代 琴

（中國政法大學(xué) 北京 100088）

引言

黨的十一屆三中全會后，我國農(nóng)村實行土地承包制度，廣大農(nóng)民獲得利益。與此同時，我國北方草原牧區(qū)也開始進行牲畜承包，集體所有的牲畜分配到牧戶，實行“草場公有、戶有戶養(yǎng)”制度，極大的刺激了牧民的生產(chǎn)積極性。但是因為草場是公有的，牧民無限制地利用公有草場，導(dǎo)致草原壓力增加，草原嚴(yán)重退化。當(dāng)時，普遍認(rèn)為草場退化是因為草原產(chǎn)權(quán)不明晰，牲畜吃“大鍋飯”，牧民掠奪性地利用草原導(dǎo)致的，因而發(fā)生了“公地悲劇”。上世紀(jì)80年代末，草原牧區(qū)開始實行草原承包經(jīng)營制度，將草場分配到牧戶。但是情況并沒有好轉(zhuǎn)，本世紀(jì)初草原環(huán)境進一步惡化，嚴(yán)重程度引起國內(nèi)和國際社會的關(guān)注。此后，草原的問題開始進入國家的視野，國家投入大量的人力、物力治理退化草原，進一步推進草原承包制度，采取禁牧、休牧，草畜平衡，退耕還林還草等一系列措施。但是，草原退化的現(xiàn)象并沒有得到遏制，反而使牧民的負(fù)擔(dān)增加、返貧程度加大。目前主流觀點仍認(rèn)為牧民超載過牧是導(dǎo)致草原退化的主要原因。但是，當(dāng)我們換個角度思考問題時發(fā)現(xiàn)，我國草原承包制度是簡單地引進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營觀念和模式，忽略草原原有的自然特征及人文文化，改變千百年來草原生產(chǎn)生活中自發(fā)形成的草原利用方式造成草原的退化。

一、內(nèi)蒙古地區(qū)土地制度的變遷與草原利用方式的改變

內(nèi)蒙古地區(qū)的土地產(chǎn)權(quán)制度的演變可以分為四個階段。即古代蒙古時期，清朝民國時期，人民公社化時期和草原承包時期。在這四個階段，草原的使用范圍依次減少，古代蒙古時期游牧單位是“愛馬克”(相當(dāng)于現(xiàn)在的地級市)。清朝統(tǒng)治時期，游牧單位以旗（縣）為界限[1]。解放后，我國牧區(qū)經(jīng)過社會主義初級合作社及人民公社化時期，游牧的單位變?yōu)榇箨?，改革開放后，草原實行承包經(jīng)營責(zé)任制，將草場分配到戶，牧民開始定居，在承包的草原上進行“定牧”生產(chǎn)。草原承包到戶后，草原的生產(chǎn)單位“原子化”，牧戶在承包經(jīng)營草場上進行小范圍的放牧，放牧的方式也從游牧到“定牧”，再到半舍飼、舍飼。

（一）牧主土地占有權(quán)與草原游牧利用方式

古代蒙古時期，在帝國內(nèi)，土地都是大汗的，大汗將土地以“忽必”①的形式分給其功臣和孩子們。功臣和孩子們將大汗分封的土地分給下屬的各部落。各部落的領(lǐng)主將分封的土地再分給下屬的牧主。在牧主的領(lǐng)地內(nèi)有些牧奴，他們在牧主分封的土地上放牧主的牲畜，獲得一定的報酬?；实郏珊梗ν恋鼐哂蟹址夂褪栈氐慕^對權(quán)力。大臣和孩子們受封后，也就獲得了對草牧場的長期占有權(quán)和經(jīng)營權(quán)。清朝時期，全部草牧場的額氈（主人），由蒙古皇帝轉(zhuǎn)化為清朝皇帝；清朝皇帝給扎薩克那顏（王爺）以旗（“和舜”又寫“和錫袞”、“和錫溫”）土地的世襲占有權(quán)[2]。這時期，旗內(nèi)的蘇木（相當(dāng)于現(xiàn)在的鄉(xiāng)鎮(zhèn)）只管理其轄區(qū)內(nèi)的人口，沒有固定的地域，旗內(nèi)的草場由旗內(nèi)的牧民共同使用。除漢人開墾的土地和官地等部分土地外，草牧場是旗共有地?！巴恋厥枪校纹焖幨褂?，即使是王公，上層喇嘛以至呼圖克圖格根也沒有專用的特別土地，任何人均享有平等權(quán)利，放牧自己的牲畜。……所有蒙古人，自王公以至奴才，只能在本旗領(lǐng)地內(nèi)放牧，至于越旗放牧則須經(jīng)該旗允許[3]。旗扎薩克和蒙古王公既有對旗地的實際占有和分配權(quán)，又須按爵位等級占有牧地而不得超越所分地界肆行游牧占有旗地，更要按規(guī)定墾放旗地牧場，必須得到清廷同意，否則將受到處罰[4]。清末至解放前，經(jīng)營管理牲畜采用“蘇魯克”②制度；民國時期，所有制形態(tài)為封建牧主所有制，草場公有，牲畜私有。

草原的所有權(quán)屬于大汗或皇帝，但從草原利用權(quán)利而言，大汗和皇帝的所有權(quán)是虛空的。草原的控制權(quán)主要掌握在封建領(lǐng)主或王公手里。蒙旗共有的公地，由于牧民本身就隸屬封建貴族，公地實際為主人侵占。[5]貴族具有土地占有使用權(quán)，貴族的屬民們在貴族的土地上放牧“蘇魯克”。在游牧的條件下，草原無法分塊占為己有。但是，游牧的范圍也不是無界限的，貴族的牲畜和屬民的牲畜只能在貴族占有使用的土地內(nèi)移動，盡管遇到災(zāi)害時可以占用其他貴族的土地，但是受到他們民間規(guī)約的約束，一般在貴族之間協(xié)商同意才可以相互進入他人的領(lǐng)地。

（二）集體經(jīng)濟的土地使用權(quán)與草原游牧利用方式

內(nèi)蒙古自治區(qū)成立初期，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府根據(jù)民族地區(qū)土地改革的復(fù)雜性，借鑒我國農(nóng)區(qū)土地改革的成果，在中央政府的批準(zhǔn)下實行“三不兩利”③政策。自治區(qū)黨委和政府在制訂“三不兩利”政策同時，又相應(yīng)地制訂了“牧場公有，放牧自由”的政策，宣布內(nèi)蒙古的草牧場為公有，牧民在各行政區(qū)劃內(nèi)都有放牧的自由，這就結(jié)束了牧區(qū)的草場和自然資源長期為極少數(shù)王公貴族、上層喇嘛召廟及大牧主所占有而廣大牧民不能自由放牧和使用的歷史[6]。人民公社化時期，全民所有制取代了民族公有制，草原成為全民所有的財產(chǎn)，生產(chǎn)大隊對全民所有制草原有永久的占有使用權(quán)。《內(nèi)蒙古自治區(qū)牧區(qū)人民公社工作條例（修正草案）》規(guī)定：“草牧場為全民所有，固定給生產(chǎn)大隊使用，生產(chǎn)大隊有永久使用權(quán)和經(jīng)營保護權(quán)?！?963年1月14日，中央批轉(zhuǎn)的《關(guān)于少數(shù)民族牧業(yè)區(qū)工作和牧業(yè)區(qū)人民公社若干政策的規(guī)定》規(guī)定:“生產(chǎn)隊范圍內(nèi)的草原，依據(jù)各牧業(yè)區(qū)的不同情況和歷史習(xí)慣，劃歸生產(chǎn)隊固定使用”、“草原長期固定給人民公社、合作社、國營牧場和公私合營牧場使用?！比嗣窆缁瘯r期，集體經(jīng)濟組織的草場邊界已經(jīng)清晰，以集體經(jīng)濟組織為單位使用的草原產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)形成。集體的牲畜在自己的草場上游牧，只有遇到自然災(zāi)害的情況下，才可以進入其他集體組織的草場。這一時期草地的公有產(chǎn)權(quán)制度及相應(yīng)的畜牧業(yè)政策并沒有對草地生態(tài)環(huán)境造成太大的影響，反過來這時候畜牧業(yè)效率也是最高的[7]。

（三）牧民草場承包權(quán)和草原利用方式的變化

改革開放后，內(nèi)蒙古自治區(qū)效仿農(nóng)區(qū)“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制”，實行畜草雙承包責(zé)任制度。人民公社解體以后，草場“兩權(quán)分離”，草場所有權(quán)由人民公社所有變?yōu)榧w所有，牧民享有草場的使用權(quán)。1983年底，內(nèi)蒙古自治區(qū)提出牲畜“作價歸戶”的問題，之后“牲畜作價歸戶，私有私養(yǎng)”的做法在牧區(qū)普遍推廣開來。即把集體的牲畜作價出售給牧戶，牧民自主經(jīng)營。[8]在畜草雙承包制度實行前期，集體牲畜分配到戶，但牧民的草原使用權(quán)界限不清楚，實際上出現(xiàn)了牲畜私有，草場公有的草原利用狀況。牧民對草原的使用是無償?shù)?，而草原上放的牲畜是個人的。在利益的驅(qū)動下，牧民盡可能增加牲畜的數(shù)量，過牧問題日益加劇，導(dǎo)致草原嚴(yán)重退化。80年代末，本著“大穩(wěn)定，小調(diào)整”的政策指導(dǎo)下，內(nèi)蒙古自治區(qū)進一步落實草原承包權(quán)，界定草場邊界，核發(fā)草原承包合同，明確草原承包權(quán)責(zé)。到2000年草場承包經(jīng)營權(quán)的落實工作才基本結(jié)束。隨著畜草雙承包制度的進一步推進，草原的利用方式發(fā)生根本性變化。牲畜的私有化和草場的承包經(jīng)營，改變了傳統(tǒng)游牧經(jīng)濟的運行模式，確立了草原的小規(guī)模、分散式的經(jīng)營模式。這種分散式的經(jīng)營模式和市場經(jīng)濟相結(jié)合，刺激了牧民的致富積極性，草原的生產(chǎn)功能被大大強化。草原承包制度只強調(diào)草原的經(jīng)濟職能，認(rèn)為草原僅僅是提供飼草料的基地，忽略了草原的性質(zhì)特征，開墾、濫牧、濫采等現(xiàn)象普遍出現(xiàn)。從上世紀(jì)末起，草原上出現(xiàn)了沙塵暴天氣，引起人們對草原生態(tài)環(huán)境的關(guān)注。與此同時，連續(xù)發(fā)生的干旱、水土流失、“白災(zāi)”、“黑災(zāi)”等災(zāi)害的原因，昔日的豐美草原現(xiàn)在已經(jīng)變成“天蒼蒼、野茫茫、老鼠跑過見脊梁”的草原。草原生態(tài)環(huán)境惡化的同時草原生產(chǎn)能力普遍下降。

二、草原承包制度的社會環(huán)境及困境

清代末期放肯蒙地以來，草原的人口和草原的利用方式發(fā)生變化。隨著開墾草原面積的增加，放牧草原的面積急劇減少，游牧的半徑也日益縮小。人口的增長增加了草原資源的壓力。解決草原放牧空間和草原的人口之間的矛盾，最直接的辦法就是改善草原的利用方式，強化草原的生產(chǎn)功能。在此情況下，產(chǎn)權(quán)的明晰化被提到日程。通過固定草場的界限、延長草原承包期，改變牧民只利用草原不建設(shè)草原的格局，激發(fā)牧民對草原的建設(shè)保護和利用的積極性。但是在北方草原生態(tài)特點和承包經(jīng)營制度之間出現(xiàn)的矛盾，未能達到草原產(chǎn)權(quán)明晰化利用草原的預(yù)期目的。草原自然的運作規(guī)律被打破。草原承包制度在這片草原上遇到諸方面的困境。

（一）實行草原產(chǎn)權(quán)明晰化的社會環(huán)境

草原面積的壓縮。草原的大面積開墾大大的壓縮了放牧草場的面積，牧民不得不在更小的范圍內(nèi)放牧。從清朝末期開始，開墾草原的勢頭一個比一個高。光緒二十八年（1902年），清王朝廢止了過去的“邊禁”政策，正式開放蒙荒，內(nèi)蒙古地區(qū)共放墾土地3207萬畝[9]。民國時期，內(nèi)蒙古草原的開墾面積超過3259萬畝。建國后在“以糧為綱”、“牧民不吃虧心糧”的政策思想的引導(dǎo)下草原的開墾進一步加大，開墾面積超過3100萬畝。改革開放后，草場和耕地的概念不清晰，草場的保護力度不夠，導(dǎo)致了又一次大面積草原開墾，上世紀(jì)最后十年間內(nèi)蒙古地區(qū)開墾面達1450萬畝。[2]如此上百年開墾草原的結(jié)果是草原放牧面積大量減少，開墾草原上的牧民被迫前往生態(tài)環(huán)境低劣的不適宜開墾的草原上，增加了移入地區(qū)草原的人口數(shù)量。人口的增加導(dǎo)致草原利用空間的相應(yīng)減少，增加草原的壓力。

人口的增加。人是世界的主人，人的能動性能夠改變世界，創(chuàng)造歷史。但物極必反，人口無限制的增加會導(dǎo)致一系列的社會問題。內(nèi)蒙古地區(qū)人口的過剩導(dǎo)致草原資源的極度緊張，開墾、過牧、濫采促成了草原嚴(yán)重惡化。據(jù)史料測算，直到1570—1582年(明朝隆慶萬歷年間)居住在內(nèi)蒙古的總?cè)丝诓贿^180萬左右。到19世紀(jì)初，內(nèi)蒙古地區(qū)的總?cè)丝谶_215萬以上[10]。從19世紀(jì)初至1949年，內(nèi)蒙古總?cè)丝诔掷m(xù)上升，從215萬人增加到608.1萬人。[11]建國以后，內(nèi)蒙古自治區(qū)人口依然高速增長。內(nèi)蒙古自治區(qū)總?cè)丝趶慕▏跗诘?08萬人增加到2004年的2384萬人，幾乎增加了3倍，而同期全國總?cè)丝诓旁鲩L了一倍[12]。根據(jù)全國第六次人口普查的結(jié)果，2010年11月1日內(nèi)蒙古自治區(qū)人口24706321人[13]。內(nèi)蒙古自治區(qū)的牧區(qū)人口的增長也很快，1947年內(nèi)蒙古自治區(qū)剛成立時，牧區(qū)人口為22.8萬，2000年增長至192.92萬。[11]因為，在各時代內(nèi)蒙古地區(qū)的版圖不斷發(fā)生變化，以上數(shù)字不能準(zhǔn)確說明內(nèi)蒙古自治區(qū)范圍人口的增長數(shù)字。但能夠體現(xiàn)內(nèi)蒙古地區(qū)人口在各時代的增長速度和趨勢。草原牧區(qū)的范圍不斷減少，草原牧區(qū)人口的大幅度增長，對草原的利用效率不斷加強，放牧空間不停地被壓縮，牲畜不能大范圍流動，牧民放棄游牧生活，被迫定居下來。

防御草原災(zāi)害。內(nèi)蒙古草原的海拔較高，緯度高，外表平坦，降雨量少，植物品種單一，因此在草原上旱災(zāi)、雪災(zāi)、風(fēng)災(zāi)、鼠災(zāi)、蟲災(zāi)等災(zāi)害很多。游牧生產(chǎn)方式?jīng)]有固定的定居點，不能建設(shè)長期性的防災(zāi)設(shè)施，防災(zāi)能力較弱。據(jù)統(tǒng)計，1952年至1978年，內(nèi)蒙古地區(qū)平均每年因災(zāi)害死亡牲畜250萬頭（只），年均死亡率達7%以上。1977年錫林郭勒盟遭受特大風(fēng)雪災(zāi)，全盟700萬頭（只）牲畜死了300萬頭（只）。[14]在此情況下，游牧被認(rèn)為落后的生產(chǎn)方式，國家大力開展牧民定居工作，建設(shè)牧民居住房屋、飼草種地，牲畜棚圈等防御自然災(zāi)害。定居后草原的利用范圍漸漸固定下來，牧民一般在定居點附近放牧，盡管牧民之間的草場界限尚未確定，但是在牧民之間逐漸形成草場利用的民間規(guī)則。

國家政策環(huán)境的影響。20世紀(jì)80年代初，農(nóng)區(qū)大范圍的推廣家庭聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制，承包制已經(jīng)被證明為能夠提高農(nóng)民的生產(chǎn)積極性，促進農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的高速發(fā)展。當(dāng)時，家庭承包責(zé)任制成為改革農(nóng)村經(jīng)濟的法寶。牧區(qū)是我國農(nóng)村的組成部分，家庭承包責(zé)任制同樣被認(rèn)為給牧區(qū)帶來巨大效益，通過承包牲畜和草場，明確牧民的責(zé)、權(quán)、利，牧民享有畜牧業(yè)經(jīng)營的剩余索取權(quán)。這樣就可以激勵牧民的生產(chǎn)積極性。1983年通過的《內(nèi)蒙古自治區(qū)草原管理條例》（試行）規(guī)定，擁有草原所有權(quán)的單位可將草原的使用權(quán)承包給所屬的基層生產(chǎn)單位或個人長期使用，落實草原管理、保護、利用、建設(shè)的責(zé)任制，使其同牲畜的承包責(zé)任制統(tǒng)一起來。時任中共內(nèi)蒙古自治區(qū)委員會第一書記的周惠同志在1984年第10期《紅旗》雜志發(fā)表文章指出：“聯(lián)系畜牧業(yè)生產(chǎn)責(zé)任制和個體經(jīng)營戶而建立起來的草原管理責(zé)任制，實際上就是一種既包括牲畜又包括草原的‘雙承包制’，‘牲畜和草原雙承包責(zé)任制’的推行，使社會主義制度的優(yōu)越性同家庭經(jīng)營的積極性結(jié)合起來，使小規(guī)模分戶經(jīng)營與專業(yè)化、社會化生產(chǎn)有機地結(jié)合起來”[15]。在國家的農(nóng)村改革大環(huán)境下，我國北方草原也響應(yīng)國家的政策，開始實行草原承包制度。

由于放牧草原面積的大量減少，牧區(qū)人口的高速增長，長期以來認(rèn)為游牧生產(chǎn)方式落后的思想觀念，我國土地承包經(jīng)營制度的全國范圍的推廣等諸多原因，草原的承包成為必然。在游牧空間縮小，牧區(qū)人口大量增長的情況下，大范圍的游牧成為不可能。游牧生產(chǎn)方式的抗災(zāi)能力的薄弱性也促成牧民定居，建設(shè)長期性的防災(zāi)設(shè)施。由此，上世紀(jì)80年代末，我國北方草原普遍實行草原承包責(zé)任制度，明確草原的權(quán)、責(zé)、利，草場分配到戶，牧民經(jīng)營小規(guī)模牲畜。

（二）草原承包制度的影響

1.草原的承包制度打破了“人民公社”時期的“草原無主、放牧無界、牧民無權(quán)、侵占無妨、建設(shè)無責(zé)、破壞無罪”的無序狀態(tài)，激發(fā)了牧民的生產(chǎn)積極性，增加了牧民收入。承包責(zé)任制首次分開權(quán)、責(zé)、利，牧民取得了草場的使用權(quán)、收益權(quán)、在承包草場上自主經(jīng)營畜牧業(yè)，收益歸牧民。這不僅使牧民對草原的使用有了法律依據(jù)，也使牧民對承包草原的投資建設(shè)有了穩(wěn)定的法律環(huán)境。牧民對承包草原的投入由集體經(jīng)濟時期的純勞動力的投入向多項投入，如固定資產(chǎn)投入，畜牧改良投入等，多數(shù)牧民在承包草原上建設(shè)房屋、飼草地、棚圈，改善畜牧業(yè)的生產(chǎn)環(huán)境。同時國家經(jīng)濟體制由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型，畜產(chǎn)品價格逐步生長，牧民的總體收入穩(wěn)定提高。

2.公平、正義是法律永恒追求的價值。法其實來自于正義：實際上，就像杰爾蘇非常優(yōu)雅地定義的那樣，法是善良和公正的藝術(shù)[16]。在集體經(jīng)濟時期，牲畜和草場均歸集體經(jīng)濟組織所有，因此，在草原的利用方面，集體經(jīng)濟組織內(nèi)無從談起公平不公平?！吧笞鲀r，戶有戶養(yǎng)”的政策實施后，集體經(jīng)濟組織的牲畜歸牧民所有，但草場由經(jīng)濟組織內(nèi)的成員共同使用。牲畜承包到戶后不久，牧民之間出現(xiàn)貧富差距，有些牧戶的牲畜數(shù)量增加，有些牧民的牲畜減少，甚至出現(xiàn)無畜戶。草原的共同使用一方面導(dǎo)致集體成員對草原的過度利用，另一方面也造成大戶吃小戶草場，有畜戶吃無畜戶草場的不公平現(xiàn)象。上世紀(jì)末期，通過草原的幾輪承包，草原承包工程基本完成。在法律層面來說草原的承包，能夠劃清承包戶的草場界限，牧民在承包草原上有了自主經(jīng)營的權(quán)利，集體的成員之間公平使用集體所有的草原。

3.牲畜是牧民謀生的財產(chǎn)，草場是牧民的主要活動場所。人—畜—草的線性關(guān)系當(dāng)中，草是最基本的，是牧民生存的基礎(chǔ)保障。草原承包到戶后，牧民可以在承包草原上放養(yǎng)牲畜保證生計。貧困牧民即使沒有牲畜，也可以將草場出租給其他有畜的牧戶或承包他人的牲畜在自己的草場的放牧收取費用。在牧區(qū)的社會保障體系尚未建立的情況下，承包草原對牧民生存起到保障性作用。

4.草原的承包改變了牧民的傳統(tǒng)生產(chǎn)方式。草原的承包給牧民的草場劃清界限，明確草原產(chǎn)權(quán)。牧民對承包草原具有排他性的使用權(quán)，可以限制其他人對其草場的進入。草原被分割后，牲畜的移動受到限制，游牧已經(jīng)不可能了。產(chǎn)權(quán)的明確界定促使牧民定居，牧民在自己承包的草原上建立住房、棚圈，建設(shè)草飼料地。草場的分塊利用打破了傳統(tǒng)游牧生產(chǎn)方式，牧民開始過“定牧”生活。

（三）草原承包制度的困境——草原的退化及治理退化制度的失敗

草原具有其特殊的地理位置，特殊的生態(tài)環(huán)境和特殊的使用方式。因此，草原上實施的法律制度必須符合草原的特點、草原自身運行的規(guī)律才能取得良好效應(yīng)。土地承包制度是我國農(nóng)業(yè)社會內(nèi)部產(chǎn)生的土地利用制度，在農(nóng)業(yè)社會具有強大的生命力。而草原承包制度實行二十年后，在制度的實施和效應(yīng)方面均遇到了困難。當(dāng)前我國制度選擇與制定的主體當(dāng)然是農(nóng)耕文化指導(dǎo)下的多數(shù)人，他們會不自覺地把農(nóng)耕地區(qū)的制度移植到草原上，全盤照搬了農(nóng)耕區(qū)的系列制度，草原牧區(qū)也實行了類似農(nóng)區(qū)的“草場公有，承包經(jīng)營”的責(zé)任制[17]。但是，事實表明，被普遍認(rèn)為實施承包制度取得草原長足“發(fā)展”的近20年，恰好是草原退化和荒漠化空前加劇的時期[7]。

1.草原承包權(quán)法律性質(zhì)的限制?！段餀?quán)法》通過后，草原承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)以基本法的形式被確定下來。而草原承包經(jīng)營權(quán)物權(quán)性質(zhì)的保護遭到極大的挑戰(zhàn)。根據(jù)物權(quán)法定原則，土地承包經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容不能違反法律的明文規(guī)定。物權(quán)法定原則是現(xiàn)代物權(quán)法中的一項基本原則，它是指物權(quán)的種類和內(nèi)容均須由法律加以明確的規(guī)定，不允許當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)與法律規(guī)定不同的物權(quán)或者合意改變物權(quán)的內(nèi)容。[18]草原承包經(jīng)營權(quán)的設(shè)立以《物權(quán)法》的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)承包方及國家機關(guān)等第三人不能改變承包經(jīng)營權(quán)的法定內(nèi)容?！段餀?quán)法》規(guī)定，土地承包經(jīng)營權(quán)人依法對其承包經(jīng)營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權(quán)利，有權(quán)從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)等農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。土地承包經(jīng)營權(quán)人依照農(nóng)村土地承包法的規(guī)定，有權(quán)將土地承包經(jīng)營權(quán)采取轉(zhuǎn)包、互換、轉(zhuǎn)讓等方式流轉(zhuǎn)?！掇r(nóng)村土地承包經(jīng)營法》、《草原法》對草原承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的規(guī)定模糊不清。行政機關(guān)及發(fā)包方對承包方的草原的使用權(quán)進行大量的限制，極大地削弱了物權(quán)法定性質(zhì)?！恫菰ā芬?guī)定，草原承包經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)合理利用草原，不得超過草原行政主管部門核定的載畜量；草原承包經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)采取種植和儲備飼草飼料、增加飼草飼料供應(yīng)量、調(diào)劑處理牲畜、優(yōu)化畜群結(jié)構(gòu)、提高出欄率等措施，保持草畜平衡。國家對草原實行以草定畜、草畜平衡制度。國家提倡在農(nóng)區(qū)、半農(nóng)半牧區(qū)和有條件的牧區(qū)實行牲畜圈養(yǎng)。草原承包經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)按照飼養(yǎng)牲畜的種類和數(shù)量，調(diào)劑、儲備飼草飼料，采用青貯和飼草飼料加工等新技術(shù)，逐步改變依賴天然草地放牧的生產(chǎn)方式。對嚴(yán)重退化、沙化、鹽堿化、石漠化的草原和生態(tài)脆弱區(qū)的草原，實行禁牧、休牧制度。從環(huán)境保護的角度考慮，《草原法》的規(guī)定勢在必行。甚至有些研究人員提出“草原承包經(jīng)營權(quán)生態(tài)化”[19]、草原承包經(jīng)營權(quán)和草原環(huán)境權(quán)協(xié)調(diào)保護、“社會性的所有權(quán)”、“環(huán)境物權(quán)”的概念。[20]但是，從物權(quán)法的角度看，草原承包權(quán)的諸多限制，剝奪了牧民自主經(jīng)營畜牧業(yè)的權(quán)利，草原承包經(jīng)營權(quán)失去了其用益物權(quán)的本質(zhì)含義。牧民對發(fā)包方和國家在草原承包權(quán)采取什么樣的限制完全沒有預(yù)期性。

2.草原承包制度在適應(yīng)草原生產(chǎn)方式的困境。我國農(nóng)區(qū)耕地承包制度和北方草原承包制度的本質(zhì)屬性相同。但是這兩種承包制度實施的社會、自然環(huán)境截然不同。我國農(nóng)區(qū)耕地水分充裕，土地肥沃，產(chǎn)量穩(wěn)定。農(nóng)耕地區(qū)有條件開展水利建設(shè)，抗災(zāi)能力強。農(nóng)耕地區(qū)的土地和人的關(guān)系相對簡單，農(nóng)民在耕地上耕種一份收獲一份，精耕細(xì)作能夠適量提高土地的產(chǎn)出，土地上的種植物不可能“超載過種”的問題。這種情況下，耕地的分散式的分塊經(jīng)營不影響耕地生態(tài)環(huán)境。我國草原的降雨量少、植物產(chǎn)量低，迫使牧人采取輕度、輪牧的方式控制放牧強度和遠(yuǎn)距離游牧，以使牧草獲得休養(yǎng)生息的時空條件[21]。草原畜牧業(yè)是人—畜—草之間的生產(chǎn)關(guān)系。牧民的財富以牲畜的數(shù)量來衡量的，牲畜數(shù)量的多少也是由草場的面積和質(zhì)量決定的。牲畜是移動的，牲畜的適當(dāng)移動能保證草的生長和恢復(fù)。草場的分散式的小范圍的利用引起牲畜對草原的重復(fù)踩踏和過度啃食，對草原的生長和恢復(fù)不利。草場承包到戶的制度，牲畜被限制在較小的范圍內(nèi)，無法進行移動，導(dǎo)致對草場的強度利用，加劇了一些地區(qū)草場退化、沙化的速度[22]。由于農(nóng)耕經(jīng)濟和畜牧經(jīng)濟的生產(chǎn)基礎(chǔ)、生產(chǎn)方式不同，在農(nóng)耕經(jīng)濟適合的耕地承包制度不一定完全適合草原經(jīng)濟。

3.草原承包制度為基礎(chǔ)實施的草原治理政策的失敗。上世紀(jì)80年代初到90年代末，國家認(rèn)為草原的共同使用導(dǎo)致草原環(huán)境的退化，試圖推動草原承包責(zé)任制度，阻止草原惡化現(xiàn)象。經(jīng)過幾輪的草場承包后，牧區(qū)的草場承包工作基本結(jié)束。但是草原的承包仍然沒能遏制草原上的“超載過牧”、草原的進一步退化。為此，國務(wù)院《關(guān)于加強草原保護與建設(shè)的若干意見（國發(fā)[2002]19號文件）》中提出保護草原的三大措施（基本草地保護制度；草畜平衡制度；劃區(qū)輪牧、休牧、禁牧制度）之一。實際上，從草場承包給個人開始，我國牧區(qū)就始終沒有放棄對載畜量的控制。就以內(nèi)蒙古為例，早在1980年4月《全區(qū)草原工作會議紀(jì)要》就提出草原合理利用的關(guān)鍵是合理的載畜量，要逐步實行以草定畜，實現(xiàn)“兩個平衡”。1981年4月，自治區(qū)人民政府批轉(zhuǎn)內(nèi)蒙古自治區(qū)畜牧廳的報告，再次強調(diào)要實行以草定畜。1983年7月自治區(qū)人大常委會通過的《內(nèi)蒙古自治區(qū)草原管理條例(試行)》和1984年7月自治區(qū)人民代表大會通過的《內(nèi)蒙古自治區(qū)草原管理條例》都規(guī)定，草原使用單位要定期對草場進行查場測草，根據(jù)實際產(chǎn)草量，確定每年牲畜飼養(yǎng)量和年末存欄量，實行以草定畜，做到草畜平衡。從此，以草定畜、草畜平衡的原則作為地方立法確定下來 (內(nèi)蒙古自治區(qū)畜牧志編委會，2001)。在分塊承包經(jīng)營的情況下，草原是各個牧戶擁有的，草原不能整體規(guī)劃，整體利用。我國草原生態(tài)系統(tǒng)具有異質(zhì)性，草原的承載率不是固定的，決定草原承載率的主要因素是降水。我國北方草原的降水無規(guī)律，具有非平衡性。降水量多時，牲畜數(shù)量較多也不會出現(xiàn)“超載過牧”現(xiàn)象，而當(dāng)極端干旱連續(xù)發(fā)生時，較少數(shù)的牲畜也出現(xiàn)“超載過牧”，造成草原的退化。因此，現(xiàn)行的草原治理措施都圍繞著“減畜”展開，而無視具體的時空尺度，尤其是忽視干旱半干旱地區(qū)的氣候不確定性所帶來的影響。目前“草畜平衡”制度中出現(xiàn)的眾多問題，其根源或許不是承載力確定的技術(shù)層面的問題，而是該方法是否符合目標(biāo)生態(tài)系統(tǒng)特點的問題[23]。

在牧區(qū)實施休牧、禁牧意味著牧民飼養(yǎng)牲畜的成本大大增加。在市場環(huán)境優(yōu)越，供應(yīng)渠道暢通的地區(qū)進行高投入高產(chǎn)出的畜牧業(yè)可以縮短生產(chǎn)周期，取得較高的利潤。但不生產(chǎn)飼草料，只依靠天然草場的牧區(qū)休牧、禁牧、舍飼、半舍飼提高飼養(yǎng)牲畜的成本，導(dǎo)致牧民收入不足以支出。為了降低舍飼的成本牧民通過普遍的偷放來逃避政策。監(jiān)管部門加大力度執(zhí)法，牧民以各種方式逃避執(zhí)法，例如“夜放”、“節(jié)假日放”、“周期性放”等，監(jiān)管部門和牧民之間形成“貓鼠游戲”。而且休牧禁牧主要是草不生長的冬季和春季進行，對草原的保護作用極其有限。因此，休牧禁牧結(jié)果加大了牧民的生產(chǎn)成本，卻未能達到保護草原的預(yù)期目的。在我國北方草原上草畜平衡、禁牧休牧制度已經(jīng)實行十多年，但草原的生態(tài)環(huán)境沒有好轉(zhuǎn)而日益惡化。這就說明國家投入大量人力，物力實施的草原治理退化制度皆告失敗。

在集體經(jīng)濟時期，草原退化主要是因為政策的錯誤導(dǎo)致的④。改革開放后，草原實行畜草雙承包制度，但草原退化、牧民返貧更加嚴(yán)重。當(dāng)政者和學(xué)者們普遍認(rèn)為草原的退化是因為產(chǎn)權(quán)制度不明確造成的，草場的共同使用造成“牲畜吃大鍋飯”，導(dǎo)致“公地悲劇”。通過賦予牧民一塊草場的長期使用權(quán)促使牧民合理利用草場是很多研究者和政府推行的消除過牧、保護草場的制度解決辦法[24]。在以國家的角度考慮，環(huán)境治理政策的實行必須以草原承包制度的全面落實為前提條件。只有在承包以后才能計算每個牧民家庭的牲畜載畜量，才能計算休牧禁牧補貼，退牧、還草項目也是建立在草場承包基礎(chǔ)上的[25]。因此，草原承包制度及草畜平衡、休牧禁牧輪牧政策是一個制度群體。在我國北方草原的性質(zhì)特征決定，草原承包經(jīng)營權(quán)的實施必然導(dǎo)致草畜平衡、休牧禁牧輪牧制度的實施。國家管理政策和牧民利益之間的博弈中，相互未能找到一個平衡點，最后牧民未能取得利益，自然環(huán)境繼續(xù)惡化。

三、草原承包制度的改革路徑

研究草原的問題不能離開人—畜—草三者之間的關(guān)系。因為草原上的人口大大增加，草原的使用空間越來越小，草原的使用功能已達到極限。僅僅考慮人—草的直線關(guān)系不能解決草原的根本問題。草原的承包是以草原上居住的人為基礎(chǔ)，將草原分配給牧民，以人數(shù)決定草原的使用方式。草原有其固有的運行規(guī)律，而不以其上的人數(shù)所決定的。解決草原的問題，必須充分掌握草原的運轉(zhuǎn)規(guī)律，設(shè)計出符合草原運轉(zhuǎn)規(guī)律的利用制度。當(dāng)今，草原的問題主要有兩個，即牧民利益和草原生態(tài)。草原承包制度在產(chǎn)權(quán)保護、社會保障等問題上起到一定作用，但忽略了草原生態(tài)環(huán)境利益。而草原環(huán)境利益的損害最終會對牧民利益帶來了不可彌補的后果。根據(jù)草原目前的實際情況，充分考慮牧民利益及環(huán)境利益、結(jié)合草原自然規(guī)律，對草原承包制度進行改革勢在必行。

（一）草原承包制度的改革必須轉(zhuǎn)變觀念，以草原作為制度的中心

我國北方草原土壤貧瘠、生態(tài)脆弱、降水變率大，土地只能生長草本類植物，不宜農(nóng)耕，只適宜輕牧、輪牧。草原承包制度是以草原上的人數(shù)為基礎(chǔ)，將草原分配給牧民，以牧民數(shù)量的多少來決定單位草原利用面積的大小。以人數(shù)分配草原的方式不符合草原的規(guī)模化移動式利用的特征，增加草原的壓力，導(dǎo)致草原的退化。與農(nóng)區(qū)土地利用方式不同，草原的利用是通過草原上的牲畜來實現(xiàn)的。牲畜是移動的，如果牲畜的移動空間過小會導(dǎo)致牲畜對草原的過度啃食和來回踩踏，草原難以得到恢復(fù)。在合理空間的草原上移動式放牧合理數(shù)量的牲畜，能夠減少單位草原的過度放牧，延長草原的恢復(fù)時間。根據(jù)草原的位置、草的長勢、水源等特征，結(jié)合牧區(qū)傳統(tǒng)經(jīng)驗和現(xiàn)代科技，合理劃分單位草原的面積，計算出草原承載的牲畜數(shù)量才能夠發(fā)揮草原的經(jīng)濟功能和生態(tài)功能。因此，轉(zhuǎn)變草原利用觀念，由人數(shù)決定單位草原的面積轉(zhuǎn)變?yōu)椴菰淖匀灰?guī)律決定單位草原的利用面積。在此基礎(chǔ)上，重新組合單位草原利用主體制度，保證主體之間的利益，實現(xiàn)主體的公平。

（二）草原利用方式改革的路徑

草原的利用方式的改革應(yīng)從兩方面入手，第一是草原面積的重新劃分。第二是草原上的牧民的重新組合。草原利用主體的重新建構(gòu)應(yīng)以草原的重新劃分為基礎(chǔ)，對草原承包經(jīng)營權(quán)主體的改組來實現(xiàn)。為了克服承包草原分散式的利用方式對草原生態(tài)和牧民權(quán)益帶來的缺失，應(yīng)以家庭承包的草原重新整合為合理面積的單位草原，精確計量草原的承載力，根據(jù)草原的實際情況劃分放牧區(qū)、打草場，依照草原的運轉(zhuǎn)規(guī)律，進行移動式放牧，為草原自我恢復(fù)提供機會。劃分草原的方式應(yīng)因不同性質(zhì)的草原而不同。例如，在內(nèi)蒙古呼倫貝爾草原位于溫帶濕潤地區(qū)水熱條件較好，植被覆蓋度較高，恢復(fù)能力強，劃分的面積可以相對小點。而內(nèi)蒙古錫林郭勒盟西部地區(qū)草原位于干旱半干旱地區(qū)草原的降雨量少、植被覆蓋率低、恢復(fù)能力低，其劃分的面積應(yīng)該較大，充分考慮水源問題，對人畜的飲水提供便利條件。牧民的改組以重新劃分的單位草原為基礎(chǔ)，單位草原上的牧民以草場入股及牲畜入股的方式完成。在草原承包經(jīng)營權(quán)落實的基礎(chǔ)上，以承包草原入股是草原利用主體重新組合的重要形式。牲畜是牧民的重要財產(chǎn)，也是草原利用主體的經(jīng)濟來源。以牲畜入股也是改組草原利用主體的重要方式。

（三）改革的預(yù)期經(jīng)濟社會效應(yīng)

草原承包以后，牧區(qū)的互助合作關(guān)系斷裂，集體經(jīng)濟組織的公共管理職能被弱化，牧民在草原生態(tài)保護和市場競爭面前束手無策。草場的分散型分配明確了牧戶之間的草原邊界，牧民之間整合草場移動式放牧成為不可能。國家推出的舍飼圈養(yǎng)和休牧禁牧的環(huán)境政策及草場圍封等費用增加了牧民的生產(chǎn)成本。在水資源缺少的牧區(qū)，牧民的承包草場上沒水井，從他人的水井上拉水的費用非常昂貴。很多牧民因為不能承受這些放牧的費用已經(jīng)放棄放牧。牧民購買飼草料，出賣牲畜市場活動中不能形成規(guī)模，供應(yīng)渠道不暢通，在市場體系中位于弱勢地位。對保護草原生態(tài)環(huán)境，防御自然災(zāi)害，共同應(yīng)對畜產(chǎn)品市場，草原文化的保護等方面，改組后的經(jīng)濟主體的作用單個牧戶無法替代。草原利用方式和利用主體的改革并非是單一的經(jīng)濟模式的轉(zhuǎn)變，而是將社會、文化、教育等功能集于一身的社會經(jīng)濟主體的改變。

注釋：

①“忽必”在蒙語里是封賜的意思。每逢祭拜山神水神或慶祝戰(zhàn)功時蒙古大汗將金銀、酒肉等物品賜給其功和孩子們，做為大汗對他們戰(zhàn)功的獎賞。

②“蘇魯克”，蒙語的意思是畜群。解放前，內(nèi)蒙古牧民代養(yǎng)牧主的牲畜叫“養(yǎng)蘇魯克”。蒙古王公貴族、上層喇嘛、旗府、廟倉以勞役形式將畜群交給屬民放牧，稱為“放蘇魯克”，牧主和商人將畜群租與牧工放牧，也叫“放蘇魯克”。

③“三不兩利”是指“不分、不斗、不劃階級”、“牧工、牧主兩利”。內(nèi)蒙古自治區(qū)成立初期，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府根據(jù)《中國土地法大綱》的要求開展民主改革運動，發(fā)動群眾劃分階級、斗爭牧主、評分牧畜，但是因為牲畜是可以流動的，其評分耕地不同，很多擁有大量牲畜的牧主們逃離或屠殺牲畜，給牧區(qū)造成巨大的恐慌。當(dāng)時，內(nèi)蒙古自治區(qū)政府認(rèn)識到問題的嚴(yán)重性，力勸中央政府在民族地區(qū)實行符合當(dāng)?shù)氐拿裰鞲母锎胧Ｔ谥醒胝呐鷾?zhǔn)下，1948年內(nèi)蒙古自治區(qū)實行“三不兩利”、“牧場公有、放牧自由”的政策。1953年政務(wù)院批轉(zhuǎn)民委《關(guān)于內(nèi)蒙古自治區(qū)及綏遠(yuǎn)、青海、新疆等地若干地區(qū)畜牧業(yè)生產(chǎn)的基本總結(jié)》將“三不兩利”、“牧場公有、放牧自由”的政策推廣全國。

④這里指的政策錯誤是指“以糧為綱”、“牧民自給糧食”的口號下，全盤否定畜牧業(yè)，大面積的開荒導(dǎo)致草原的退化。

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