王 星

（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）

抽象人格是近代法，特別是近代私法的經(jīng)典概念。它以“權(quán)利能力”實(shí)踐了“人生而平等”的觀念，使法律上的人體現(xiàn)出意思自治、地位平等的表征。但時(shí)至現(xiàn)代，對“道德危機(jī)”的抨擊愈演愈烈，財(cái)富分配不平衡和人的逐利性所造成的負(fù)面影響已經(jīng)威脅到了社會正義，這使得抽象人格的理論基礎(chǔ)受到了來自“非法律”因素的挑戰(zhàn)。本文將著重探討抽象人格在現(xiàn)代所面臨的這些道德困境和這一概念為應(yīng)對變化所做出的突破。

一、概念探源：抽象人格和“理性人”標(biāo)準(zhǔn)

“人”作為法律概念，與一般觀念中有所不同，它脫離了“人”本身作為一個自然實(shí)體的意義，而將其抽象的、具有共性的側(cè)面作為法律對于人的描述。這一觀念淵源于哲學(xué)，根植于理性的土壤，在近代民法法典化的進(jìn)程中得以昭彰。斯多葛學(xué)派指出，人所共有的理性將人與人之間的關(guān)系連接成整體，從而形成共同的自然正義——法秩序。而深受斯多葛哲學(xué)影響的羅馬法繼受了這一觀念，首次將“人格”概念納入抽象的法律性觀察。時(shí)間推至近代，在天賦人權(quán)和理性主義思潮的洗禮下，“人格”這一抽象概念再度進(jìn)行擴(kuò)張，使所有人具有同樣的權(quán)利能力，這一點(diǎn)在近代歐陸民法中體現(xiàn)尤為明顯?！兜聡穹ǖ洹返谝徊莅刚f明書講到：“不論現(xiàn)實(shí)中的人的個體性和其意志，承認(rèn)其權(quán)利能力是理性和倫理的一個戒律。”[1](P58)至此，作為理性主義之子的近代歐陸民法典真正奠定了法律中抽象人格的基調(diào)，它淡化了人的差別，熱情地相信人的理性，賦予人“意思自治”、“趨利避害”的色彩。

在哲學(xué)性的抽象人格基礎(chǔ)上，“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)就自然而然凸現(xiàn)出來。既然作為法律主體的人是一種只關(guān)注共性的、抽象化的存在，那么應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來判定其行為效果？崇尚設(shè)立抽象原則和進(jìn)行演繹推理的大陸法系就以“理性人”作為這個一般標(biāo)準(zhǔn)。所謂理性人，簡而言之，就是指具有充分的理性和自由意志，在通常情況下能夠做出合理判斷，從而能夠自律的人。正如康德所言：“渴望能力的活動構(gòu)成行動或不行動的力量。如果這種活動見有追求那渴望對象的行動力量的意識，他便構(gòu)成一種選擇的行動?！盵2](P16)同時(shí)，“理性人”是被剝離了純粹的個人特征的概念創(chuàng)造，也就意味著，他的道德水準(zhǔn)和意思能力也是“提取公因式”的。而法律對“理性人”的要求，也只是從外部行為而言，不能超越現(xiàn)有的法律規(guī)則和原則。[3](P388)他的注意義務(wù)是“一般觀念上”的?？梢?，“理性人”是經(jīng)濟(jì)人，其基本特征是利己，以不違反強(qiáng)制規(guī)定和公序良俗為界進(jìn)行自律。

設(shè)定“理性人”標(biāo)準(zhǔn)的意義無疑是巨大的。只有將“人”作為沒有身份地位差別的法律主體來看待，才可能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)利義務(wù)的合理設(shè)定，實(shí)現(xiàn)規(guī)則的一般性適用。而只有主體平等和自由，能夠以強(qiáng)有力的目的性意思形成社會關(guān)系，才有可能實(shí)現(xiàn)商品的自由流轉(zhuǎn)和契約化的社會交往模式。從更大的層面上來說，“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)是對人格獨(dú)立的肯定。這既是一種精神需要，又賦予了作為主體的人與公權(quán)力對抗的能力。正因有了法律主體“忠實(shí)于自己的約定，覺悟到自己責(zé)任的存在”[4](P36)，才是真正在法律上體現(xiàn)了“人是目的，而非手段”。正所謂“自由的人不需要任何監(jiān)護(hù)，平等中的自由充分地保護(hù)著他”。[4](P37)在這個意義上，作為抽象存在的“理性人”本身就是一種正義。

“理性人”雖然站在形而上的立場上，卻確立了人在本性中自由平等的觀念，肯定人的智慧。我妻榮教授評價(jià)道：“這些原則，無論其內(nèi)容多么一般，其哲學(xué)根據(jù)是如何先驗(yàn)的，在其被主張的時(shí)代，肯定有其很具體的目的。”[5](P175)法律將抽象的一般原則，內(nèi)化為各個具體自由的社會需求。這是近代天賦人權(quán)下法律走向的必然，也必然帶來自由市場的繁榮，“從身份到契約”的社會轉(zhuǎn)型得以完成。

二、概念與現(xiàn)實(shí)的沖突：道德危機(jī)與抽象人格的困局

法律人格以“理性人”為基本模型，自己責(zé)任、意思自治的精神貫穿其中，特別在私法中，法律主體“基本上是一個平均的理性人，無分強(qiáng)弱智愚”[6](P59)。

但是，或許在當(dāng)下繼續(xù)探討這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，卻要一轉(zhuǎn)筆鋒。哲學(xué)上“強(qiáng)而智的人像”在幾百年后的今天越來越難得到驗(yàn)證，“弱而愚的人”卻得到了更多共鳴。在所謂“道德危機(jī)”、“道德滑坡”為典型的不自由、不公平、不安全增多的當(dāng)下，我們或許需要對人格理論進(jìn)行重新審視。以當(dāng)下的中國為例，道德問題在近幾年被推到了絕對的風(fēng)口浪尖。職業(yè)道德缺失、行政權(quán)公信力下跌、“霸王條款”、企業(yè)與消費(fèi)者的信息不對等，這些現(xiàn)象不斷地將現(xiàn)實(shí)中“強(qiáng)而智”與“弱而愚”的差異暴露出來。現(xiàn)實(shí)情形與理論預(yù)設(shè)出現(xiàn)了裂痕。某一形而上的觀念被提出后，當(dāng)其目的已達(dá)，而社會對這種觀念的需求消失后，其在現(xiàn)實(shí)中的作用，就應(yīng)當(dāng)另作探求和批判了[5](P175)。

此時(shí)，道德危機(jī)下的理性人面臨兩則難題，其一，曾經(jīng)自己責(zé)任、意思自治的人們，其信任成本和風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防成本不斷增加，經(jīng)濟(jì)上的弱者成為事實(shí)上的弱者。古老的契約理論首當(dāng)其沖受到挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)契約理論中，契約雙方意思自由，人格平等。“嚴(yán)守契約”是一條原則，因締約是自由意思所選擇的結(jié)果。但資本之集中和壟斷和寡頭勃興的當(dāng)下，契約定型化、團(tuán)體化已成常態(tài)。[7](P32)金融服務(wù)、能源供應(yīng)、雇傭等契約的締結(jié)，其后隱藏的是信息的不對等和經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力上的懸殊，以及恃強(qiáng)凌弱的道德風(fēng)險(xiǎn)。曾經(jīng)被認(rèn)為“強(qiáng)而智的人像”，卻在各種商業(yè)欺詐、格式條款和越來越多的人身和財(cái)產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)中顯得弱而愚。逐漸拉大的貧富差距和身份差別因?yàn)榉扇烁竦某橄笮院鸵话阈远坏脱谏w了，不能將具體的社會道德一一附加于法律主體之上。法律人格與現(xiàn)實(shí)中的人實(shí)際上是二元化的。

其二，“理性人”逐利的過程中，“道德滑坡”卻成為后工業(yè)時(shí)代的通病。市場格局轉(zhuǎn)化為以寡頭和壟斷競爭為主導(dǎo)，其影響力大大優(yōu)于自由經(jīng)濟(jì)的“各自為戰(zhàn)”。在帶來福利的同時(shí)，“理性人”利己性的負(fù)面色彩也在社會逐步的轉(zhuǎn)型中顯現(xiàn)出來。社會世俗化的進(jìn)程所帶來的信仰缺失是市場的代價(jià)之一。市場經(jīng)濟(jì)從誕生以來，就存在著信任危機(jī)和道德風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，抽象化的規(guī)則又往往對道德“擦邊球”無能為力。在近代民法向現(xiàn)代民法痛苦的蛻變過程中，這些問題尤其困擾著法學(xué)家和立法者?！耙浴畯?qiáng)者’為前提的近代民法，極而言之，不幸扮演了制造弱者痛苦的角色?！盵4](P48)

法律上的抽象人格在變化了的社會中處于一個困境，不平等的具體的人在事實(shí)上是存在的，但在法律上不存在，而這種曾經(jīng)發(fā)揮過巨大作用的法律擬制卻不能粉飾已經(jīng)逐步表面化的不平等和倚強(qiáng)凌弱、道德缺失?！啊@種處理是各種情況下從人與人之間實(shí)際上的不平等，從而產(chǎn)生了令人難以忍受的后果?！盵4](P65)當(dāng)然，必須承認(rèn)法律的抽象性和擬制性是保護(hù)法律穩(wěn)定性的必要，但這并不意味著任何抽象的觀念都不可變更。道德雖然是“內(nèi)心強(qiáng)制”的規(guī)范，但是它作為一種社會控制手段，與法律的互動性也是不能被抹煞的。當(dāng)?shù)赖聽顩r開始危及人的自由與安全時(shí)，法律作為具有剛性的規(guī)則體系往往難辭其咎。以法律人格作為突破口，將道德問題部分納入到法律的運(yùn)行機(jī)制中來，不啻為一種有益的嘗試。化解道德人與理性人之間的沖突，連接抽象的法理與現(xiàn)實(shí)的人像之間的鴻溝，同時(shí)保持法的穩(wěn)定性和體系性，是近代法向現(xiàn)代法進(jìn)化中的一項(xiàng)挑戰(zhàn)。

三、概念的現(xiàn)代發(fā)展：人格理論道德性和具體化的實(shí)驗(yàn)

“道德危機(jī)”并非法律概念，但它的確為傳統(tǒng)的人格理論提出了一個現(xiàn)代問題。通常認(rèn)為，法律走向成熟的標(biāo)志是它從道德當(dāng)中獨(dú)立出來，成為一個具有邏輯自洽性的社會控制手段。但在某個層面上，法律與道德的社會功能是相近的：首先，法律與道德都有使社會有序化的作用；其次，這兩種社會控制手段都有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的聯(lián)系。[3](P391)不同的是，道德的強(qiáng)制力較法律為弱。當(dāng)恃強(qiáng)凌弱、勞資差異懸殊、職業(yè)道德之不彰等社會問題開始動搖人們的秩序感，而道德規(guī)則的“內(nèi)心強(qiáng)制”又無法真正起到矯正作用，那么，將所謂道德問題轉(zhuǎn)化為法律問題就有必要了。傳統(tǒng)的人格理論是“從身份到契約”，那么從現(xiàn)代的法律進(jìn)化過程來看，則有將抽象的人再度轉(zhuǎn)化為不同角色的人，從而賦予其有區(qū)別的權(quán)利義務(wù)的趨勢。這樣，以人格理論為突破口的法律演進(jìn)，將人的問題復(fù)歸于人去解決。

人格理論的變革如何拯救“墮落中的道德”？首當(dāng)其沖的一個例子是“第三法域”——社會法理論的逐步建構(gòu)。它是“非公非私”、“亦公亦私”，對傳統(tǒng)公法私法二分的理論提出了挑戰(zhàn)[8](P77)。如果認(rèn)真觀察勞動法、消費(fèi)者法等被歸入“社會法”大麾下的法律部門，會發(fā)現(xiàn)“社會法”理論預(yù)設(shè)中的社會關(guān)系，既不完全是傳統(tǒng)私法理論中的“意思自治”“契約自由”，也不像公法中單方強(qiáng)調(diào)人與國家的關(guān)系，而是賦予人“推己及人、達(dá)己達(dá)人”的色彩。社會法理論將“社會性”附著在人們身上，并將其按照利益訴求的不同而分為不同的群體：消費(fèi)者和生產(chǎn)者，勞動者和雇傭者等等。“每一‘社群’人都有共同的訴求，‘社群’同時(shí)還是更大的社會有機(jī)體的組成部分。”[9](P121)“社會法的功能是強(qiáng)化社會共同體的正當(dāng)利益，所要保護(hù)的是‘我們的利益’以及蘊(yùn)涵于‘我們的利益’之中的‘我的利益’?！盵9](P121)社會法是公益與私益的混合體，與其說它強(qiáng)調(diào)國家干預(yù)，不如說它更注重行業(yè)自律和群體的權(quán)利意識。法律人格也出現(xiàn)了多重角色集于一身的面貌。雖然有學(xué)者提出，將“社會法”塞進(jìn)公法、私法的二分中間，存在邏輯上的瑕疵[8](P77)。但是，就目前的趨勢來看，社會法理論對法律的演進(jìn)具有積極意義。它強(qiáng)調(diào)人的社會性和自律，“利己”兼“利他”。在法律上創(chuàng)設(shè)出一個新的“群像”，或許并不是背離傳統(tǒng)法學(xué)理論的“大逆不道”，而是法律在社會的變化過程中，對“人”本身進(jìn)行新的認(rèn)識，投射進(jìn)法律功能之中。假以時(shí)日，會對法律的發(fā)展起到一定的有益作用。

人格理論嬗變的第二個體現(xiàn)在于侵權(quán)行為法的調(diào)整。首先，侵權(quán)法最早修正了單純的過錯歸責(zé)原則，將無過錯責(zé)任引入侵權(quán)法，旨在使危險(xiǎn)來源的制造者和有能力提供救濟(jì)者能夠?qū)μ幵谌鮿莸谋磺謾?quán)人進(jìn)行一定的補(bǔ)償，促進(jìn)社會公平。譬如環(huán)境污染責(zé)任，就是要將一些發(fā)散性損害由危險(xiǎn)制造者承擔(dān)。其次，侵權(quán)法開始對行為人進(jìn)行角色劃分，將具有特殊職業(yè)和特定知識的人群分離出來，從而在過錯責(zé)任為主的基礎(chǔ)之上，設(shè)定不同的規(guī)則原則和判斷標(biāo)準(zhǔn)。專家責(zé)任即為一例。具有特定知識和從事特定職業(yè)的人在所從事的行業(yè)中必須遵循該行業(yè)所必要的程序和規(guī)準(zhǔn)，否則即為有過失。另外，雇主責(zé)任也體現(xiàn)了這種角色分化。根據(jù)貝克的理論，現(xiàn)代社會已經(jīng)從“財(cái)富分配的社會”向“風(fēng)險(xiǎn)分配的社會”轉(zhuǎn)型[10](P15)。而民法能夠通過吸納社會既存的倫理作為市場規(guī)范，從而回應(yīng)“風(fēng)險(xiǎn)社會”的現(xiàn)實(shí)[6](P68)。法律規(guī)制可以部分修正一些“為富不仁”的現(xiàn)象，將一些強(qiáng)者的社會責(zé)任凸現(xiàn)出來。而這在絕對的“自己責(zé)任”和“過錯歸責(zé)”之下是較難達(dá)到的。

契約法和商事規(guī)則也在發(fā)生變化。當(dāng)今社會發(fā)散性損害日益增多，單純的、不涉及第三方的契約已不多見，保護(hù)或規(guī)制利益相關(guān)人顯得尤為重要。這種危機(jī)使立法者意識到，需要將傳統(tǒng)債法中微觀的契約雙方，看到到更遠(yuǎn)的利益關(guān)聯(lián)者。于是，曾經(jīng)嚴(yán)守著契約相對性和傳統(tǒng)人格理論的私法領(lǐng)域也開始有一些松動。窮則變，變則通。于是，公司法上出現(xiàn)了法人人格否認(rèn)制度、企業(yè)的社會責(zé)任、對格式條款的效力性強(qiáng)制規(guī)范等等，強(qiáng)調(diào)保護(hù)中小股東和債權(quán)人利益，更多關(guān)注與公司行為有牽連關(guān)系的更廣泛的主體。更具突破性的是，近期的德國債法修改了自然人、法人的兩分法，轉(zhuǎn)而采自然人、法人、消費(fèi)者的三分法。這一改變引起了法學(xué)界不小的爭議。私法，特別是注重抽象概念和法典邏輯的大陸法系私法，在社會化進(jìn)程中，面對越來越多的道德危局，做出了不小的讓步。甚至以犧牲自己原有的邏輯為代價(jià)，加強(qiáng)對處于不利地位群體的保護(hù)力度?？梢?，私法理論正在努力掙脫那個唯心主義哲學(xué)的“人類圖像”：“一個自治的人、一個孤立的、退掉個人歷史特征和歷史條件的個人，一個絕對的法定的我的圖像?！盵1](P75)

最后，針對“見死不救”這樣的問題，一些國外立法例的做法值得思考。其一是美國和一些歐洲國家的好撒馬利亞人法（Good Samaritan law），它來源于圣經(jīng)的一個典故，其立法目的在于使特定危急情形下的人，在不傷害自身的前提下，負(fù)有救助處于危難者的義務(wù)。此外，另有“同舟無害救助”理論，與“好撒馬利亞人法”同一旨趣。傳統(tǒng)人格理論較少考慮人的道德性，但這種“好撒馬利亞人”式的趨勢則反映了法律越來越多的倫理性關(guān)注，它在一定程度上考慮動機(jī)和特定心理狀態(tài)，使一部分不道德行為轉(zhuǎn)化成違法行為，從而以法律對社會道德的進(jìn)步起到一定作用。

對“人”這一概念的進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)，不僅僅是一個倫理問題，它同樣也獲得了法律人的思考，并將其付諸實(shí)踐。不論是立法或是法學(xué)理論，都已經(jīng)開始對“道德危機(jī)”作出必要的回應(yīng)?；蛟S這并不是背離傳統(tǒng)法學(xué)理論的“大逆不道”，而是法律在社會的變化過程中，對“人”本身的認(rèn)識透射進(jìn)法律功能之中，反映出新一輪意義上的權(quán)利覺醒，以實(shí)現(xiàn)法律自由、秩序、利益、公正、效率的基本價(jià)值。

四、結(jié)論：一個積極的注腳

法律的體系性和穩(wěn)定性被認(rèn)為是法律最重要的價(jià)值之一，但針對普遍性的道德失衡，法律居然開始“離經(jīng)叛道”，頻頻修正著抽象人格的概念。法的價(jià)值博弈與妥協(xié)正在不斷上演，理論界也不乏質(zhì)疑的聲音。德國債法現(xiàn)代化將消費(fèi)者作為一類法律主體的做法就頗受詬病。于是會有這樣的疑慮：其一，為了適應(yīng)社會的變化而犧牲法的體系平衡和一個古老而成熟的理論，是否值得？其二，法律能夠“越界”去拯救道德的墮落嗎？

用蘇永欽教授的一個比喻可以回應(yīng)第一個問題：“堡內(nèi)常伴黃卷青燈的僧侶，還在爭論一些亙古的難題，其實(shí)只要走出城堡，看看社區(qū)居民的真實(shí)生活，也許很多問題根本不是問題。”[11](P3)然而任何形而上的東西，都是與其后支撐它的目的相關(guān)聯(lián)的。法律的體制中立性是一種重要的價(jià)值，但不意味著一成不變。當(dāng)社會、經(jīng)濟(jì)、信息等方面的巨大變革而引起的人的苦惱和不平等已經(jīng)成為社會的切膚之痛，這就意味著適度的變革是法律發(fā)展的必要。德國民法的嘗試恰好說明，法律相對于社會本身具有一定滯后性，不能固步自封于觀念當(dāng)中，否則可能拉大抽象與實(shí)際之間的鴻溝。同時(shí)，法律的修正并不意味著其普遍性和抽象性的顛覆。雖然法律主體呈現(xiàn)出多面性，但這些群體并不是特定的某一部分人，每個人都可能成為消費(fèi)者，每個人也都可能成為股東、債權(quán)人、雇主、雇員。將概念本身代入動態(tài)性的觀察，是法律為了走出古案青燈的象牙塔，去關(guān)切真實(shí)世界所做的必要努力。

法律和道德的關(guān)系是一個古老的論題。雖然此中爭議頗多，但至少有一個共識，即：法律與道德的聯(lián)系并未完全斷裂。的確，道德感的動搖可以用宗教、政治以及藝術(shù)的力量來緩和，但當(dāng)“教化”面對集體性的冷漠和無序，往往難以獲得令人滿意的效果，唯有法律機(jī)制能夠?qū)⑦@些問題納入一個秩序性的軌道。“一個法律制度是否能夠完全不使用含有道德涵義的廣義概念……，也是頗令人懷疑的?！盵3](P398)諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，法律的進(jìn)化方向是“回應(yīng)型法”，即法律會機(jī)動地對社會需要做出反饋[12](P20)。也有學(xué)者認(rèn)為，法律可以同時(shí)作為公共道德、政治道德、職業(yè)道德和私人道德的一種表達(dá)[13](P528)。法律與其他社會控制手段的完美互動雖是一種理想狀態(tài)，但制度對人的激勵作用是很可觀的，這一點(diǎn)從法律社會化的實(shí)踐中也可以看出來。比如無過錯責(zé)任對高危行業(yè)的約束，使民用航空、核工業(yè)等行業(yè)能夠更加謹(jǐn)慎，并且?guī)恿吮ｋU(xiǎn)業(yè)的發(fā)展。這說明理想可以無限接近。

道德或法律，終究是主體的問題。對于作為主體的人，不論在哪個領(lǐng)域，都是在對自身的不斷反省和再認(rèn)識當(dāng)中不斷進(jìn)步的。從羅馬法到現(xiàn)代法，在維護(hù)法律穩(wěn)定性和體系性的前提下，對主體理論做出一定的修正，是法律挖掘自身功能的一種體現(xiàn)。這些有益的嘗試對于法律來說，或許正是其生命所在。

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