陸 旭

（天津市人民檢察院，天津 300073）

●法學(xué)論壇

教師虐童犯罪的刑法規(guī)制

陸 旭

（天津市人民檢察院，天津 300073）

教師虐童案件頻發(fā)，對其中構(gòu)成犯罪的行為是以尋釁滋事罪還是以虐待罪處罰在學(xué)界存在爭議。司法實踐中多認定為尋釁滋事罪，但是并不合適。從長遠考慮，應(yīng)當適當擴大虐待罪主體范圍，將虐童情節(jié)作為該罪告訴才處理原則的例外，據(jù)此以虐待罪規(guī)制教師虐童犯罪，以保護未成年人合法權(quán)益。

教師虐童；尋釁滋事罪；虐待罪；虐童罪

一、教師虐童犯罪的界定及其特征

2012年10月的浙江溫嶺女教師顏某虐童事件，經(jīng)媒體報道引發(fā)公眾關(guān)注。教師虐童行為根據(jù)其情節(jié)、后果并非都構(gòu)成犯罪，往往只需進行行政處罰或者治安管理處罰即可。因為我國《刑法》第13條后半段規(guī)定：“情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認為是犯罪?！边@一犯罪定量因素的規(guī)定使得我國刑法中犯罪的門檻較高。具體而言，很多犯罪均要求達到“情節(jié)嚴重”、“情節(jié)惡劣”、“數(shù)額較大”的標準才能構(gòu)成犯罪。因此，本文只探討情節(jié)嚴重已經(jīng)構(gòu)成犯罪的教師虐童行為。那么，對于教師虐童行為中的嚴重者如果觸犯刑法將以何定罪處罰呢？這確實是司法實踐中的一個問題。筆者認為，對教師虐童行為的認定應(yīng)當恰當適宜，因為這不只是簡單地處理刑事案件，更是對社會公眾的一種價值引導(dǎo)，以及充分保護未成年人合法權(quán)益的體現(xiàn)。

從發(fā)生的教師虐童事件中，可以看出教師虐童犯罪一般具有以下幾個特征：第一，行為主體身份特殊性。行為人的教師身份在刑法中的特殊性在于被害人及其父母或者其他監(jiān)護人往往對犯罪人比較信任，這使得虐童犯罪更容易發(fā)生。該身份在對虐童行為的認定中具有重要作用，如后文所述，在特定情況下可以認為是被害人的一種臨時監(jiān)護人。第二，犯罪行為的隱蔽性。教師虐童犯罪往往發(fā)生在與外界相對隔離的校園或者幼兒園里，不易被發(fā)現(xiàn)。另外，由于被害人年紀小，認知能力和維權(quán)意識都比較弱，所以犯罪發(fā)生后很難立即被發(fā)現(xiàn)。第三，被害人身體傷害的輕微性。教師虐童的行為一般包括拎耳朵、打耳光、罰站等，這些行為在通常情況下不會使被害人身體受到嚴重傷害，因此與故意傷害行為有所區(qū)別。如果虐童行為導(dǎo)致被害人重傷、死亡的，應(yīng)當根據(jù)《刑法》第234條、232條定罪處罰，而不在本文探討范圍之內(nèi)。需要注意的是，雖然被害人身體傷害較輕，但是并不代表犯罪后果極其輕微，不需要處罰，因為虐待行為極可能對兒童的心理、精神造成嚴重影響。

二、現(xiàn)行《刑法》對教師虐童犯罪的實然規(guī)制途徑

（一）《刑法》中相關(guān)罪名的適用

從我國刑法規(guī)范出發(fā)，教師虐童犯罪可能涉嫌尋釁滋事罪、故意傷害罪、侮辱罪、虐待罪4項罪名。首先，如前所述，教師虐童犯罪往往不會造成輕傷以上后果，所以故意傷害罪不具有普遍適用性。其次，侮辱罪是指使用暴力或者其他方法，公然敗壞他人名譽，情節(jié)嚴重的行為。而教師虐童行為中的“辱罵”只是對未成年人實施精神虐待的一種手段，并無公然敗壞未成年人名譽的故意，因此侮辱罪不具有契合性。再次，我國《刑法》中的虐待罪是指虐待家庭成員的犯罪，而教師并不屬于家庭成員，所以也不能適用虐待罪。最后，教師為尋求精神刺激隨意毆打、處罰兒童，符合我國《刑法》尋釁滋事罪第293條第1款“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”的情形，因此，司法實踐中多以尋釁滋事罪處罰教師虐童犯罪。

然而，筆者認為，以尋釁滋事罪處罰教師虐童行為實乃司法機關(guān)的無奈之舉。從公眾的一般認知來說，普遍認為教師實施的是虐待行為，但是由于現(xiàn)行《刑法》規(guī)定虐待罪只能發(fā)生在家庭成員之間，因此不能以虐待罪處罰。退而求其次，只能認定為尋釁滋事罪。顯然，這種現(xiàn)象是刑事立法與司法的尷尬，個案尚且可以。但是隨著虐待兒童事件的不斷增加，未成年人權(quán)益受到侵犯的現(xiàn)象日益嚴重，從長遠考慮，將這種尷尬現(xiàn)象維持下去并非明智之舉，尋求一種更好的處理方法才是值得思考的問題。

（二）以尋釁滋事罪處罰的不合理性

第一，虐待行為的多樣性，導(dǎo)致尋釁滋事罪適用的局限性?，F(xiàn)實生活中虐待行為的內(nèi)容表現(xiàn)為進行肉體上的摧殘與精神上的折磨。前者如毆打、凍餓、強迫過度勞動、有病不予治療等等，后者如侮辱、咒罵、諷刺、不讓參加社會活動等等。①張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第818頁?？梢姡瑢め呑淌伦锏目陀^方面無法包容教師對兒童實施的精神虐待，出現(xiàn)適用上的空白地帶。

第二，教師虐童行為與尋釁滋事罪中“隨意毆打他人”的主觀方面不甚匹配。就溫嶺案而言，司法機關(guān)認為：“顏某主觀上具有追求刺激、好玩的心態(tài)，客觀上具有隨意毆打他人的行為，情節(jié)嚴重，其行為基本符合尋釁滋事罪。”我國司法實踐中一般以行為人實施犯罪行為是否“事出有因”來判斷是否隨意，如果事出有因就不隨意，事出無因便是隨意。但是，任何故意犯罪行為都不可能是無緣無故的，都是有其產(chǎn)生的原因或者動機的。確切地講，“隨意，一般意味著毆打的理由、對象、方式等明顯異常。換言之，當一般人從犯罪人的角度思考，也不能接受犯罪人的毆打行為時，該毆打行為便是隨意?！雹谕ⅱ伲?36頁。而現(xiàn)實中，為什么教師虐童案件多發(fā)，就是因為犯罪人認為在特定情形下對兒童實施毆打等虐待行為是可以接受的，這也是為什么虐童行為未能消失的原因?？梢姡瑖栏褚饬x來說，教師虐童案件中犯罪人主觀方面并非尋釁滋事罪所要求的“隨意”，二者貌合神離，不相匹配。

第三，教師虐童行為與尋釁滋事罪侵犯客體存在巨大差異。尋釁滋事罪位于《刑法》分則第6章“妨害社會管理秩序罪”中，其侵犯的客體為公共秩序或者社會秩序?！缎谭ā返?93條中“有下列尋釁滋事行為，破壞社會秩序的……”的規(guī)定對此做出進一步明確。而虐待行為侵犯的是公民的人身權(quán)利。盡管從根本上來說，公共秩序或者社會法益體現(xiàn)為諸多個人法益，但是“隨意毆打他人類型尋釁滋事罪保護的法益應(yīng)是社會一般交往中的個人的身體安全，或者說是與公共秩序相聯(lián)系的個人身體安全。正因為如此，行為人隨意毆打家庭成員的，或者基于特殊原因在私人場所毆打特定個人的，不成立尋釁滋事罪?！雹蹚埫骺骸秾め呑淌伦锾轿觥罚ㄉ掀?，《政治與法律》2008年第1期，第87頁。因此，教師虐童犯罪無論如何也不能被認定為侵犯公共秩序或者社會秩序，否則，便過分擴大了公共秩序和社會秩序的范圍，實則違背罪刑法定原則的類推解釋。

第四，對教師虐童犯罪認定為尋釁滋事罪不符合罪刑相當原則，有違刑法的公平正義。罪刑相當原則作為我國《刑法》的基本原則之一，它要求刑罰應(yīng)當與行為人的罪行相適應(yīng)，重罪重罰，輕罪輕罰。它的價值在于實現(xiàn)刑法的公平、正義觀，更有效地懲罰犯罪，保護人民。①何秉松：《刑法學(xué)教科書》，中國法制出版社1997年版，第102頁?！缎谭ā返?93條規(guī)定：“有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制……糾集他人多次實施前款行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。”可以說，尋釁滋事罪是較重的犯罪，因為本罪侵犯的是社會法益，要求情節(jié)惡劣、情節(jié)嚴重或者造成嚴重混亂，故法定刑重于故意傷害罪、敲詐勒索罪、盜竊罪的基本法定刑。而《刑法》第260條規(guī)定：“虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制?！痹囅爰彝コ蓡T之間基于血緣、姻親或者長期共同生活等原因，本應(yīng)相互關(guān)愛，卻實施虐待行為，其主觀惡性及可譴責(zé)性相比與兒童不具有家庭成員關(guān)系的教師而言都要大得多，卻只適用輕法，而教師虐童犯罪卻適用重法，不合理之處顯而易見。一言以蔽之，刑罰適用應(yīng)當堅持罪刑相當原則，維護刑法規(guī)范公平主義，否則恐喪失刑法權(quán)威與公信，損及公正價值。

綜上，筆者認為對教師虐童犯罪不應(yīng)認定為尋釁滋事罪，可以考慮適用虐待罪，但是要解決虐待罪的規(guī)范障礙。

三、教師虐童犯罪刑法規(guī)制的應(yīng)然途徑

（一）擴大虐待罪的主體范圍

1.擴大虐待罪的主體范圍是司法實踐的現(xiàn)實需求

法律一經(jīng)制定就落后于社會現(xiàn)實，具有相對穩(wěn)定性的刑法必須適應(yīng)不斷發(fā)展的社會生活，才能夠保護法益，保護人權(quán)，這便需要根據(jù)社會需求解釋刑法。《刑法》中并沒有對虐待罪中的“家庭成員”概念進行明確說明。婚姻家庭法中對家庭主要成員界定為和自己有直接血統(tǒng)關(guān)系或者婚姻關(guān)系的人，包括父母、配偶和子女，以及和本人長期在一起生活的人。共同生活的家庭成員包括：（1）父母、祖父母、外祖父母；（2）配偶；（3）未成年子女；（4）已成年但因病不能獨立生活的子女；（5）共同生活的已婚和未婚子女；（6）父母雙亡且由祖父母或外祖父母作為監(jiān)護人的未成年或已成年但不能獨立生活的孫子女和外孫子女；（7）在大中專就讀的已成年子女。除此之外，筆者認為，基于姻親關(guān)系的共同生活的人也屬于家庭成員，如兒媳與公婆、女婿與岳父母之間；以及基于收養(yǎng)關(guān)系而形成的家庭成員關(guān)系也包含在內(nèi)。問題是，隨著社會發(fā)展，一些新型的人身關(guān)系能否評價為家庭成員關(guān)系，如長期租住在一起的師傅和學(xué)徒之間、居住在一起的雇主與雇員之間以及保育員與嬰幼兒之間的關(guān)系等等。筆者認為，將虐待罪的主體僅限于家庭成員之間是因為立法當時這類犯罪多發(fā)于具有親屬關(guān)系和收養(yǎng)關(guān)系的家庭成員中，而如今犯罪行為已經(jīng)突破家庭成員的界限，立法及司法便不應(yīng)恪守陳規(guī)，應(yīng)當應(yīng)現(xiàn)實所需擴大虐待罪主體范圍，將雖然沒有以上家庭成員之間的關(guān)系，但是共同生活在一起，形成具有緊密聯(lián)系的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員納入其中。

2.教師與兒童之間的特殊關(guān)系決定可以適用虐待罪

如前所述，應(yīng)將一些共同生活在一起，形成具有緊密的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的成員作為虐待罪的主體，而教師與兒童之間的特殊關(guān)系符合此要求?！督逃ā返?9條規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當配合學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)，對未成年子女或其他被監(jiān)護人進行教育。學(xué)校、教師可以對學(xué)生家長提供家庭教育指導(dǎo)。”《未成年人保護法》第25條規(guī)定：“對于在學(xué)校接受教育的有嚴重不良行為的未成年學(xué)生，學(xué)校和父母或者其他監(jiān)護人應(yīng)當互相配合加以管教；無力管教或者管教無效的，則可以按照有關(guān)規(guī)定將其送專門學(xué)校繼續(xù)接受教育?！薄肚謾?quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任?！钡?9條規(guī)定：“限制民事行為能力人在學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

從以上法律規(guī)定可以看出，學(xué)校及教師對在校學(xué)生具有管理教育職權(quán)，在特定情況下學(xué)校及教師的管理處于主要地位，未成年人的父母或者其他監(jiān)護人要進行配合；對在校學(xué)生受到的侵害，學(xué)校及教師要承擔(dān)疏于管理帶來的責(zé)任?？梢?，此時教師具有與未成年人的父母或者其他監(jiān)護人相似的權(quán)利與義務(wù)，可以認為是一種準家庭成員關(guān)系。特別是，根據(jù)《民法通則意見》第22條規(guī)定：“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或者全部委托給他人?！币虼?，父母或者其他監(jiān)護人將未成年人送到學(xué)校就讀，實際上已經(jīng)將部分監(jiān)護職責(zé)轉(zhuǎn)移給學(xué)校及教師，學(xué)校及教師在特定時間和區(qū)域內(nèi)負有監(jiān)護職責(zé)。在教師虐童案件中，教師與兒童之間并非簡單的教與學(xué)的關(guān)系，二者在特定時期、特定區(qū)域已經(jīng)形成了準家庭成員之間的關(guān)系，或者說已經(jīng)形成了具有緊密聯(lián)系的權(quán)利義務(wù)共同體，將此時的教師作為虐待罪的主體是比較合情合理合法的。

3.《刑法》及司法解釋的規(guī)定具有認定虐待罪的傾向性

虐待罪在1979年《刑法》中被規(guī)定在“妨害婚姻家庭罪”一章，而1997年《刑法》將其移入“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”一章，可見在刑事立法上已經(jīng)淡化了虐待罪作為親情犯罪的屬性，將人身權(quán)利作為其犯罪客體，這種傾向性為擴大虐待罪的主體范圍提供了規(guī)范上的便利條件。另外，2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣兒童犯罪的意見》第20條規(guī)定：“明知是被拐賣的婦女、兒童而收買，具有下列情形之一的，以收買被拐賣的婦女、兒童罪論處；同時構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰：……（3）非法剝奪、限制被收買婦女、兒童的人身自由，情節(jié)嚴重或者對被收買的婦女、兒童有強奸、傷害、侮辱、虐待等行為的；……”可見，司法解釋認為收買被拐賣的婦女、兒童的人實施了虐待行為的，應(yīng)當以收買被拐賣的婦女、兒童罪和虐待罪數(shù)罪并罰。顯然，收買者與被收買者之間并非家庭成員關(guān)系，既然如此，在特定情形下教師虐童認定為虐待罪便具有可行性。

4.擴大虐待罪主體范圍與刑法罪刑法定原則并不沖突

有一些學(xué)者認為,《刑法》將虐待罪的主體限定為“家庭成員”，對之進行擴大解釋違反罪刑法定原則。筆者認為，探討這個問題的前提須正確理解、認識罪刑法定原則。罪刑法定原則有形式主義和實質(zhì)主義兩個層面的不同理解。所謂罪刑法定原則的形式主義，是指對某一行為是否構(gòu)成犯罪應(yīng)嚴格遵從成文的、有權(quán)制定法律的機關(guān)所制定的法律；當法律對某一具有社會危害性的行為沒有明文規(guī)定為犯罪，便不得處罰。相反，所謂罪刑法定原則的實質(zhì)主義，是指以行為的社會危害性來判斷其是否構(gòu)成犯罪，如果某一行為具有達到應(yīng)受刑罰懲罰的社會危害性，即使《刑法》沒有明確規(guī)定為犯罪，也可以對其進行處罰。罪刑法定原則從產(chǎn)生之初一直處于不斷的發(fā)展變化之中：從絕對禁止類推到禁止不利于被告人的類推；從絕對排斥習(xí)慣法到允許習(xí)慣法成為刑法的間接淵源；從絕對禁止刑法溯及既往到普遍適用的從舊兼從輕原則的確定；從絕對禁止不定刑到刑法中處于主導(dǎo)地位的相對不定期刑的立法現(xiàn)狀，都表明罪刑法定原則已經(jīng)發(fā)生了重大變化?，F(xiàn)代國家更多堅持實質(zhì)的罪刑法定，更加注重公平正義，體現(xiàn)出實質(zhì)的保障人權(quán)理念。因此，只要我們明白罪刑法定原則從形式主義向?qū)嵸|(zhì)主義的變化，便不會機械地運用形式的罪刑法定原則來限制對虐待罪主體進行合理的擴大解釋。

（二）將虐童犯罪作為虐待罪“告訴才處理”原則的例外

對教師虐童行為認定為虐待罪的另一個障礙是虐待罪屬于親告罪，而這將不利于保護未成年人的合法權(quán)益。筆者認為，親告罪的障礙并不難解決，可以將虐待兒童行為與虐待致被害人重傷、死亡行為一同作為虐待罪告訴才處理原則的例外。這是因為：一方面近些年來親告罪受到學(xué)界的批判，“現(xiàn)行親告罪的刑事立法，無論是在實體還是程序上均存在嚴重的結(jié)構(gòu)失衡和邏輯缺陷。從實體上講，由于公權(quán)力不適當?shù)淖尪啥鴮?dǎo)致整體結(jié)構(gòu)失衡；從程序上講，由于公權(quán)力不適當?shù)耐顺龆鴮?dǎo)致追訴途徑過于狹窄?！雹儆谥緞偅骸缎谭倓t的擴張解釋》，中國法制出版社2009年版，第350頁。因此，我們對擴大親告罪的范圍應(yīng)當持謹慎的態(tài)度。另一方面將教師虐童行為納入親告罪不符合親告罪的立法宗旨。刑法設(shè)立親告罪一般是因為這些犯罪多發(fā)生在特定關(guān)系人之間，往往涉及被害人的名譽、隱私等特殊權(quán)益，被害人通常只希望消除不法侵害，但并不太希望犯罪人受到處罰，二者之間存在著熟人社會的“隱忍之和”的關(guān)系。顯然，教師虐童犯罪的被害人一方不會有這樣的考慮，會積極主動地維護權(quán)利。此外，將虐童犯罪作為親告罪例外，也是為了更好地維護未成年人的合法權(quán)益，體現(xiàn)出刑法對此種犯罪懲罰的嚴厲態(tài)度。

四、余論——增設(shè)虐童罪的非經(jīng)濟性

學(xué)界有很多人主張在《刑法》中增設(shè)“虐童罪”，來彰顯對未成年人的特殊保護。筆者不以為然，其一，這是一種不負責(zé)任的態(tài)度。近些年來刑法學(xué)研究形成了一種慣性思維，將司法實踐中無法解決的問題一律推給立法機關(guān)，建議增設(shè)若干罪名。這種做法放棄了對現(xiàn)行《刑法》的深入思考，有推卸責(zé)任之嫌。刑法學(xué)者的使命應(yīng)該是“心中充滿著正義，目光不斷往返于法律規(guī)范和事實之間，最終發(fā)現(xiàn)法律的真實含義。”即通過追尋法理背后的法律精神以合理解釋現(xiàn)行《刑法》來解決現(xiàn)實問題。所以，能通過合理解釋刑法解決的問題就沒有必要大動干戈去增設(shè)罪名，這不具有經(jīng)濟價值。其二，從刑法規(guī)范的體系協(xié)調(diào)性考慮，也不能單設(shè)虐童罪。整部刑法典中將兒童作為被害人的犯罪單獨成罪的都是成年人或者成年男性不能夠成為該罪的被害人的犯罪。換句話說，這樣的罪名將兒童體現(xiàn)在罪名里是為了表明該罪的客體而不是為了重點保護未成年人的權(quán)益。因此，在刑法規(guī)范中并不存在在一般罪名后，又單列以兒童為被害人的特殊罪名的立法例。例如，在猥褻兒童罪之外，不存在作為普通罪名的猥褻罪。即便是曾經(jīng)的“奸淫幼女罪”也已經(jīng)納入到強奸罪中而失去獨立的地位。其三，將虐待兒童作為虐待罪從重處罰的情節(jié)或者作為法定刑升格的條件同樣可以達到重點保護未成年人的效果。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)01-080-05

天津市人民檢察院

2012-12-11