崔卓蘭， 丁偉峰

(1.華南師范大學 法學院，廣東 廣州 510006；2.吉林大學 法學院，吉林 長春 130012)

行政審批是行政權(quán)運用最集中的領(lǐng)域之一，行政審批權(quán)運行質(zhì)量直接影響著行政主體與相對人之間的關(guān)系，更關(guān)系到行政法治能否實現(xiàn)。由于行政審批權(quán)的重要地位，規(guī)范行政審批權(quán)就成為我國行政體制改革的重要內(nèi)容。我國從2001-2013年共七次取消、下放和調(diào)整了2 630項行政審批項目，為規(guī)范行政審批權(quán)奠定了基礎(chǔ)。[注]參見李成剛：《自我限權(quán)：行政審批制度改革尚待攻堅》，載《中國經(jīng)濟時報》,2013-06-03。行政審批權(quán)不斷被取消、下放和調(diào)整，如何規(guī)范行政審批權(quán)成為人們關(guān)注的焦點。一項有關(guān)行政審批的社會調(diào)查顯示：對6 756人進行調(diào)查，83.2%的受訪者表示當前行政審批手續(xù)過于繁瑣；59.1%的人認為政府管理部門服務意識差；甚至有57.8%的人認為審批部門通過行政審批撈取好處。[注]參見田方：《給行政審批權(quán)套上“籠頭”》，載《人民日報》,2013-06-05。雖然該調(diào)查結(jié)果并不能完全代表行政審批權(quán)的運行現(xiàn)狀，但至少表明我國行政審批權(quán)運行質(zhì)量還有較大提升空間。本文從行政審批權(quán)自我防控視角，就如何預防和排除行政審批權(quán)失范風險進行探討。

一、行政審批權(quán)失范風險的表現(xiàn)及原因

一般來講，風險是指“在確定時段或因特定挑戰(zhàn)出現(xiàn)特定不利后果的概然性?！盵注][美]史蒂芬·布雷耶：《打破惡性循環(huán)：政府如何有效規(guī)制風險》，第4頁，宋華琳譯，法律出版社2009年版。行政審批權(quán)失范風險，是指行政審批權(quán)偏離其原初公共屬性和法治軌道，而成為行政主體及行政人員謀取不正當利益之工具的可能性。之所以用“風險”一詞來強調(diào)行政審批權(quán)被濫用的程度，主要是為了揭示行政審批權(quán)因運行環(huán)境復雜而呈現(xiàn)出越來越明顯的不確定性。而不確定性與主觀條件密切相連，受信息、認知等因素影響，“不確定性是指缺乏有關(guān)過去、現(xiàn)在、將來或假設(shè)事件的信息”[注][美]安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，第80頁，郭小聰?shù)茸g，中國人民大學出版社2006年版。。這也表明，伴隨著政治經(jīng)濟社會的發(fā)展、民主法治意識的不斷覺醒，人民賦予行政審批權(quán)越來越多的期望，行政審批權(quán)失范風險也隨之增高。

(一)行政審批權(quán)的自我授權(quán)

我國行政審批權(quán)產(chǎn)生及存在的法律依據(jù)比較寬泛，主要包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章以及行政規(guī)范性文件等。由國務院關(guān)于行政審批的相關(guān)文件可知，原有大部分行政審批事項都是依據(jù)行政法規(guī)、規(guī)章及行政規(guī)范性文件來設(shè)立。[注]參見《國務院關(guān)于取消第一批行政審批項目的決定》(2002)、《國務院關(guān)于取消第二批行政審批項目和改變一批行政審批項目管理方式的決定》(2003)、《國務院關(guān)于第三批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》(2004)、《國務院關(guān)于第四批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》(2007)、《國務院關(guān)于第五批取消和下放管理層級行政審批項目的決定》(2010)、《國務院關(guān)于第六批取消和調(diào)整行政審批項目的決定》(2012)、《國務院關(guān)于取消和下放一批行政審批項目等事項的決定》(2013)。從《行政許可法》有關(guān)行政許可設(shè)定權(quán)的內(nèi)容來看，行政許可產(chǎn)生并存在的法律依據(jù)仍然包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、省級政府規(guī)章以及國務院的規(guī)范性文件等。[注]參見《行政許可法》第十四條、第十五條、第十七條。其中，相當數(shù)量的行政許可是通過行政主體自我立法的途徑得以產(chǎn)生和存在，即行政主體可以根據(jù)行政管理的需要而通過自我授權(quán)的方式設(shè)立行政審批。

行政主體通過自我授權(quán)方式設(shè)立行政審批,在提高行政效率、有效實施法律規(guī)范的同時，難免引發(fā)人們的擔憂：行政主體及行政人員會不會出于部門利益或者私人利益考慮而通過自我授權(quán)方式隨意設(shè)置行政審批？因為行政主體及行政人員并非在任何時候都能完全居于“中立”立場，以公共利益為唯一判斷標準來實施行政審批，可能受部門利益或者私人利益驅(qū)動而產(chǎn)生濫用行政審批權(quán)的沖動。比如，《行政許可法》規(guī)定省級政府規(guī)章及國務院規(guī)范性文件可以設(shè)定臨時性行政許可，行政主體出于自身利益考慮,可能會既不請求相應機關(guān)制定正式的行政許可，又不取消臨時性行政許可，而是變相繼續(xù)實施該行政許可。行政審批權(quán)的自我授權(quán)成為行政審批權(quán)濫用、腐敗的重要原因，“一些管制部門在起草法律、制定法規(guī)和規(guī)章時，在某種不能言說的利益驅(qū)動下，對管制作盡可能有利于自己的規(guī)定，把一些體現(xiàn)自己意愿、有利于部門利益最大化的做法法律化，把部門的意志變成共同體的意志，以共同體的公共權(quán)威濟部門一己之私”[注]徐邦友：《自負的制度：政府管制的政治學研究》，第20頁，學林出版社2008年版。。

(二)行政審批權(quán)的裁量空間寬泛

行政裁量作為行政權(quán)的特性之一，其存在的正當性無需多說，在探討行政審批權(quán)時似乎不應再拿來單獨闡述。但是，行政審批權(quán)與行政裁量有著非同尋常的關(guān)系，這里引入“機構(gòu)情境”概念來分析行政審批權(quán)為什么會具有更為寬泛的裁量空間。所謂“機構(gòu)情境”是由伊麗莎白·費雪提出來的，其本意強調(diào),判斷技術(shù)風險究竟是采取科學進路更好，還是采取民主進路更好，并不是具有非此即彼的確定性，而是應該結(jié)合機構(gòu)情境進行判斷。即對特定機構(gòu)的期待決定了該機構(gòu)行政行為的正當性程度，這與風險的主觀性是相呼應的。[注][英]伊麗莎白·費雪：《風險規(guī)制與行政憲政主義》，第21-22頁，沈巋譯，法律出版社2012年版。隨著政治經(jīng)濟社會發(fā)展，尤其是新財產(chǎn)權(quán)利的興起，行政審批權(quán)被賦予越來越大的期待。為了提高行政審批權(quán)運行質(zhì)量并有效回應民眾的期待，行政主體及行政人員需要適當?shù)牟昧靠臻g。一是行政審批不是宏觀調(diào)控而是對經(jīng)濟領(lǐng)域和社會領(lǐng)域的微觀干預，其所要處理的問題較為紛繁復雜，行政主體及行政人員必須要面對極為具體而專業(yè)的事實情形。為了能夠確保行政主體及行政人員能夠結(jié)合客觀事實運用行政審批權(quán)，需要賦予其適當裁量空間，進而作出專業(yè)性判斷。二是行政審批權(quán)更應該考慮其運行的政策性需要。行政審批權(quán)作為國家干預市場和社會的重要工具，總是和一定時期的國家政策密切相關(guān)。為了給國家政策作用于行政審批權(quán)留有空間，裁量空間也是不可避免的?！盀閰f(xié)調(diào)法治與政治二者之間的關(guān)系，使之不發(fā)生沖突，立法者制定法律時自然要給行政留下一定裁量空間，使執(zhí)法者在執(zhí)法時能適當融入政策的考量?！盵注]姜明安：《論行政裁量權(quán)及其法律規(guī)制》，載《湖南社會科學》2009第5期。

行政審批權(quán)能夠高質(zhì)量運行，離不開一定程度的裁量空間，但行政審批權(quán)存在裁量空間并不意味著行政審批權(quán)就能夠有效地運行。也就是說，制定法授予行政主體寬泛的裁量空間，是行政審批權(quán)能夠有效運行的一個必要條件而非充分條件。因為行政審批權(quán)始終面臨兩難選擇：一方面,行政主體及行政人員在行政審批過程中需要專業(yè)化判斷才能實現(xiàn)個案正義，應當被授予裁量空間；另一方面，裁量空間又會增大行政審批權(quán)被濫用的可能性，與賦予裁量空間之原初目的背道而馳。尤其是缺少有效控制機制的情形下，寬泛的裁量空間更可能演變?yōu)樾姓黧w及行政人員謀取部門利益或者私人利益的工具，進而扭曲行政審批權(quán)的公共屬性并使之處于失范狀態(tài)。

(三)行政審批權(quán)的權(quán)責不一致性

根據(jù)權(quán)責一致性原則，行政審批權(quán)應是權(quán)力與責任的統(tǒng)一體，行政主體享有相應行政審批權(quán)力就應當承擔相應責任，“權(quán)力的授予必然伴隨著責任的規(guī)定，政府在獲得人民直接或間接授權(quán)的同時，也就承擔了相應的責任”[注]金太軍、袁建軍：《行政自律：政府能力建設(shè)的倫理關(guān)懷》，載《哲學研究》2009年第9期。有的學者從行政職責角度闡述行政職權(quán)與行政職責的關(guān)系：一是,行政職權(quán)與行政職責等同，只是從不同角度所進行的概念界定；二是,行政職責是行政職權(quán)的內(nèi)在要求，只要行政主體享有行政職權(quán)就必須履行行政職責。參見高家偉：《論行政職權(quán)》,載《行政法學研究》1996年第3期。。行政審批權(quán)內(nèi)含責任性要求，而責任是約束行政審批權(quán)的重要方式并能夠增強其正當性。行政審批權(quán)的權(quán)責一致性原則有利于發(fā)揮責任對權(quán)力的制約作用，推進行政法治發(fā)展?！叭绻粋€國家行政機構(gòu)體系中的權(quán)責關(guān)系達到了最大程度的對等，就可以說這個國家的行政法治水平就是比較高的。反之，若一個國家行政機構(gòu)體系中權(quán)責失衡，權(quán)責嚴重不對等就可以說該國行政法治水平還有待提高。”[注]關(guān)保英：《權(quán)責對等的行政法控制研究》，載《政治與法律》2002年第1期。

行政審批權(quán)存在失范風險的重要原因是權(quán)力擴大，但責任機制卻沒有跟上，行政主體享有行政審批權(quán)的同時，責任卻處于缺失狀態(tài)。目前,我國行政審批權(quán)存在權(quán)責不一致問題：一是,行政審批權(quán)明確而責任缺失。權(quán)責一致原則要求行政審批權(quán)的權(quán)力和責任都一樣清楚、明確，并且所享有權(quán)力與應承擔責任相一致。享有較大行政審批權(quán)而承擔較小責任，或者享有較小權(quán)力卻承擔較大責任都不符合權(quán)責一致原則。很多行政法律規(guī)范大量采用“不確定法律概念”、“裁量空間”等方式授予寬泛行政審批權(quán)，但對行政審批權(quán)的責任則規(guī)定甚少，或者是沒有規(guī)定。如《甘肅省生產(chǎn)加工食品小作坊加工許可管理暫行辦法(2011)》，對于相對人義務規(guī)定詳細，對行政主體及行政人員責任規(guī)定較少。二是,行政主體層級之間權(quán)責不一致。行政審批權(quán)運行過程中，上級行政主體為了自身利益不愿“下放”行政審批權(quán)，甚至是表面上“下放”行政審批權(quán)，而下級行政主體進行審批時仍然需要向上級請示，由此演變?yōu)樾姓黧w內(nèi)部之間關(guān)系，進而規(guī)避《行政許可法》約束。下級行政主體在行政審批方面沒有決定權(quán)的同時，還不得不承擔相應的行政審批責任，造成上下級行政主體之間的權(quán)力與責任不一致。三是,行政主體監(jiān)管責任缺位。從行政主體對相對人所從事行政審批的活動負有監(jiān)管責任看，“重審批輕監(jiān)管”、“重權(quán)力輕責任”已然成為描述行政主體沒有善用行政審批權(quán)的代名詞，即行政主體只注重對相關(guān)事項的行政審批，而對行政審批后相對人行為缺少相應監(jiān)管。行政審批事項獲得審批后，相對人是否遵守行政審批方面的相關(guān)法律規(guī)范，行政主體仍然有責任對其行為進行監(jiān)督，是行政審批權(quán)力與責任的延續(xù)。如《中華人民共和國食品安全法》第六十條第二款：“縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應當對食品進行定期或者不定期的抽樣檢驗。進行抽樣檢驗，應當購買抽取的樣品，不收取檢驗費和其他任何費用”。

(四)行政審批權(quán)的“越位”、“缺位”及“錯位”

維護和實現(xiàn)公共利益、促進全社會福祉是行政審批權(quán)存在的正當性基礎(chǔ)，行政審批權(quán)是否應當存在以及在哪些領(lǐng)域存在，都應以“公共利益”和“社會福祉”作為判斷標準。行政審批權(quán)的“越位”、“缺位”及“錯位”都表明行政審批權(quán)沒有準確定位自身角色，沒有按照公共利益和社會福祉來評判其作用領(lǐng)域。行政審批權(quán)的“越位”、“缺位”及“錯位”為行政審批權(quán)被濫用提供了可乘之機，增大了行政審批權(quán)失范風險，削弱了其正當性基礎(chǔ)。

行政審批權(quán)之所以存在“越位”、“缺位”及“錯位”現(xiàn)象，既有歷史因素，也有現(xiàn)實利益驅(qū)動。一是,行政審批權(quán)帶有指令性計劃經(jīng)濟的深刻烙印。一般來講，在市場經(jīng)濟成熟的國家應該是先有市場經(jīng)濟后有行政審批，行政審批是調(diào)整市場失靈的最后手段。我國市場經(jīng)濟建立在計劃經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌過程中，行政審批先于市場經(jīng)濟而存在，其存在的意義是為了執(zhí)行國家計劃，而且打上了指令性計劃經(jīng)濟的深刻烙印。所以，行政審批權(quán)的作用領(lǐng)域要寬于成熟市場經(jīng)濟的國家。二是,行政審批權(quán)定位錯誤受到行政主體及行政人員的私利驅(qū)動?！靶姓徟钦渲觅Y源，進行經(jīng)濟和社會管理的一種方式和手段?！盵注]廖揚麗：《政府的自我革命：中國行政審批制度改革研究》，第2頁，法律出版社2006年版。行政主體及行政人員可能受到部門利益和私人利益刺激，引起濫用行政審批權(quán)謀取私利的沖動。因此，行政主體及行政人員熱衷于干預有利可圖的經(jīng)濟領(lǐng)域，而對于服務性較強的社會領(lǐng)域則缺乏動力。三是,行政審批路徑依賴導致行政審批權(quán)作用領(lǐng)域錯亂。為了克服市場失靈、實現(xiàn)社會正義而設(shè)立行政審批，而行政審批并非是解決市場失靈的完美手段，行政審批權(quán)可能因為行政主體及行政人員濫用而失敗,進而導致市場失靈進一步擴大，然后設(shè)立更多行政審批，就會形成所謂“行政審批路徑依賴”，并且會不斷進行自我強化。此外，行政主體及行政人員更熱衷于熟悉的事務領(lǐng)域也是導致行政審批權(quán)“越位”、“缺位”及“錯位”等的原因。

二、行政審批權(quán)自我防控的比較優(yōu)勢

行政審批權(quán)失范風險昭示了行政審批權(quán)被濫用的可能性，任由行政審批權(quán)失范風險的發(fā)生，或者消極地采取事后懲戒的方式都不是最佳解決途徑?？紤]到行政審批權(quán)被濫用所造成的危害具有不可逆轉(zhuǎn)、影響嚴重、涉及面廣等特點，最佳解決途徑是盡可能降低行政審批權(quán)失范風險，即通過有效的預防性措施來避免行政審批權(quán)被濫用。這里強調(diào)預防性，不是消極限制行政審批權(quán)運用，而是基于行政主體自身建設(shè)來探討如何防范行政審批權(quán)失范風險，進而提高行政審批權(quán)的運行質(zhì)量。

對于行政審批權(quán)失范風險的防范，立法機關(guān)、司法機關(guān)及社會力量對行政審批權(quán)進行控制必不可少，但行政審批權(quán)自我防控的作用更明顯、更具有必要性和可行性。就立法機關(guān)而言，立法機關(guān)可以通過制定法律對行政審批權(quán)失范風險進行防范，但立法機關(guān)不能事無巨細都通過立法予以規(guī)定，那樣會限制行政機關(guān)的能動性和創(chuàng)造性，并且容易導致“規(guī)則之癌”。就司法機關(guān)而言，司法機關(guān)奉行“被動主義”的事后審查方式，對行政審批權(quán)失范風險具有“震懾”作用。但是，司法機關(guān)事后審查方式對于寬泛的行政審批權(quán)而言，“亡羊補牢”式的救濟途徑及其“震懾”作用，只能是“杯水車薪”，難以有效防范行政審批權(quán)失范風險。就社會力量而言，社會力量對于行政審批權(quán)的監(jiān)督廣泛，但很大程度上依靠政府信息公開程度、參與程度等，并且社會力量監(jiān)督缺少相應權(quán)威性。與立法機關(guān)、司法機關(guān)及社會力量等比較而言，行政審批權(quán)自我防控具有明顯優(yōu)勢:通過從行政審批權(quán)內(nèi)部的深入分析，力爭從源頭上降低行政審批權(quán)被濫用的風險。然而，“當前，對行政權(quán)濫用的控制主要著眼于事后的處理，而對于懲防并舉、注重預防的事先預測和防范機制卻沒有受到應有的重視”[注]崔卓蘭、杜一平：《行政權(quán)濫用的預測與防范》，載《法學雜志》2012年第1期。。因此，應當認識到行政主體在預防行政審批權(quán)失范風險中應當發(fā)揮更加積極的作用，而不能“因噎廢食”地對行政審批權(quán)采取限制措施。行政審批權(quán)自我防控表現(xiàn)出了一定的比較優(yōu)勢。

(一)有利于發(fā)掘行政審批權(quán)“善”的面向

防止行政審批權(quán)被濫用，并不意味著片面強調(diào)立法機關(guān)、司法機關(guān)及社會力量的監(jiān)督制約作用，而對行政權(quán)采取一味打壓和限制。不應將行政權(quán)與立法權(quán)、司法權(quán)及社會權(quán)利相對立，而是要充分發(fā)掘行政權(quán)在進行自我防范方面所具有的積極面向，探尋公共利益與部門利益、私人利益的一致性。行政審批權(quán)作為行政權(quán)的具體形態(tài)之一，存在“善”與“惡”雙重面向：行政審批權(quán)植根于人性惡、制度缺失等土壤中，就會激活潛在的為惡之可能；行政審批權(quán)植根于人性善、制度健全等土壤中，就會激活潛在的為善之可能。行政審批權(quán)究竟是為善還是為惡，并不能僅就行政審批權(quán)本身進行籠統(tǒng)判斷，而需要結(jié)合行政審批權(quán)的運行環(huán)境進行綜合判斷。正如金太軍等人認為:“由于政府組織及政府官員有著追求自身利益最大化的自利傾向，它并不必然地有著天使般的善行，故而政府能力建設(shè)及向有效性轉(zhuǎn)化的問題，關(guān)鍵的一點在于政府自身的管理與控制，即政府的自覺自律。”[注]金太軍、袁建軍：《行政自律：政府能力建設(shè)的倫理關(guān)懷》。行政審批權(quán)自我防控就是在對權(quán)力屬性、人性假設(shè)、制度保證等各要素進行分析的基礎(chǔ)上，發(fā)掘行政審批權(quán)“善”的面向，促進行政審批權(quán)在法治軌道上運行。

(二)有利于深入監(jiān)控行政審批權(quán)

行政審批權(quán)因為專業(yè)性需要而享有較大裁量空間，包括行政立法和行政執(zhí)法等方面，并且裁量空間得到了立法機關(guān)和司法機關(guān)的尊重。也因為這種專業(yè)性導致行政審批權(quán)可能會逃逸于立法機關(guān)、司法機關(guān)的監(jiān)督而成為“無冕之王”。行政審批權(quán)自我防控則是利用行政主體及行政人員的專業(yè)優(yōu)勢，通過行政主體及行政人員之間利益多元化和行政審批權(quán)功能分離等方式，形成行政審批權(quán)之間、不同主體之間的相互監(jiān)督和制約。行政審批權(quán)自我防控有利于彌補由于專業(yè)性特點而帶來的外部控制“魯鈍”問題，完善行政審批權(quán)監(jiān)控網(wǎng)絡。同時，行政審批權(quán)自我防控有利于建立科學的行政評價制度?！傲⒎ㄊ跈?quán)中的模棱兩可使得我們很難確定行政機關(guān)能夠在何種程度上成功實現(xiàn)目標?！盵注][英]卡羅爾·哈洛、理查德·羅林斯：《法律與行政》，第587頁，楊偉東、李凌波等譯，商務印書館2004年版。如果行政主體能夠主動開展行政評價活動，將會更加專業(yè)而深入，對于行政審批權(quán)運行質(zhì)量的評價也會更準確。

(三)有利于提高行政效率

行政審批權(quán)是國家管理市場、社會所必不可少的工具，行政審批權(quán)運行質(zhì)量關(guān)乎國家治理能力、法治行政建設(shè)，甚至影響國家正當性基礎(chǔ)。行政審批權(quán)運行質(zhì)量可以通過行政效率得以體現(xiàn)。行政效率作為衡量行政審批權(quán)運行質(zhì)量的重要指標，狹義上講就是行政行為的產(chǎn)出與投入之間的比例關(guān)系。[注]關(guān)于“行政效率”一詞的爭議越來越大，甚至有人認為應該用“行政效能”取代“行政效率”。參見馬慶春：《為何用“行政效能”取代“行政效率”——兼論行政效能建設(shè)的內(nèi)容和意義》，載《中國行政管理》2003年第4期。一般情況下，行政審批權(quán)運行質(zhì)量與行政效率成正比關(guān)系，行政審批權(quán)運行質(zhì)量高，行政效率就會高。“行政效率的高低與行政權(quán)力的運行情況有著密不可分的關(guān)系，行政權(quán)力是行政效率的驅(qū)動力，行政效率是行政權(quán)力運行的外在表現(xiàn)?！盵注]郭小聰：《試論行政監(jiān)督對行政效率的制約機制》，載《中山大學學報(社會科學版)》1995年第4期。行政審批權(quán)自我防控通過對行政審批權(quán)被濫用之可能節(jié)點進行事前預防，保證濫用行政審批權(quán)的沖動在第一時間得到遏止，進而行政審批權(quán)運行質(zhì)量和行政效率得以提高。相反，如果行政主體利用行政審批權(quán)謀取一己之私利，就意味著增加了代理成本，進而損害行政效率。[注]所謂代理成本，是指“當公職人員為了他們自己的利益或某個集團的利益而非為了其政治委托人的利益而行使裁量時，就會產(chǎn)生代理成本”。參見彼得·凱恩：《作為管制的行政法》，見《行政法的新視野》，第77-106頁，商務印書館2011年版。

(四)有利于承接外部控制

行政審批權(quán)自我防控與外部控制并不是兩個可以截然分開、相互獨立的控權(quán)機制，更不是外部控制的替代物。一方面，行政審批權(quán)自我防控可看成是外在環(huán)境的函數(shù)，受到外部控制的不斷施壓而得以強化；另一方面，行政審批權(quán)自我防控能夠承接外部控制，使外部控制功能得到有效發(fā)揮。預防行政審批權(quán)失范風險不僅需要行政審批權(quán)自我防控發(fā)揮作用，并且外部控制能否有效發(fā)揮作用，很大程度上也受到行政審批權(quán)自我防控的影響?！盁o論行政機關(guān)能否影響議會和法院的控制形式和發(fā)展，我們都無法否認，議會和法院的控制能否生效，毫無疑問地需依靠行政機關(guān)的內(nèi)部機制。”[注][英]特倫斯·丹提斯、阿蘭·佩茲：《憲制中的行政機關(guān)——結(jié)構(gòu)、自治與內(nèi)部控制》，第383頁，劉剛、江菁等譯，高等教育出版社2006年版；參見楊偉東：《行政權(quán)力分配與行政自我監(jiān)督的完善》，載《中國紀檢監(jiān)察報》，2011-02-11。因此，行政審批權(quán)自我防控對于外部控制的承接功能顯得尤為重要，并且非常契合我國當前行政法治建設(shè)的實際情形，“尤其在中國國情之下，移植于域外的外部行政法控制權(quán)力模式本身就存在諸多缺陷，自發(fā)生成的內(nèi)部行政法更能增進控制權(quán)力的實效”[注]崔卓蘭、于立深：《行政自制與中國行政法治發(fā)展》，載《法學研究》2010年第1期。。

三、行政審批權(quán)自我防控的路徑

把行政審批權(quán)關(guān)進籠子里當然離不開立法機關(guān)、司法機關(guān)及社會力量的推動，需要立法機關(guān)通過制定法的剛性約束來限制行政審批權(quán)界限，更需要司法機關(guān)通過司法審查來確保行政審批權(quán)得到合法運用。我國行政法治發(fā)展現(xiàn)狀表明，不僅需要立法機關(guān)、司法機關(guān)的作用，還需要從行政審批權(quán)自身入手，探尋控制行政審批權(quán)的新路徑，即行政審批權(quán)自我防控。通過對行政權(quán)進行合理設(shè)置引導其主動配合而走進籠子，當然，行政主體及行政人員擺脫利益誘惑將會是一個痛苦的過程，“行政審批制度改革是一場自我革命，涉及部門權(quán)力和利益關(guān)系的調(diào)整，政策性強、涉及面廣、難度很大”[注]施紹祥：《如何認識行政審批制度改革》，載《中國行政管理》2001年第11期。。行政審批權(quán)自我防控以預防為主，通過對行政審批權(quán)運用范圍、權(quán)力結(jié)構(gòu)、層級監(jiān)督、行政人員職業(yè)道德等關(guān)鍵節(jié)點進行防范，進而將行政審批權(quán)被濫用的風險降至最低。

(一)明確行政審批權(quán)的界限

預防行政審批權(quán)失范風險，首先應當明確行政審批權(quán)作用的范圍，即行政主體運用行政審批權(quán)之前，一定要先明確自己是否對該行政審批事項享有相應權(quán)限。目前，關(guān)于行政審批事項的界定模糊不清，行政許可、非行政許可、審批備案等都被視為行政審批事項；事前需要行政審批事項與事后備案事項劃分不清，許多原本屬于事后備案的事項卻變成事前審批事項；行政審批事項過多集中在經(jīng)濟領(lǐng)域而非社會領(lǐng)域。因此，借助行政審批事項審查機制，明確行政審批事項界限具有重要意義。這里所謂的“行政審批事項審查機制”，主要是指行政審批事項應當通過中立評估機構(gòu)完成評估、制定行政審批事項清單、向社會公示等環(huán)節(jié)。通過行政審批事項審查機制，真正把政府工作的重點轉(zhuǎn)到創(chuàng)造良好發(fā)展環(huán)境、提供優(yōu)質(zhì)公共服務、維護社會公平正義上來。

一是評估機構(gòu)對行政審批事項進行評估。行政審批事項審查過程中，行政審批事項評估標準是一個見仁見智的問題。從根本上講，行政審批事項是否有必要存在的標準就是公共利益和社會福祉。但過于抽象的標準終將難以適用，尤其是在我國市場經(jīng)濟仍然處于不斷發(fā)展完善的現(xiàn)階段，社會組織還有待完善的情況下,行政審批事項的評估標準應該符合我國實際情況，行政主體既不能借口市場經(jīng)濟不完善、社會組織發(fā)展不成熟而拒絕取消和下放行政審批事項，也不能“畢其功于一役”取消、下放所有行政審批事項，不考慮市場經(jīng)濟和社會組織發(fā)展的現(xiàn)實狀況。有學者提出行政審批項目清理的三個層次標準：現(xiàn)行的法律規(guī)范標準；公共利益標準；構(gòu)建服務型政府目標的標準。[注]參見張康之：《行政審批制度改革：政府從管制走向服務》，載《理論與改革》2003年第6期?？傊?，行政審批權(quán)必須有充分的理由或重要的公共目的，方能對市場和社會進行干預。[注]參見《行政許可法》第十二條、第十三條、第十四條。

二是行政審批事項目錄管理制度。通過評估機構(gòu)評估的行政審批事項應當以“目錄”的形式列出，行政主體及行政人員應當按照目錄內(nèi)容進行行政審批，以防止某些已經(jīng)取消或者下放的行政審批事項“反彈”。如，馬鞍山市政府推行行政審批事項目錄管制，其目標是限制行政主體權(quán)限，沒有列入“目錄”的行政審批事項，行政主體就沒有權(quán)限進行審批。[注]參見劉力、李陳續(xù)：《目錄管制、集中辦理、優(yōu)化流程——馬鞍山行政審批制度改革帶來高效能》，載《光明日報》，2007-07-14；另見章寧旦：《廣東審批項目半年內(nèi)有望完成目錄管理》，載《法制日報》，2012-12-04。

三是將確定的行政審批事項向社會公示。通過評估機構(gòu)檢查所確定的行政審批事項制定“目錄”，應該按照程序公示于社會，接受社會監(jiān)督。并且,行政主體應當及時總結(jié)社會對行政審批事項目錄的反饋，對于合理的意見和建議應該及時作出回應，并向社會說明理由。

(二)優(yōu)化行政審批權(quán)的結(jié)構(gòu)

十八大報告指出：要確保決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)，確保國家機關(guān)按照法定權(quán)限和程序行使權(quán)力。行政權(quán)三分制的本質(zhì)就是當一個職能機構(gòu)行使相應職權(quán)時，受到與之對立的另一職能機構(gòu)的監(jiān)督。沃爾夫等人或許一語道破了分權(quán)制衡的本質(zhì):“憲法的分權(quán)要求不能適用于行政內(nèi)部，但這并不妨礙將作為這種要求根據(jù)的不同職能之間的相互制約思想適用于行政內(nèi)部?！盵注][德]沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》,第三卷，第55頁，高家偉譯，商務印書館2007年版。行政審批權(quán)采用三分制有利于防止行政主體演變?yōu)榧瘺Q策者、執(zhí)行者與監(jiān)督者于一身的“利維坦”；有利于強化不同功能的權(quán)力之間形成相互制約關(guān)系；有利于行政審批的權(quán)責一致性。行政分權(quán)與集權(quán)不是相互排斥和相互抵消，而是可以相互兼容、互相促進的。行政審批權(quán)三分制并不能認為必然導致行政效率下降，各職能機構(gòu)之間能夠相互協(xié)調(diào)、相互配合，減少摩擦和沖突，就能夠在分權(quán)的同時提高行政審批權(quán)運行質(zhì)量。[注]參見劉起軍：《健全權(quán)力運行制約和監(jiān)督體系》，載《光明日報》，2013-08-05。行政審批權(quán)三分制中，決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)與監(jiān)督權(quán)相分離只是手段，其目的是通過分權(quán)為不同的職能機構(gòu)樹立“對手”，進而有效防止行政審批權(quán)由于過度集中而導致失范風險。理解行政審批權(quán)三分制需要把握以下方面：

一是行政審批權(quán)分離后各職能機構(gòu)監(jiān)督動力問題。決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)之間存在根本性沖突，形成了不同職能機構(gòu)進行監(jiān)督的動力來源。正如安東尼·唐斯所說:“監(jiān)控機構(gòu)的動機是發(fā)現(xiàn)并報告執(zhí)行部門的錯誤行為，而執(zhí)行部門的動機是防止或隱藏自身的錯誤行為?！盵注][美]安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，第158頁。

二是獨立的監(jiān)督機構(gòu)可能會產(chǎn)生控制復制定律問題。所謂控制復制定律，是指“任何對大型組織進行控制的努力都會產(chǎn)生另外一個控制問題”[注][美]安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，第158頁。。行政審批權(quán)分離后，監(jiān)督機構(gòu)獨立負責監(jiān)督職能。作為相對獨立的行政組織，在部門利益或者私人利益刺激下可能會呈現(xiàn)自我膨脹、自我擴權(quán)等傾向。因此，行政審批權(quán)三分制中，應當保持決策機構(gòu)、執(zhí)行機構(gòu)和監(jiān)督機構(gòu)的相互制約，防止監(jiān)督機構(gòu)的“超然”地位成為行政審批權(quán)失范風險的新源泉。

(三)完善行政審批權(quán)的層級監(jiān)督

行政主體內(nèi)部層級監(jiān)督是行政審批權(quán)自我防控的重要組成部分，是指上級行政主體根據(jù)其享有的監(jiān)督權(quán)力，對所屬下級行政主體的違法及不當行政行為，在不損害當事人及第三者既得權(quán)益的情況下，可以撤銷、廢止和變更，也可以另外作出一個決定代替原來的決定。這種行政主體上下級之間的監(jiān)督方式稱之為“層級監(jiān)督”。[注]參見王名揚：《法國行政法》，第425頁，北京大學出版社2007年版。楊偉東認為，層級監(jiān)督是依據(jù)行政系統(tǒng)內(nèi)的隸屬關(guān)系、層級關(guān)系而生成的一種監(jiān)督途徑和方式，它是以上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)、各級政府對其工作部門之間存在的領(lǐng)導和指導關(guān)系為基礎(chǔ)的，既是行政系統(tǒng)內(nèi)固有的、原始的監(jiān)督形式，也是行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督中最基本、最經(jīng)常的監(jiān)督形式。參見楊偉東：《關(guān)于創(chuàng)新行政層級監(jiān)督新機制的思考》，載《昆明理工大學學報(社會科學版)》2008年第1期。古德諾認為,層級監(jiān)督是行政主體實行自我控制的重要方式，即“吾人第一須述行政的監(jiān)督。此監(jiān)督雖可旁及保護個人權(quán)利增進社會幸福之利益而用之，然其行用之主，則為政府之效力，其所專勉者，在得行政的作用之調(diào)和，與一般職務上之效力及官吏之方正與能力而已。蓋如其名稱所含蓄，為行政部高等官吏作用于其下級官吏之行為，如此則實為一種自制法”[注][美]古德諾：《比較行政法》，第273頁，白作霖譯，中國政法大學出版社2005年版。。層級監(jiān)督有利于發(fā)揮行政主體在監(jiān)督方面的專業(yè)優(yōu)勢，而且層級監(jiān)督能夠深入行政主體內(nèi)部，并依靠行政命令得以貫徹執(zhí)行，具有監(jiān)督全面、效率高等特點。行政審批權(quán)的層級監(jiān)督的依據(jù)主要有《憲法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《行政許可法》等。[注]參見《憲法》第一百零八條、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第六十六條、《行政許可法》第十條。當然，行政主體內(nèi)部專門行政監(jiān)督機構(gòu)也是行政審批權(quán)自我防控的重要力量，“行政權(quán)內(nèi)部自控機制最明顯的現(xiàn)象是專門性行政監(jiān)督機構(gòu)的大量興起”[注]季濤：《行政權(quán)的擴張與控制——行政法核心理念的新闡釋》，載《中國法學》1997年第2期。。

一是推行行政連帶責任制度。“所謂行政連帶責任是指在行政權(quán)行使過程中和行政職權(quán)的履行中行政權(quán)行使者對相關(guān)行政行為以及行政行為所帶來的后果所應做出的合理承受以及在整個承受過程中所依行為所體現(xiàn)權(quán)力主體價值的大小對其所分配的后果承受的等級。”[注]關(guān)保英：《論行政連帶責任》，載《河南省政法管理干部學院學報》2005年第3期。為了強化上級行政主體切實能夠有動力、負責任地對下級行政主體進行監(jiān)督，應當在相關(guān)上下級行政主體之間建立行政連帶責任制。上級行政主體在下放行政審批權(quán)的同時，應該對相關(guān)審批負有監(jiān)管責任，如果下級行政主體的不當行為是由于上級行政主體疏于監(jiān)管造成的，則應該承擔行政連帶責任。

二是健全上下級行政主體之間的信息溝通渠道。上級行政主體對下級行政主體的行政審批行為進行監(jiān)督，信息溝通是前提條件。上級行政主體可以通過行政審批備案制、行政審批報告制等方式，獲得下級行政主體有關(guān)行政審批活動的信息。同時，要求下級行政主體盡可能采取現(xiàn)代科學技術(shù)，對于行政審批相關(guān)信息進行公開。

三是理順上下級行政主體之間關(guān)系。上級行政主體與下級行政主體之間的領(lǐng)導與被領(lǐng)導關(guān)系，決定了上級行政主體對下級行政主體的優(yōu)勢地位。尤其是,下級行政主體成員的提升、薪酬、政策推行等方面依賴上級行政主體的評價，導致下級行政主體“唯上是從”的情形。為了避免行政審批權(quán)運行過程中下級行政主體成為上級的“工具”，應當理順上下級行政主體之間的關(guān)系，盡可能提高上級對下級評價的客觀性、公正性。

(四)培育行政人員的職業(yè)道德

行政人員是行政審批權(quán)的具體實施者，由于其公職身份而擁有相應行政審批權(quán)。行政人員本應當按照公共利益來評判其行為，而不能利用行政審批權(quán)來謀取一己之私利。但是，行政人員的公職身份與公民身份猶如一枚硬幣的兩面，公共利益與私人利益無時不在博弈之中。“公共行政人員要像一個魔術(shù)師一樣處理各種對抗性的義務和利益，在多種對抗性的義務和利益的環(huán)境下還要保持負責任的行政行為，這確實是很成問題的?！盵注][美]庫珀：《行政倫理學：實現(xiàn)行政責任的途徑》，第249頁，張秀琴譯，人民大學出版社2010年版。因此，對行政人員的約束應該是多維度的，法律規(guī)范對行政人員的約束作用固然必不可少，但僅有法律規(guī)范的剛性約束難以真正鞭策行政人員的善用行政審批權(quán)。行政審批權(quán)自我防控離不開行政人員職業(yè)道德培育這一內(nèi)在動力來源。

一是克服傳統(tǒng)管理思維、權(quán)力本位等觀念對行政審批權(quán)的束縛。在管理思維、權(quán)力本位觀念下，行政人員在運用行政審批權(quán)時將相對人置于客體地位，治理手段單一，過分依賴行政手段，而對于法律手段、經(jīng)濟手段和思想誘導手段較少采用?！梆z頭行政許可”可謂是傳統(tǒng)管理思維、權(quán)力本位觀念對行政審批權(quán)消極影響的代表，雖然食品安全很重要，并不等于只有通過設(shè)定行政許可才能治理好食品安全問題。[注]葉祝頤：《“饅頭行政許可”是權(quán)力意志作祟》，載《深圳商報》，2012-07-11。

二是培養(yǎng)行政人員的職業(yè)道德。行政人員作為行政審批權(quán)的具體行使者，并不完全是自私的個體，他們在追求個人目標時，受到來自他們自己文化中共同認可的道德價值的約束。“對聯(lián)邦社會福利保障局的調(diào)查研究表明，官員的行為動機并不純粹是私人利益的計算，意識形態(tài)和道德規(guī)范——包括對公共利益的信念——發(fā)揮了重要作用。”[注]張千帆、趙娟、黃建軍：《比較行政法：體系、制度與過程》，第212-213頁，法律出版社2008年版。培育行政人員的職業(yè)道德，并且內(nèi)化于心，變成內(nèi)心信仰，成為內(nèi)心不可逾越的紅線?！白月墒亲鳛橹黧w的人的特殊精神功能，是指道德主體能夠?qū)⑸鐣牡赖乱笈c個人的內(nèi)心信念自覺地結(jié)合起來，為自己確立行動的準則并自愿遵守?！盵注]金太軍、袁建軍：《行政自律：政府能力建設(shè)的倫理關(guān)懷》。行政人員將職業(yè)道德作為信仰，通過自律才能從根本上消除行政審批權(quán)濫用的沖動，并有效防范行政審批權(quán)失范風險。安東尼·唐斯也非常重視教化對行政人員的作用，認為教化有利于克制人性私欲的膨脹。[注][美]安東尼·唐斯：《官僚制內(nèi)幕》，第249-250頁。