李會(huì)彬

（北京師范大學(xué) 北京 100875）

《刑法修正案（八）》第29條對《刑法》第164條增加一款，即“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益，給予外國公職人員或者國際公共組織官員以財(cái)物的，依照前款規(guī)定處罰?！庇纱?，對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪在我國正式得以確立。這是我國加入《聯(lián)合國反腐敗公約》后積極履行國際義務(wù)的立法表現(xiàn)，也是國際刑法國內(nèi)化的一次有益嘗試。該罪是一種涉外型刑事犯罪。對該罪的正確理解與適用，不僅關(guān)乎到我國對該種犯罪的有效預(yù)防與懲治，也關(guān)系到我國在國際交住中正確處理該種犯罪的方法策略及國際刑事司法合作問題，并且有利于推進(jìn)我國國際刑法國內(nèi)化的法治進(jìn)程。筆者擬結(jié)合《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際性法律文件，以《刑法修正案（八）》的立法規(guī)定為基礎(chǔ)，對該罪的犯罪構(gòu)成進(jìn)行深入剖析，以求對司法實(shí)踐能有所裨益。

一、犯罪客體

關(guān)于此罪的犯罪客體，在《刑法修正案（八）》頒行前，就已經(jīng)有學(xué)者對其進(jìn)行了論述。雖然學(xué)者們對該罪犯罪客體的爭論頗多，但概括起來主要有兩類觀點(diǎn)，一類觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的客體是單一客體。在這種觀點(diǎn)的內(nèi)部又存在三種不同的意見：一是認(rèn)為此罪的客體是國家對公司、企業(yè)的管理秩序[1]。二是認(rèn)為此罪的客體是外國公職人員職務(wù)行為的廉潔性[1]。三是認(rèn)為此罪的客體是正常的國際市場競爭秩序[2]。另一類觀點(diǎn)則認(rèn)為，此罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，即對外國公職人員的賄賂行為，既侵害了外國公職人員職務(wù)的廉潔性以及主權(quán)國家、政府間國際組織的正常管理活動(dòng)，又侵害了正常的國際市場競爭秩序[3]。

上述第一類觀點(diǎn)內(nèi)部第一種意見將本罪的客體看作是國家對公司、企業(yè)的管理秩序，這是僅從本罪的國內(nèi)社會(huì)危害性進(jìn)行考慮的結(jié)果。誠然，從本罪的國內(nèi)社會(huì)危害性進(jìn)行考慮，它確實(shí)是僅僅侵犯了國家對公司、企業(yè)的管理秩序，其客體理應(yīng)為單一客體。但是，本罪畢竟是涉外型的刑事犯罪，設(shè)立本罪并非僅僅是出于本罪在我國境內(nèi)的嚴(yán)峻形勢的考慮，也是為了適應(yīng)國際形勢、履行國際義務(wù)、維護(hù)國際秩序的需要。因此，僅從國內(nèi)的社會(huì)危害性角度限定本罪的犯罪客體本身就是不合理的，對其國際社會(huì)危害性理應(yīng)予以充分的考量。而且，僅從國內(nèi)的角度限定該罪的犯罪客體，在本罪的國內(nèi)社會(huì)危害性不明顯，但對國際社會(huì)的危害性較大的情況下就會(huì)出現(xiàn)難以進(jìn)行刑事處罰的尷尬局面。例如，A與B同時(shí)在某國進(jìn)行一項(xiàng)政府工程的競標(biāo)，由于A給予該國的政府官員C賄賂100萬元，因而取得了該項(xiàng)工程的承包權(quán)。在A與B均為我國經(jīng)濟(jì)主體的情況下，可以對外國公職人員行賄罪對A的行為進(jìn)行刑事制裁。雖然該種賄賂行為發(fā)生在國外，但由于A與B都為我國的經(jīng)濟(jì)主體，并且A的不正當(dāng)競爭行為侵害了B公平競爭的權(quán)利，而B作為我國的經(jīng)濟(jì)主體受到侵害必然也就意味著我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序受到了侵害，因此其社會(huì)危害性明顯，理應(yīng)對其進(jìn)行刑事制裁，這應(yīng)當(dāng)是沒有問題的。但如果B為外國經(jīng)濟(jì)主體，則能否以對外國公職人員行賄罪對A的行為進(jìn)行刑事制裁？由于B不是我國的經(jīng)濟(jì)主體，因而在我國就缺乏直接的受害者，又由于該種賄賂行為發(fā)生在國外，很難說其直接擾亂了我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序，這就會(huì)造成由于缺乏直接的國內(nèi)社會(huì)危害性而難于處罰的局面。因此，按照上述第一類觀點(diǎn)內(nèi)部的第一種意見，對A的行為進(jìn)行刑事處罰就缺乏直接根據(jù)，而這顯然是不合理的。

上述第一類觀點(diǎn)中的第二種和第三種意見則均是從該罪的國際社會(huì)危害性的角度限定其犯罪客體，只是由于對該罪具體法益侵害理解的不同而產(chǎn)生分歧，從而形成了兩種不同的意見。筆者認(rèn)為，首先，本罪雖然是涉外型的國際犯罪，但現(xiàn)實(shí)中對我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的侵害卻是客觀存在的①。因此，僅從其國際社會(huì)危害性的角度限定其犯罪客體而不考慮本罪對我國經(jīng)濟(jì)秩序的客觀侵害，本身就是不妥的。其次，這兩種意見均只考慮到國外犯罪客體的某一方面，而實(shí)踐中本罪對國際市場經(jīng)濟(jì)秩序和公職人員、國際公共組織官員職務(wù)行為的廉潔性確實(shí)存在著侵害。對此，有學(xué)者認(rèn)為，外國官員職務(wù)行為的廉潔性不屬于我國刑法保護(hù)的法益[4]，不應(yīng)為本罪的犯罪客體。但筆者認(rèn)為，某種法益是否為我國刑法所保護(hù)與認(rèn)定該法益是否為某罪的犯罪客體并不存在必然聯(lián)系，這在涉外型犯罪中體現(xiàn)得尤為明顯。如我國《刑法》第7條規(guī)定：“中華人民共和國公民在中華人民共和國領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究?！边@是我國《刑法》關(guān)于屬人管轄權(quán)的規(guī)定。依據(jù)該條，從理論上說，我國公民在我國領(lǐng)域外實(shí)施的行為符合了該條所規(guī)定之條件而且沒有受到外國刑法的制裁，原則上都應(yīng)當(dāng)依照我國刑法的規(guī)定追究刑事責(zé)任②。但在多數(shù)情況下，很難說這類行為侵犯了我國刑法所保護(hù)的客體或法益，然而我們依然認(rèn)定該種行為構(gòu)成犯罪并進(jìn)行刑事處罰，這無疑是主要考慮到了該罪所侵害的國外客體或法益。例如，A為我國公民，其在B國詐騙該國公民C100萬元，其后為逃避刑事制裁而逃回我國。依據(jù)我國刑法的規(guī)定，依然要依詐騙罪追究其刑事責(zé)任。在本例中，A的危害行為與危害結(jié)果均發(fā)生在國外，侵犯的是境外的外國公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，這并非我國刑法所保護(hù)的法益。如此一來，僅站在是否侵犯我國刑法所保護(hù)的法益的角度能認(rèn)定此種行為構(gòu)成犯罪嗎？顯然不能。相反，對該種行為進(jìn)行刑事處罰，是主要考慮到了該罪所侵害的國外客體或法益，即B國公民C的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。由此可以看出，即使某法益并非我國刑法所保護(hù)，但該法益也有可能成為我國刑法中某罪的犯罪客體。這也充分說明，以外國公職人員、國際公共組織官員職務(wù)行為的廉潔性不是我國刑法保護(hù)的法益為由，將其排除于該罪犯罪客體之外的觀點(diǎn)是不能成立的。最后，本罪是涉外型的國際犯罪，是我國在履行《聯(lián)合國反腐敗公約》的背景下設(shè)立的。因此，在界定本罪的犯罪客體時(shí)，不能不考慮該公約的立法宗旨。根據(jù)該公約第1條第1款的規(guī)定，公約的宗旨之一是促進(jìn)和加強(qiáng)各項(xiàng)措施，以便更加高效而有力地預(yù)防和打擊腐敗。由此可以看出，預(yù)防和打擊腐敗屬于該公約的宗旨之一，而將作為腐敗犯罪的主要內(nèi)容之一的外國公職人員和國際公共組織官員職務(wù)行為的廉潔性排除于本罪的犯罪客體范圍之外顯然是不符合該公約的這一宗旨的。因而，筆者認(rèn)為，外國公職人員和國際公共組織官員職務(wù)行為的廉潔性理應(yīng)包含在本罪的犯罪客體范圍之內(nèi)。

基于上述分析，可以認(rèn)為，將本罪的犯罪客體理解為單一客體的任何觀點(diǎn)，都不能完全概括本罪的犯罪客體的內(nèi)容。因此，筆者傾向于將此罪的犯罪客體理解為復(fù)雜客體。但是，筆者也并非完全同意前述第二種觀點(diǎn)，因?yàn)樵撚^點(diǎn)雖認(rèn)定本罪的犯罪客體為復(fù)雜客體，但是僅站在其國際社會(huì)危害性的角度限定其犯罪客體，而沒有考慮其國內(nèi)客體，也不能完全概括本罪的犯罪客體的內(nèi)容。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)站在該罪的國內(nèi)社會(huì)危害性與國際社會(huì)危害性兩個(gè)角度界定該罪的犯罪客體，即該罪的犯罪客體應(yīng)當(dāng)包括兩個(gè)方面：國內(nèi)犯罪客體是我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序；國際犯罪客體是外國公職人員、國際公共組織官員職務(wù)行為的廉潔性和正常的國際市場競爭秩序。

二、犯罪客觀方面

關(guān)于本罪的客觀方面，主要涉及三個(gè)方面的內(nèi)容，即賄賂的行為方式、賄賂的范圍以及賄賂的對合性主體。

（一）賄賂的行為方式。

《刑法修正案（八）》所規(guī)定的本罪的行為方式與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯(lián)合國反腐敗公約》這兩項(xiàng)公約的規(guī)定并不一：前者將本罪的行為方式僅限定為“給予”一種，而后者則規(guī)定了“提議給予、承諾給予、實(shí)際給予”三種行為方式。在《刑法修正案（八）》頒行前，關(guān)于本罪的行為方式是否應(yīng)與兩項(xiàng)國際公約的規(guī)定保持一致的問題，學(xué)界已進(jìn)行了廣泛探討?？偨Y(jié)起來，主要包含否定說與肯定說兩種觀點(diǎn)。否定說認(rèn)為，國際公約規(guī)定的“許諾給予、提議給予或?qū)嶋H給予”，均可以被我國刑法中行賄罪的客觀方面所涵蓋，無必要再具體規(guī)定[4]。而且，由于國際公約將行為的期約階段也視為犯罪，這勢必造成司法實(shí)踐的操作困難。所以設(shè)置本罪時(shí)應(yīng)考慮到我國司法現(xiàn)實(shí)狀況，對“給予”僅作狹義解釋，即僅僅指實(shí)際交付行為[2]。而肯定說則認(rèn)為，《聯(lián)合國反腐敗公約》包含了一切賄賂手段，由此不僅能夠建立嚴(yán)密的反海外賄賂法律規(guī)則，也在一定程度上體現(xiàn)了世界賄賂罪的立法趨勢。而且，世界上許多國家和地區(qū)都采取了與公約相同或相類似的立法模式。擴(kuò)大刑法中關(guān)于賄賂行為方式和賄賂范圍的規(guī)定是必然的，這一點(diǎn)應(yīng)在對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪中得以體現(xiàn)[5]。對行賄方式不作出具體的規(guī)定會(huì)給司法實(shí)踐造成一定混亂，由此加大了司法裁量權(quán)，在實(shí)際中會(huì)給違法者一個(gè)鉆空子的機(jī)會(huì)[3]。

否定說與肯定說的觀點(diǎn)雖都各有其自身的道理，但立法最終選項(xiàng)擇了否定說的觀點(diǎn)。筆者贊同立法的選擇。具體理由如下：

第一，從立法目的上說，《聯(lián)合國反腐敗公約》將行為人允諾給予、提議給予、實(shí)際給予這三種行為方式并列規(guī)定，其意圖無疑是希望締約國將三種行為方式均作入罪處理。而根據(jù)我國刑法理論，即使在法條表述中僅規(guī)定“給予”一種行為方式，也并不影響對“提議給予”與“允諾給予”作入罪處理。這是因?yàn)槲覈谭ɡ碚撏ㄐ械挠^點(diǎn)認(rèn)為，刑法分則條文關(guān)于犯罪的設(shè)置模式均是以既遂為標(biāo)準(zhǔn)的，對于未達(dá)既遂的犯罪則依據(jù)刑法總則關(guān)于犯罪預(yù)備、未遂、中止的規(guī)定比照既遂犯進(jìn)行處罰。而本罪中“提議給予”與“允諾給予”通常情況下無疑是“實(shí)際給予”的預(yù)備行為。在這種情況下，就沒必要再對這兩項(xiàng)行為單獨(dú)地予以列舉。從這個(gè)方面說，《刑法修正案（八）》關(guān)于本罪的立法規(guī)定并沒有違反《聯(lián)合國反腐敗公約》的意圖。

第二，從立法技術(shù)上說，《聯(lián)合國反腐敗公約》之所以將三種行為方式進(jìn)行并列規(guī)定，是考慮到了世界各國刑法的通行規(guī)定方式。絕大多數(shù)國家的刑事立法都以不處罰犯罪預(yù)備行為為原則，以處罰預(yù)備犯為例外[6]。在立法例上，大多數(shù)國家都是在刑法分則中規(guī)定應(yīng)當(dāng)處罰預(yù)備行為的各種具體犯罪，而對于分則條文沒有明文規(guī)定應(yīng)受處罰的犯罪預(yù)備行為，則不能追究刑事責(zé)任[7]。因此，在這些國家，如果對作為本罪預(yù)備行為的“允諾給予”和“提議給予”不在刑法分則中明文規(guī)定，則這兩種行為就不能受到刑法的處罰。所以，《聯(lián)合國反腐敗公約》將三種行為方式并列規(guī)定，主要是由于考慮到世界大多數(shù)國家的刑法通行的關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定方式的結(jié)果。但我國刑法并沒有采取大多數(shù)國家刑法通行的關(guān)于預(yù)備犯的規(guī)定方式。關(guān)于預(yù)備犯的處罰，我國刑法只是在總則第22條第2款規(guī)定：“對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。”除此之外，我國刑法分則中并沒有對預(yù)備犯的處罰作出規(guī)定。因此，將“允諾給予”、“提議給予”等預(yù)備行為規(guī)定于我國刑法分則，并不符合我國刑法的立法特點(diǎn)。

第三，將允諾給予、提議給予作為本罪的預(yù)備行為進(jìn)行理解，更有利于限定本罪的處罰范圍和量刑幅度?！缎谭ā返?2條第2款規(guī)定了預(yù)備犯從寬處罰的規(guī)定，而在司法實(shí)踐中大量犯罪的預(yù)備行為由于其社會(huì)危害性不明顯而并未作為犯罪予以處罰。我國刑法中所存在的關(guān)于處罰預(yù)備犯的這些特點(diǎn)，恰恰有利于正確限定本罪的處罰范圍和量刑幅度。一方面，就處罰范圍而言，大量的“允諾給予”、“提議給予”的行為的社會(huì)危害性并不明顯，本不應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰，因此將其理解為本罪的預(yù)備行為，可以根據(jù)我國處罰預(yù)備犯的特點(diǎn)，將社會(huì)危害性不明顯的行為排除于犯罪的范圍之外，從而不致于使本罪的處罰范圍過于寬泛。比如，就提議給予財(cái)物但遭到對方拒絕，或雖然允諾給予財(cái)物，但對方還沒有來得及為其謀取任何不正當(dāng)利益而被揭發(fā)的情況而言，由于其缺乏嚴(yán)重的社會(huì)危害性而應(yīng)當(dāng)排除于本罪的處罰范圍之外。當(dāng)然，在對方給行賄人已謀取了不正當(dāng)利益，但行賄人僅僅是“提議給予”、“允諾給予”但未實(shí)際給予財(cái)物的情況下，由于其對本罪客體造成現(xiàn)實(shí)危害，因此應(yīng)以本罪的預(yù)備罪進(jìn)行刑事追究。另一方面，就量刑幅度而言，在預(yù)備行為構(gòu)成犯罪的情況下，可以根據(jù)“提議給予”、“允諾給予”財(cái)物的具體數(shù)額確定本罪的量刑幅度。例如，提議給予、允諾給予財(cái)物數(shù)額較大的，比照“三年以下有期徒刑或拘役”予以從輕、減輕或免除處罰；數(shù)額巨大的，比照“三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”予以從輕、減輕或免除處罰。反之，如若將三種行為方式予以并列規(guī)定的話，則難以將“提議給予”、“允諾給予”的行為按照本罪預(yù)備犯的處罰規(guī)則進(jìn)行處罰，并且在我國“犯罪化的門檻較高”[8]的總體情況下，勢必會(huì)不合理地?cái)U(kuò)大本罪的處罰范圍，從而造成與我國刑法對其他罪的處罰不相協(xié)調(diào)的情況。

當(dāng)然，將“提議給予”、“允諾給予”理解為本罪的預(yù)備行為，也勢必會(huì)造成司法實(shí)踐中對該種行為在很多情況下不予處罰的局面，因而似乎不利于“建立嚴(yán)密的反海外賄賂法律規(guī)則”。對此，筆者認(rèn)為，一方面，提議給予、允諾給予是實(shí)際給予的預(yù)備行為，與實(shí)際給予相比其社會(huì)危害性要小得多，因此在其構(gòu)成犯罪的情況下對其本應(yīng)給予較輕的刑事制裁，而在其社會(huì)危害性并不明顯的情況下則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為不構(gòu)成犯罪。這符合我國關(guān)于犯罪的處罰原則，也是我國《刑法》第13條“但書”情節(jié)的要求使然。另一方面，即使是在將三種行為方式并列規(guī)定的國家，也并不是在任何情況下對三種行為均予以刑事處罰。這是因?yàn)?，在任何國家認(rèn)定某種行為構(gòu)成犯罪，除了滿足“定性”因素要求之外，還要在“定量”因素上達(dá)到一定的程度，即除了符合該國刑法分則規(guī)定的行為要件之外，其對法益的的侵害還必須在量上達(dá)到一定的要求，只不過這在我國表現(xiàn)為“立法定性又定量”，而在這些國家則表現(xiàn)為“立法定性、司法定量”而已。因此，即使是將三種行為方式予以并列規(guī)定的國家，如果提議給予、允諾給予等行為對法益的侵害在量上沒有達(dá)到一定的程度，也不能予以刑事處罰。由此看來，對沒有達(dá)到“定量”要求的提議給予、允諾給予等行為不處罰，是各國刑事制裁的通例。在我國刑法理論中，將提議給予、允諾給予理解為本罪的預(yù)備行為，在某些情況下不予處罰，也并不違背世界各國關(guān)于本罪的處罰原則。

通過前述分析，可以看出，上述肯定說的觀點(diǎn)是難以成立的。世界上大多數(shù)國家將三種行為方式并列規(guī)定，這是由這些國家關(guān)于預(yù)備犯的立法模式所決定的。而《聯(lián)合國反腐敗公約》之所以采用這種立法模式，是因?yàn)槠浔仨毧紤]到所有締約國刑法的立法特點(diǎn)以傳達(dá)其立法意圖。顯然，僅規(guī)定“給予”一種行為方式對于采用“以處罰預(yù)備犯為例外”的國家來說是不能處罰“提議”、“允諾”給予等預(yù)備行為的，但對于我國來說卻并不成為問題。由此，并列規(guī)定三種行為方式并不是由“世界上關(guān)于賄賂罪的立法趨勢”所決定的，也不是僅有通過這種規(guī)定方法才能建立“嚴(yán)密的反海外賄賂法律規(guī)則”，這主要由本國關(guān)于預(yù)備犯的立法特點(diǎn)所決定的。而且，在明確“提議給予”、“允諾給予”為“給予”的預(yù)備行為的情況下，也就明確了本罪的處罰范圍，從而并不會(huì)出現(xiàn)肯定說所講的對行賄方式不作出具體的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致“給司法實(shí)踐造成混亂、加大司法裁量權(quán)、給違法者一個(gè)鉆空子機(jī)會(huì)”的后果。據(jù)此，筆者認(rèn)為，《刑法修正案八》關(guān)于本罪的立法是立足于我國《刑法》第22條第2款的規(guī)定做出的正確選擇。這樣，認(rèn)為“許諾給予、提議給予或?qū)嶋H給予，均可以被我國刑法中行賄罪的客觀方面所涵蓋”的觀點(diǎn)就是正確的，即對“給予”應(yīng)理解為“實(shí)際給予”，其是本罪的實(shí)行行為，而“提議給予”、“允諾給予”則是本罪的預(yù)備行為。

（二）賄賂的范圍。

《刑法修正案八》在對本罪賄賂范圍的限定上仍沿用了以往對傳統(tǒng)賄賂類犯罪賄賂范圍的規(guī)定，即僅限于“財(cái)物”。其實(shí)，關(guān)于傳統(tǒng)賄賂類犯罪賄賂范圍的爭議由來已久。其中主要包括三種觀點(diǎn)：一是財(cái)物說；二是財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益說；三是利益說[9]。但在司法實(shí)踐中，實(shí)際上仍然以刑法的規(guī)定為準(zhǔn)，即僅限于財(cái)物[10]。同時(shí)，近幾年在司法實(shí)踐中也出現(xiàn)了把財(cái)產(chǎn)性利益納入賄賂范圍的典型案件[7]?！堵?lián)合國反腐敗公約》將此罪的賄賂范圍限定為“不正當(dāng)利益”，而國外大多數(shù)國家出于對這類侵害國家機(jī)關(guān)工作人員廉潔性的犯罪進(jìn)行嚴(yán)厲控制的刑事政策，一般采用了“需要說”，傾向于對賄賂作較為寬泛的解釋[11]。隨著我國《刑法》與國際的接軌以及學(xué)者們對外國關(guān)于本罪賄賂范圍了解的加深，越來越多的學(xué)者傾向于采取“利益說”的觀點(diǎn)。對此，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然的角度來看，采“利益說”的觀點(diǎn)無疑是正確的。因?yàn)椋瑸榱死霉毴藛T的權(quán)力謀取不正當(dāng)利益，而采用諸如“提供性服務(wù)”、“提供升學(xué)就業(yè)機(jī)會(huì)”等手段的收買行為，與用金錢或物質(zhì)利益直接收買的行為，在社會(huì)危害性方面并沒有什么實(shí)質(zhì)區(qū)別，理應(yīng)同等對待。但在我國刑法條文未作修改前，筆者傾向于采“財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益說”的觀點(diǎn)，其理由如下：

一方面，從對“財(cái)物”字面含義的理解來看，其并不包含有“非財(cái)產(chǎn)性利益”的內(nèi)容。雖然刑法理論允許“擴(kuò)張解釋”的存在，但是，“對于擴(kuò)張解釋的限制是，不允許其擴(kuò)張的程度超出法律規(guī)定用語可能文義的范圍”[12]。因此，從“法律規(guī)定用語可能文義的范圍”來看，“財(cái)物”二字無論如何也不可能包含有“非財(cái)產(chǎn)性利益”的內(nèi)容。如若強(qiáng)行將其包含進(jìn)去，顯然就是類推解釋，從而有違反“罪刑法定原則”之嫌。而財(cái)產(chǎn)性利益雖并不直接體現(xiàn)為錢或物資，但是它卻是錢或物資的另一種表現(xiàn)形式，而且可以用金錢的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。如行賄者無償提供給受賄者房屋使用權(quán)，這雖然并不直接體現(xiàn)為錢或物資，但實(shí)際上相當(dāng)于接受了行賄者出租房屋而應(yīng)當(dāng)取得的利益，其具體數(shù)額可根據(jù)當(dāng)?shù)胤课葑赓U市場標(biāo)準(zhǔn)及受賄者的使用日期來確定。因此，財(cái)產(chǎn)性利益是財(cái)物的另一種表現(xiàn)形式。將其理解為財(cái)物，并沒有超出其用語可能文義的范圍。

另一方面，從法條規(guī)定來看，本罪是數(shù)額犯，即根據(jù)行賄數(shù)額確定該罪的處罰范圍及量刑幅度。那么，具體數(shù)額的確定對于本罪的定罪及量刑就至關(guān)重要。顯然，對財(cái)產(chǎn)性利益可以通過一定的方式計(jì)算出具體的數(shù)額。如上例中，將房屋租賃市場標(biāo)準(zhǔn)乘以使用日期便會(huì)得出行賄的具體數(shù)額，因此，對其能夠按照法條規(guī)定予以準(zhǔn)確定罪量刑。而近幾年也有了把財(cái)產(chǎn)性利益作為賄賂范圍的典型案件，這無疑也是出于其數(shù)額能夠確定的考慮。但對于非財(cái)產(chǎn)性利益如何計(jì)算數(shù)額呢？這顯然是一個(gè)難題。如對于性賄賂來說，行賄人對其提供幾次性服務(wù)方能構(gòu)成行賄罪？而每一次性服務(wù)的數(shù)額又如何計(jì)算呢？還有安排子女就業(yè)、招工、提供出國機(jī)會(huì)、提職晉級(jí)等，其具體數(shù)額又如何確定？這無疑是很難解決的問題。因此，在法條規(guī)定僅以數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)確定本罪的處罰范圍和量刑幅度的前提下，將無法以數(shù)額計(jì)算的非財(cái)產(chǎn)性利益納入本罪“財(cái)物”的范圍，根本不具有可操作性。

因此，筆者認(rèn)為，從應(yīng)然角度來看，“利益說”無疑是正確的，但它并不符合我國刑法關(guān)于財(cái)物范圍的規(guī)定，而且也缺乏實(shí)際操作性。而“財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益說”，則并沒有超出法律規(guī)定用語可能文義的范圍，并且也具有實(shí)際操作性，因此應(yīng)是對本罪財(cái)物范圍的正確理解。

（三）賄賂的對合性主體。

從《刑法修正案（八）》關(guān)于本罪的法條表述來看，本罪的對合性主體包括兩類：一類是外國公職人員；另一類是國際公共組織官員。這兩類主體均是我國《刑法》中新規(guī)定的主體，但關(guān)于這兩類主體的定義及其具體范圍卻均未在《刑法》中規(guī)定。雖然《聯(lián)合國反腐敗公約》已對這兩類人員進(jìn)行了限定③，但筆者仍然認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)通過司法解釋的方式對這兩類主體加以明確。這是因?yàn)椋?/p>

一方面，《刑法》中并未規(guī)定可以直接適用國際條約的相關(guān)條款，這就決定了直接援引《公約》中的對這兩類人員的解釋缺乏法律依據(jù)。當(dāng)前，我國對于國際公約的執(zhí)行主要通過兩種方式進(jìn)行：一種方式是制定相應(yīng)的國內(nèi)立法，如為執(zhí)行我國加入的1961年《維也納外交關(guān)系公約》和《維也納領(lǐng)事關(guān)系公約》而在1986年頒布了《中華人民共和國外交特權(quán)與豁免條例》、在1990年頒布了《中華人民共和國領(lǐng)事特權(quán)與豁免條例》；另一種方式是直接適用，但這都是以相關(guān)部門法的明確規(guī)定為前提的。 如《刑事訴訟法》第17條、《民事訴訟法》第238條、《民法通則》第142條、《海商法》第268條之規(guī)定，均是關(guān)于直接適用國際條約的規(guī)定，而《刑法》中卻并未規(guī)定可以適用國際條約的相關(guān)條款。由此，我國雖對《聯(lián)合國腐敗公約》中規(guī)定的本罪采取了國內(nèi)立法的方式，但是在對“兩類人員”的內(nèi)涵及外延的確定方面卻既不存在相關(guān)立法，也沒有規(guī)定關(guān)于適用國際條約的相關(guān)條款。這必然帶來在司法實(shí)踐中適用本罪時(shí)對“兩類人員”的范圍無法確定的困惑。

另一方面，《刑法》第93條對貪污、賄賂類犯罪中“國家工作人員”的內(nèi)涵與外延進(jìn)行了立法限定。從應(yīng)然角度來看，出于立法協(xié)調(diào)性角度考慮，對本罪中“外國公職人員”和“國際公共組織官員”的內(nèi)涵與外延也應(yīng)在刑法總則第五章中進(jìn)行相應(yīng)的立法限定。但《刑法修正案（八）》卻并未對此作出規(guī)定。在這種情況下，筆者主張通過司法解釋的形式來直接限定兩類人員的內(nèi)涵與外延，而不應(yīng)援引《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定。這是因?yàn)?，我國已對本罪進(jìn)行了刑事立法，如果再援引《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定就會(huì)形成在對本罪的定性上既要依據(jù)我國《刑法》又要依據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》的局面，這顯然不利于法制的統(tǒng)一。而且，《刑法》中也缺乏直接適用《聯(lián)合國反腐敗公約》的法律依據(jù)。據(jù)此，筆者認(rèn)為，應(yīng)結(jié)合《公約》的規(guī)定，通過司法解釋的形式對這兩類人員進(jìn)行限定。

基于上述思路，筆者擬對其范圍進(jìn)行如下論述：

1.外國公職人員。從《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第2款的規(guī)定來看，可以看出外國公職人員應(yīng)當(dāng)包含兩類主體：一是外國國家機(jī)關(guān)的工作人員，即“外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員”；二是為外國行使公共職能的任何人員，即“為公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能”的人員。對于第一類主體比較容易限定，其大體相當(dāng)于我國《刑法》第93條規(guī)定的“國家機(jī)關(guān)工作人員”，即具有國家公務(wù)員身份的人員。而第二類主體應(yīng)當(dāng)是指不具有國家公務(wù)員身份，但卻能行使公共職能的任何人員。要正確理解該類主體的范圍，將重點(diǎn)放于“公共”二字上即可，即代表的主體是涉及“公共”利益的主體，在此主要是國家、公共機(jī)構(gòu)或公營企業(yè)；行使的職能必須是“公共”職能。而這兩個(gè)方面必須同時(shí)具備，否則不能認(rèn)定為外國公職人員。例如外國國有水電公司或外國公營醫(yī)院本身都是公共機(jī)構(gòu)或公營企業(yè)，與一國公民的公共利益切實(shí)相關(guān)。在這些單位中，具有一定的職權(quán)并能代表它們行使公共職能的人員可以成為本罪的主體，但一般的從業(yè)人員由于不具有一定的職權(quán)，不能以自己的作為或不作為為行賄者謀取利益，所以不能成為本罪的主體。

2.國際公共組織官員。《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條第3款對國際公共組織官員的范圍進(jìn)行了限定，即“國際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員”。該條將國際公共組織官員也限定為兩類：一是國際公務(wù)員。根據(jù)國際公共組織的規(guī)約、憲章，經(jīng)任命、選舉等合法手段產(chǎn)生的，長期從業(yè)并具有一定職權(quán)的人員，比如歐盟委員會(huì)的主席、委員，世界衛(wèi)生組織執(zhí)委會(huì)的成員等。二是經(jīng)國際公共組織授權(quán)行事的任何人員。如雖不具有一定的職權(quán)但經(jīng)組織臨時(shí)授權(quán)而具有一定職權(quán)的普通成員，或國際組織為完成一些特殊任務(wù)而臨時(shí)專門聘請的顧問、專家等等。

三、犯罪主體

本罪的主體是自然人和單位。對此，刑法條文已表述得非常清楚，筆者不再贅述。但有學(xué)者在論述本罪的主體時(shí)指出，由于本罪的涉外因素，行賄方是一國的國民、法人或其代理人，受賄一方是另一國家的官員[13]；如果行賄方與受賄方都屬于同一國國民，那么即使賄賂行為本身具有跨國性，也不成立本罪，而是構(gòu)成《聯(lián)合國反腐敗公約》15條規(guī)定的賄賂本國公職人員罪[5]。對此，筆者認(rèn)為，雖然在大多數(shù)情況下行賄方與受賄方應(yīng)具有不同國籍，但在少數(shù)情況下兩者均為同一國國民時(shí)，也有可能成立本罪。例如，A為我國某制藥公司，B為世界衛(wèi)生組織的官員。A通過給予B賄賂100萬元，取得了世界衛(wèi)生組織關(guān)于某種藥品的采購合同。假如B具有我國國籍，在國內(nèi)也不擔(dān)任何公職，那么，根據(jù)上述觀點(diǎn)，就會(huì)得出A構(gòu)成賄賂本國公職人員的行賄罪的結(jié)論，但B并非我國公職人員，這樣的結(jié)論顯然是不可思議的。此種情況下，A仍應(yīng)構(gòu)成對國際公共組織官員行賄罪。再如，A為甲國公民，B為乙國官員。A通過給予B賄賂100萬元，取得了某項(xiàng)政府工程的承包權(quán)。后經(jīng)查明，甲國是一個(gè)承認(rèn)雙重國籍國家，而B同時(shí)具有甲乙兩國國籍。A、B可以說也同屬一國國民。那么，根據(jù)上述觀點(diǎn)，在B非為甲國公職人員的情況下，A卻構(gòu)成賄賂本國公職人員罪，這顯然也是不可思議的。據(jù)此，筆者認(rèn)為，是否構(gòu)成本罪與行賄方和受賄方是否為同一國國民并不存在必然聯(lián)系，而與受賄方是否具有外國公職人員或國際公共組織官員的身份存在必然聯(lián)系。因此，受賄方的身份對本罪的認(rèn)定事實(shí)上具有至關(guān)重要的作用。

四、犯罪主觀方面

從《刑法修正案（八）》對本罪的規(guī)定來看，本罪的主觀方面是直接故意，而且，本罪屬于我國刑法中的目的犯，即必須具有“為謀取不正當(dāng)商業(yè)利益”的目的才能構(gòu)成本罪，這與《聯(lián)合國反腐敗公約》的規(guī)定是基本一致的，其爭議不大。作為主觀的超過要素的犯罪目的發(fā)揮著限定犯罪處罰范圍的作用，即“某個(gè)犯罪行為中增加一個(gè)主觀超過要素或者客觀超過要素，實(shí)質(zhì)是增加了一個(gè)處罰條件，從而限縮了犯罪成立的范圍，將不必要的行為排除在犯罪之外”[14]。具體到本罪而言，犯罪目的限定處罰范圍的作用更為明顯，因?yàn)樵诒咀锓缸锬康闹?，還包含有一個(gè)需要進(jìn)行客觀判斷的要素，即“不正當(dāng)商業(yè)利益”。由于只有認(rèn)識(shí)到什么是“不正當(dāng)商業(yè)利益”，才能明確什么是“謀取不正當(dāng)商業(yè)利益的目的”，因此對于“不正當(dāng)商業(yè)利益”范圍的限定，也是對于本罪主觀目的的限定，同時(shí)也是對本罪處罰范圍的限定。由此，對“不正當(dāng)商業(yè)利益”范圍的探討也就成為探討本罪犯罪目的的核心問題。

筆者認(rèn)為，對“不正當(dāng)商業(yè)利益”范圍，應(yīng)從以下兩個(gè)方面加以限定：

一方面，行賄人所謀取的“不正當(dāng)利益”必須是商業(yè)活動(dòng)中的不正當(dāng)利益，否則不構(gòu)成本罪。從《聯(lián)合國反腐敗公約》和我國《刑法》的規(guī)定來看，要么要求該利益“與商務(wù)活動(dòng)”相關(guān)，要么直接表述為“不正當(dāng)商業(yè)利益”。因此，從條文規(guī)定的意旨來看，將不正當(dāng)利益限定在商業(yè)活動(dòng)中是不言自明的，即行賄人通過賄賂手段意圖獲得的不正當(dāng)利益與商務(wù)活動(dòng)相關(guān)或者本身就是商業(yè)利益，否則會(huì)由于不符合本罪的主觀目的要素而不能構(gòu)成本罪。如就為取得某項(xiàng)政府工程的承包權(quán)而向外國官員給予財(cái)物的行為而言，由于意圖謀取的不正當(dāng)利益產(chǎn)生于與國際商務(wù)有關(guān)的商業(yè)活動(dòng)中，該行為就具備本罪的主觀目的要素。而就某公司出于愛國之心，意圖通過賄賂外國某外交官員的手段來改變其對華政策的行為而言，由于其行賄行為與商業(yè)無關(guān)，所意圖謀取的利益也不是商業(yè)利益，因此該行為就不具備本罪的主觀目的要素。

另一方面，行賄人所意圖謀取的商業(yè)利益必須是“不正當(dāng)”的。在意圖謀取正當(dāng)商業(yè)利益的情況下，即使存在著行賄行為，也不能構(gòu)成本罪。在此，對“不正當(dāng)性”的理解應(yīng)作嚴(yán)格解釋，以充分發(fā)揮其限定本罪處罰范圍的作用。這是因?yàn)?，從國外相關(guān)立法經(jīng)驗(yàn)來看，美國于1977年頒布了《反海外腐敗法》（FCPA）。美國公司為了遵守該法的規(guī)定喪失了大量的海外市場和競爭優(yōu)勢。為了在反腐敗的同時(shí)確保美國公司的利益，美國對《反海外腐敗法》進(jìn)行了三次較大的修正，增加了一些免責(zé)規(guī)定和抗辯事由[15]。如通過允許“加速費(fèi)”的例外④、允許外國法認(rèn)可的合法行為的例外⑤、允許合理善意的支出作為例外⑥等，來限定本罪的處罰范圍，從而不致于使美國公司在國際競爭舞臺(tái)上“帶著鐐銬跳舞”，從而喪失競爭優(yōu)勢與海外市場。同樣，本罪的處罰范圍過寬也必將給我國經(jīng)濟(jì)主體的國際競爭力帶來負(fù)面影響。因此，我們應(yīng)借鑒美國的做法，嚴(yán)格限定本罪的處罰范圍。但由于我國犯罪論體系與美國犯罪論體系存在巨大差異，我國不可能像美國一樣通過免責(zé)規(guī)定與抗辯事由來限定本罪的處罰范圍。但是，我國可以通過對“不正當(dāng)商業(yè)利益”的嚴(yán)格解釋來限定本罪的處罰范圍，即可以把美國規(guī)定的上述抗辯事由理解為是公司謀取正當(dāng)利益的行為，從而以其不符合本罪規(guī)定的主觀目要素為由將其排除于本罪的處罰范圍之外。例如我國某公司在外國投資興建工廠，各項(xiàng)法律手續(xù)都已齊全，但僅僅由于該外國政府某位官員的故意刁難而遲遲不發(fā)給生產(chǎn)許可證，使得公司不能投產(chǎn)。無奈之下，該公司為這一外國官員提供了財(cái)物。顯然，該公司提供財(cái)物的行為不宜認(rèn)定為構(gòu)成本罪，否則必然使我國經(jīng)濟(jì)主體遭受重大損失，從而喪失其在國際市場上的競爭力。在此，可以通過將其所意圖謀取的利益理解為是正當(dāng)利益，從而以不符合本罪的主觀目的要素為由將該行為排除在本罪的外罰范圍之外。

通過前述分析，可以看出，本罪的主觀目的在限定其處罰范圍方面起著非常重要的作用，而對于“不正當(dāng)商業(yè)利益”的正確理解則有助于將本罪的處罰范圍限定在合理的范圍之內(nèi)。但我國目前對此還沒有任何相關(guān)的司法解釋，所以筆者認(rèn)為，應(yīng)盡快通過司法釋的形式予以明確，否則必將造成本罪在司法適用中的混亂。

[注釋]：

①上例中在受侵害的主體為外國主體的情況下，雖在我國沒有直接受害者，也沒有直接影響我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，但不能否認(rèn)在其侵害整體國際經(jīng)濟(jì)秩序的同時(shí)也會(huì)給我國的市場秩序帶來間接侵害。因此，此種情況下，此罪的國內(nèi)犯罪客體亦愛到了侵害。

②當(dāng)然，司法實(shí)踐中通常基于無人舉報(bào)、國際刑事司法合作困難等原因而難以追究。

③《聯(lián)合國反腐敗公約》第2條中規(guī)定，“外國公職人員”系指外國無論是經(jīng)任命還是經(jīng)選舉而擔(dān)任立法、行政、行政管理或者司法職務(wù)的任何人員以及為外國，包括為公共機(jī)構(gòu)或者公營企業(yè)行使公共職能的任何人員；“國際公共組織官員”系指國際公務(wù)員或者經(jīng)此種組織授權(quán)代表該組織行事的任何人員。

④如為了加快取得許可、執(zhí)照或其它官方證件的進(jìn)度而向外國政府職員支出的費(fèi)用。

⑤如贈(zèng)送小禮物、支付用于培訓(xùn)外國官員的費(fèi)用等而被該外國法律認(rèn)定為合法的行為等。

⑥如花費(fèi)金錢是用于演示產(chǎn)品或履行合同義務(wù)等需要而合理善意的支出。

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