馬德世，莫 燕

(上海市公安局治安總隊，上海 200002；上海市第二中級人民法院，上海 200070)

英國作為現(xiàn)代警察的發(fā)源地，在最初賦予警察職責(zé)時并沒有嚴(yán)格的自由裁量概念。隨著社會法制的進(jìn)步和人權(quán)意識的增強(qiáng)，警察的自由裁量受到越來越多的關(guān)注，也越來越多地承受需要節(jié)制與受限的呼聲，但如何確切地規(guī)范自由裁量活動，并在此基礎(chǔ)上建立一套完整的調(diào)整體系，各國都沒有成熟的經(jīng)驗或可資借鑒的立法例。英國近些年在警察自由裁量問題上正在進(jìn)行深入探索，這對于研究規(guī)制警察自由裁量權(quán)的法理問題，指導(dǎo)我國現(xiàn)代警務(wù)機(jī)制建設(shè)或許有所裨益。

一、歷史背景

1829年，羅伯特·皮爾爵士創(chuàng)建了“新首都警察”，他強(qiáng)調(diào)警察需要擁有智謀、自我拘束與克制性情的品質(zhì)以及避免表現(xiàn)專橫行為的能力。雖然中上層社會用非常尊重的眼光來看待警察，但如果警察碰到“下層大眾”時，這種關(guān)系就完全不一樣了。雖然當(dāng)今這個警察的“黃金時代”，明顯存在大量慣常性的執(zhí)法錯誤與執(zhí)法不當(dāng)，但是警察作為國家自豪的象征，一直維系著提供慈善服務(wù)的神話。對于警察諸多的不利評價，從很大層面上講，可能就是基于警察高度的自由裁量而導(dǎo)致的。對于一線警察最突出的問題是，幾乎沒有什么控制和責(zé)任與權(quán)力相伴，而執(zhí)法錯誤又會被公眾與媒體的恭順本質(zhì)所掩蓋。

當(dāng)前，情況已有了許多改變。自由裁量仍舊是一線警察日常工作中不可避免的、真正有價值的一個方面。然而，現(xiàn)在與之相伴的是更加嚴(yán)格的運(yùn)行控制。要評價這是否確實會對當(dāng)前的警察產(chǎn)生真正影響，就必須先考察與警察作出決定息息相關(guān)的工作性質(zhì)。

二、警察自由裁量的性質(zhì)

作為日常工作的基礎(chǔ)，警察每天都要連續(xù)不斷地在各項行動的諸多路徑中作出選擇，而低層警察更樂于獲得高度的自治，因為自由裁量對于他們成功完成任務(wù)確實是非常必要的。作為刑事司法體系的“看門人”，警察處于準(zhǔn)司法角色，他會選擇潛在犯罪者，確定罪行并施加懲罰。在確定誰將進(jìn)入刑事司法體系過程中，他們在客觀上決定了法院審理的案件數(shù)。多數(shù)公眾需要警察集中關(guān)注那些不應(yīng)當(dāng)發(fā)生以及那些需要迅速做出反應(yīng)的事情。事實上，可能沒有任何人類問題不能夠?qū)嶋H成為警察合法的業(yè)務(wù)工作。警察權(quán)力源于一種原始的授權(quán)，警察在合法的范圍內(nèi)享有如何使用、何時使用法律與自由裁量的權(quán)利。

警察自由裁量的運(yùn)行可以“調(diào)和法律的生硬”。如果在任何情形下都嚴(yán)格援引法律，那么不僅執(zhí)法服務(wù)會因缺乏人力資源而崩潰，而且整個刑事司法體系也將無法承受負(fù)荷，有犯罪記錄的人數(shù)必然劇增。因為僅僅實施了輕微犯罪行為而采取零容忍方式將如此眾多的人打上“罪犯”的標(biāo)記，可能會導(dǎo)致異端的不當(dāng)擴(kuò)張，進(jìn)而將產(chǎn)生更加嚴(yán)重、長期、全面的犯罪問題。機(jī)械式的執(zhí)法反對給予警察根據(jù)情形采取公正、適當(dāng)?shù)男袨榈臋C(jī)會。因此，自由裁量不僅合理而且必需。

然而，在現(xiàn)實中，它可能是一把“雙刃劍”。在理論層面上，所有公民都是平等的，應(yīng)當(dāng)受到警察同等的考慮和對待。然而，對自由裁量權(quán)負(fù)面作用的考察表明，這與事實相去甚遠(yuǎn)。警察自由裁量權(quán)的不當(dāng)使用事實上已經(jīng)導(dǎo)致了罪犯、被害人范圍的畸寬畸窄。對于罪犯而言，警察被認(rèn)為是“創(chuàng)制”了這一群體，他們將該群體看作管控的特定對象，即“警察所有物”。英國學(xué)者博克斯曾提出“誰是警察自由裁量負(fù)面作用的主要承受者”這一問題，他認(rèn)為多數(shù)執(zhí)法行為主要針對于被社會排擠的人，他們常常是年輕人、窮人和黑人。警察尋求采取警力“差別配置”政策（將警力集中于目標(biāo)居住區(qū)）以及“類別懷疑”（通常只懷疑全體人口中的有限部分）。這種缺乏統(tǒng)一性的警務(wù)方式，可能會在受到這樣對待的接受終端那里產(chǎn)生一種不公正的感覺。警察行使自由裁量權(quán)可能因此產(chǎn)生并延續(xù)惡性循環(huán)，在該循環(huán)中，選擇性判斷會激起目標(biāo)群體的負(fù)面反應(yīng)，而目標(biāo)群體的反應(yīng)行為，將使警察進(jìn)一步堅定最初的信念，即他們應(yīng)當(dāng)成為警務(wù)目標(biāo)。

當(dāng)然，在確定警察擁有廣泛的裁量權(quán)范圍即實施攔截和搜查等行為時，目標(biāo)群體的行為是一個至關(guān)重要的變量?？少Y證明的是，警察以上述方式對待黑人，引發(fā)了20世紀(jì)80年代圣保羅、托克斯提斯和布瑞克斯頓地區(qū)的暴亂。雖然斯卡曼爵士認(rèn)識到了警察自由裁量權(quán)的負(fù)面作用，并在關(guān)于布瑞克斯頓暴亂的報告中批評了消極裁量策略，從而導(dǎo)致警察權(quán)力在這一領(lǐng)域已有所削弱，但有證據(jù)表明，警察對黑人的侵?jǐn)_仍在繼續(xù)。

可以說，警務(wù)程序的改變可能會帶來警察自由裁量權(quán)許多出乎意料的變革。這在眾所周知的降格處理程序中表現(xiàn)得尤其明顯，一種新的、非烙印式程序（例如對青少年采取警告而非逮捕）不僅可應(yīng)用于對待那些已經(jīng)被起訴的人，還可應(yīng)用于那些還未對其采取進(jìn)一步措施的人。

三、警察文化之影響

如果警察的偏見和歧視會導(dǎo)致針對目標(biāo)群體的執(zhí)法過當(dāng)，那么這種情形可能會因以破案率形式表現(xiàn)的強(qiáng)制性壓力而加劇。很明顯，為了警務(wù)利益，警察自由裁量將犧牲公共利益。政府以“公共安全”和減少犯罪恐慌為借口，要求警察清理街面上的可見犯罪，而放棄查處似乎更加嚴(yán)重且對社會破壞更大的犯罪。警察在操作中，一方面在放縱白領(lǐng)犯罪（例如欺詐，幾乎沒有為自由裁量提供機(jī)會），另一方面將輕微犯罪與反社會行為（基于它們具有很高曝光度，極易受制于警察自由裁量）設(shè)定為管控目標(biāo)。這必然帶來公眾對警察自由裁量作用的疑問。

另一類犯罪是家庭暴力。警察對此不作為，基于家庭暴力系私人事件的理念而變得合理化。不干涉主義的處理方式意味著警察很少啟動刑事程序，這直接導(dǎo)致此類受害人不愿舉報。女權(quán)主義者及相關(guān)運(yùn)動團(tuán)體認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這些問題暴露在公眾的審視下，以激勵改進(jìn)處理家庭暴力的警務(wù)政策和思維方式。當(dāng)前，犯罪被視為“警察的業(yè)務(wù)”。然而，仍然有可能，一定比例的犯罪被降低等級或被作為“非犯罪”處理。相似的情況在降格處理種族騷亂和暴力犯罪等方面，表現(xiàn)得十分突出。研究表明，直到最近，特別是在《斯蒂芬·勞倫斯調(diào)查》出爐之前，警察都不認(rèn)為這些犯罪是嚴(yán)重的。

四、改革探索

在20世紀(jì)50年代前后，伴隨著腐敗、瀆職、審判不公問題的出現(xiàn)，社會上產(chǎn)生了對警察自由裁量作用的質(zhì)疑。從20世紀(jì)60年代初期開始，立法措施的演化與更迭將注意力轉(zhuǎn)移到對警察權(quán)力與責(zé)任的控制上。1962年，皇家調(diào)查委員會報告回應(yīng)了當(dāng)時涉及警察權(quán)濫用問題的一系列丑聞。該委員會建議采取一種自上而下的路徑，即首先通過警察局長更加有效的監(jiān)督，最終成功控制一線警察。然而，警察文化是一種非常具有對抗性的現(xiàn)象，它能夠借助層級制度輕易規(guī)避自上而下控制一線警察的企圖，因而情況并未發(fā)生改變。

1981年，皇家刑事程序委員會（即菲利普斯委員會）報告將注意力轉(zhuǎn)向低級警察的自由裁量權(quán)，具體措施是要求警察記錄施用裁量權(quán)的理由。該委員會改革的頂峰是建議制定1984年《警察與刑事證據(jù)法》。雖然這部法律認(rèn)為警察僅擁有一項統(tǒng)一的攔截與搜查權(quán)，但同時它也試圖拓展對犯罪嫌疑人的寬泛防衛(wèi)權(quán)。《警察與刑事證據(jù)法》宣稱攔截必須基于“合理懷疑”才能夠被認(rèn)為是合法的，而搜查的理由必須被記錄下來，如果公眾愿意可以對其進(jìn)行審查。很明顯，《警察與刑事證據(jù)法》及其實施細(xì)則已經(jīng)影響了警察如何解釋他們的自由裁量，而不僅僅是他們施用裁量權(quán)的行為方式。但值得懷疑的是，警察是否能夠記錄所有的攔截行為，且他們的記錄是否總是準(zhǔn)確的。

《警察與刑事證據(jù)法》因其話語的模梭兩可性而倍受批評。諸如“如果切實可行”及“合理的懷疑”這些術(shù)語不甚明晰，導(dǎo)致警察具有相當(dāng)大自行解釋的空間。如果《警察與刑事證據(jù)法》要更加有效，也許必然要使公民能夠充分理解他們的權(quán)利，而不是依賴警察向他們傳遞這方面信息?！毒炫c刑事證據(jù)法》施行之后，警察權(quán)繼續(xù)在沒有相關(guān)防衛(wèi)措施的情況下持續(xù)膨脹，直至伯明翰·西克斯案件發(fā)生后，政府才開始于1993年尋求建立皇家刑事司法委員會，重拾警察權(quán)和防控措施問題。1994年，《刑事司法與公共秩序法》賦權(quán)警察能夠在不需同意的情況下提取DNA樣本，從而進(jìn)一步展現(xiàn)了一個清晰的立法趨勢，即在沒有發(fā)展相應(yīng)防控措施的情況下賦予更多的警察權(quán)。

另一系列改革，雖然不直接與控制一線警察自由裁量權(quán)相關(guān)，但也必然對其產(chǎn)生影響，因為這些改革旨在解決針對警察的投訴問題。應(yīng)對針對警察投訴的程序法最初是由1964年《警察法》確立的。此后，1976年《警察法》和1984年《警察與刑事證據(jù)法》等法律都傾向于將調(diào)查投訴的職責(zé)由警方轉(zhuǎn)移給獨(dú)立實體。最近的2001年《警察改革法案》建議建立一個新的警察投訴獨(dú)立委員會。然而，這仍然不可能是一種警察自由裁量權(quán)的有效控制機(jī)制。因為不論誰來調(diào)查警察，他們都會碰到警察自由裁量權(quán)力運(yùn)行可見度低的問題，故而難以支持投訴主張。

以上論述，似乎都在暗示旨在控制一線警察自由裁量權(quán)的立法改革鮮有成效。因為基于警察自由裁量權(quán)的主觀性質(zhì)，它已被證明很難監(jiān)督或控制。有人建議法律從法律規(guī)定與工作規(guī)范之間切入，繼續(xù)對警察施加微小的道義強(qiáng)制。這導(dǎo)致許多人相信改革要真正起作用，必須將精力集中于一線警察的工作規(guī)范，使警察更加清楚地理解權(quán)力運(yùn)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而據(jù)此作出決定。從警察內(nèi)部改變文化的策略，就要對此文化有一個清楚的理解。

警察文化是一個復(fù)雜的現(xiàn)象。有證據(jù)表明，由于警務(wù)工作的性質(zhì)，當(dāng)面對執(zhí)法限制時，警察會產(chǎn)生孤立與懷疑公眾的感覺，并伴隨有挫折感與無權(quán)的失落。我們很難歸納警察文化的各種因素或建立在其上的固有性質(zhì)。但始終如一的事實是，各種文化因素表現(xiàn)得最明顯的地方也是警察感到最大威脅之所在。因此，任何通過改變警務(wù)文化而試圖繼續(xù)改變裁量權(quán)施用問題的嘗試，必定會削弱生成并維系這一文化的警政實務(wù)的張力。這要求我們在討論警察自由裁量權(quán)改革時，必須審視警察與公眾的關(guān)系。

五、未來改革方向

警察權(quán)力與公眾對警察支持程度之間以及公眾的支持與他們?yōu)榫焯峁┣閳笠蟾缸锏淖栽感灾g，存在一種相互對應(yīng)的關(guān)系。然而，警察可能會因過度或過少使用自由裁量權(quán)而弱化與公眾的關(guān)系。因此，改革的呼聲也同樣集中于回歸社區(qū)警務(wù)體系的要求之上。這一體系可能會降低警察自由裁量權(quán)的使用，因為公眾會首先創(chuàng)造警察在某一事件發(fā)生時到場的理由。

但是，這一建議也存在不足之處，因為它仍要求警察在施用自由裁量權(quán)時，必須確定哪一類報警需要回應(yīng)，進(jìn)而判定哪些公眾的需求優(yōu)先于其他人。此外，必須記住警察的效率仍在以逮捕來衡量評價，將自由裁量權(quán)用于尋求非正式的解決方法以及預(yù)防恣意逮捕，那么社區(qū)警務(wù)的最佳作用便會隱而不見。如果倡導(dǎo)施行社區(qū)警務(wù)控制警察自由裁量權(quán)，必須清楚地考慮如何遵循各種指示以確定要求警察到場的問題。

這就是說，要成功地施行社區(qū)警務(wù)改革模式可能存在更加無法克服的障礙。當(dāng)今的后現(xiàn)代社會不同于皮爾時代，它以分裂、多元、多樣為特征，同質(zhì)性和合意性更少，它是重疊、短暫并經(jīng)常分離的。它暗示著排斥不斷增長，而包容多數(shù)。社會增長的部分激發(fā)了犯罪率的上升，而這又產(chǎn)生對控制策略的需求，進(jìn)而減輕對增長的排斥。因此，我們有必要回答這一問題，即通過社區(qū)警務(wù)的改革是否總是可行的。

“警務(wù)”這一術(shù)語可能不再僅僅意寓公共治安。2001年《警察改革法案》建議引入鄰里守護(hù)與相互輔助，并且寓示隨著警察作用與職責(zé)的重新配置，很快就能夠擁有多元警務(wù)提供者。這使許多人會去反思將來是否仍將警察視為純粹的“捕盜者”，以及社區(qū)是否要對社區(qū)警務(wù)負(fù)責(zé)。在這樣的體系之下，從長期來看，自由裁量權(quán)會被縮減，它將從警察個人手上剝奪而嵌入知性體系。分裂的社會概念和警務(wù)提供者的多元化為針對施行警察裁量權(quán)的成功改革提出了更大的質(zhì)疑。在一個等級的、破碎的社會，警務(wù)活動似乎從來不可能產(chǎn)生平等的作用。

對于警察自由裁量權(quán)改革的努力仍停留在這一假設(shè)之上，即刑事司法體系最初的產(chǎn)生是為了偵查和懲罰犯罪行為。然而，這一假設(shè)可能受到挑戰(zhàn)。許多人相信當(dāng)前的實踐反映出包容白領(lǐng)罪犯、排擠窮人即社會上最無權(quán)和貧窮群體這一過程。某些最具破壞力的罪犯被以最人道的方式對待，而這一體系的優(yōu)先選擇和對無權(quán)者的控制凌駕于司法、法律規(guī)則以及被害人之上。執(zhí)法過程的運(yùn)作在于隱藏有權(quán)者對無權(quán)者的犯罪，揭露無權(quán)者對每一個人的犯罪。那些社會的被害人被當(dāng)作社會的敵人，所以最終他們被貼上了標(biāo)簽，并因此保留了運(yùn)用在他們身上的國家權(quán)力。

由于犯罪和失范行為已經(jīng)有所增長，警察強(qiáng)制力亦隨之增長。現(xiàn)在被貼上了“警察所有物”標(biāo)簽的龐大下層階級，將會產(chǎn)生更多的不法行為。然而，如果這些僅僅是問題的表象，那么旨在改變自由裁量權(quán)實務(wù)的改革將會徹底失去意義。在提出新的警察自由裁量權(quán)改革策略之前，應(yīng)當(dāng)考慮是否“存在比國家所揭露的更多的犯罪和犯罪者”。被政府社會化了的所有公民以政府的視角看待犯罪和犯罪者。在考慮警察自由裁量權(quán)時，有必要問這樣一個問題，即社區(qū)作為一個整體是否應(yīng)當(dāng)受制于沒有（并不可能）被同等施用的一線警察權(quán)對于自由的干涉。對于那些在社會上作決定的人而言，很容易為了社會利益決定犧牲犯罪嫌疑人的自由。因此，與其問英國社會如何改革警察自由裁量權(quán)，也許還不如問對這種權(quán)力被用于維持現(xiàn)存不平等與從屬結(jié)構(gòu)的研究還能走多遠(yuǎn)。

如果研究者推斷這種權(quán)力被廣泛地用于這一目的，那么也許改革警察自由裁量權(quán)注定要失敗。畢竟，當(dāng)中產(chǎn)階段受到威脅時，自由領(lǐng)域的主要進(jìn)步是否能得以保障必然是富有爭議的。從一種更少懷疑的立場出發(fā)，改革的終極產(chǎn)品不會成功地使警察回到他們作為受人敬愛的國家驕傲象征的那種狀態(tài)。在后現(xiàn)代社會里，警察不能夠起到神圣圖騰的作用。然而，對將來警察自由裁量權(quán)改革更加具有破壞力的是，現(xiàn)實中的警察不知不覺地作為國家的代理人而存在，去保護(hù)社會的不平等。如果這是事實，那么任何一種偽改革注定是無效的。