們之間不存在等級位序。TRIPS、GATT和WTO協(xié)定第2條第2款文本的通常含義共同表明TRIPS協(xié)定和GATT的義務是同時存在的，彼此之間不存在替代問題。這和加拿大期刊案中專家組對GATT和GATS的范圍所作的裁定類似，在該案中，專家組認為GATT和GATS的義務可以并存，并不互相取代[19]。歐共體保護農(nóng)產(chǎn)品和食品商標和地理標志案專家組指出，涵蓋協(xié)定累積適用和“符合一個協(xié)定并非意味也符合其他所有的協(xié)定[20]，因此TRIPS和GATT應累積適用。即使爭議措施通過了TRIPS第8條第1款的必要性檢驗，仍需要接受第20條的必要性檢驗，反之亦然?？傊?，GATT和TRIPS是累積適用的，爭議措施只有同時符合這兩個協(xié)定的必要性檢驗標準，才能取得正當性。

六、TRIPS與TBT和SPS競合時的具體適用

SPS與TBT兩者都是為了在健康利益與貿(mào)易利益之間保持平衡，這兩個協(xié)定有可能涉及知識產(chǎn)權產(chǎn)品，如轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品。一方面，TRIPS的目的在于實現(xiàn)商業(yè)權利與知識產(chǎn)權持有者的權利及國家政策之間的平衡，爭議措施要分別通過SPS、TBT和TRIPS協(xié)定的必要性檢驗時所需要符合的要求各不相同。SPS要求遵守的首要原則是保護人類、動植物生命健康的科學與風險評估原則，該原則的價值位序高于貿(mào)易自由化[21]856；TBT協(xié)定規(guī)定了風險評估和產(chǎn)品技術法規(guī)的積極義務，即必須有科學上的依據(jù)[21]857，但是TRIPS協(xié)定并不需要遵守上述的科學與風險評估原則。

SPS和TBT都要求爭議措施必須通過較少貿(mào)易限制檢驗，為了通過這兩個協(xié)定的必要性檢驗，還需要遵守相關的國際標準或指南。但是，TRIPS協(xié)定卻沒有上述明確的規(guī)定，就如第8條第1款、第27條第2款和第28條及地30條所規(guī)定的那樣。

在TRIPS協(xié)定關于專利的部分，第28條和第30條規(guī)定了與專利所有權人權利正常利用發(fā)生抵觸或損害專利所有權人的合法權益的爭議措施取得正當性的嚴格條件，如為了保護公眾健康。TRIPS沒有像SPS或TBT那樣，規(guī)定任何國際標準可以推定符合必要性檢驗。SPS和TBT在適用必要性檢驗分析爭議措施合法性時明確地吸收了比例原則。

TRIPS第27條第2款也規(guī)定，為了保護人類、動植物生命健康，可以限制專利權人的合法商業(yè)利益。目前在WTO爭端解決中尚無關于這一條款的案例，該條款下的必要性檢驗是否要求最少貿(mào)易限制和對人類、動植物生命健康的風險評估仍是個疑問。但是，將比例原則引入到第27條第2款是可能的，即爭議措施的合法性將取決于對如下問題的回答：（1）爭議措施能否有效實現(xiàn)保護生命健康；（2）該措施對專利權所有人的負擔是否最少；（3）保護和對專利權所有人的合法商業(yè)利益的限制之間是否合乎比例。

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TheConcurrenceandSolutionof Necessity Test BetweenWTO Agreements

ZENG Wei
(Guizhou University for Nationalities,Guiyang,Guizhou,550025)

As many WTO agreements have provisions about necessity test,a measure may involve both two or more agreements,resulting in competing on the necessity test applies.Therefore,solutions of concurrence about necessity test should be adopted.

WTO;necessity test;concurrence

D996

A

2095-1140（2013）04-0005-07

（責任編輯：王道春）

2013-05-18

貴州民族大學引進人才科研資助項目。

曾煒（1976- ），男，湖南洞口人，法學博士，貴州民族大學法學院副教授，碩士研究生導師，主要從事國際經(jīng)濟法、世貿(mào)組織法研究。