楊興培

一、問(wèn)題的提出：綁架罪、非法拘禁罪和敲詐勒索罪的基本界限

我國(guó)《刑法》第238條是對(duì)非法拘禁罪的專門(mén)規(guī)定。非法拘禁是指行為人使用暴力、脅迫或者以其他方法強(qiáng)行將他人置于自己的控制之下，非法剝奪他人人身自由的行為。在我國(guó)刑法體系中，非法拘禁罪被安排在侵犯公民人身權(quán)利罪一章之中，這意味著行為人實(shí)施非法拘禁行為，其對(duì)象是單一的他人人身，其目的在于針對(duì)他人的人身自由權(quán)利。因此，如果在非法拘禁過(guò)程中兼有毆打、侮辱情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)從重處罰；如果有致人重傷、死亡的，則按照結(jié)果加重犯的原則加重處罰。如果使用暴力致人傷殘、死亡的，則依照轉(zhuǎn)化犯的原則以《刑法》第234條的故意傷害罪或者《刑法》第232條的故意殺人罪定罪處刑。

實(shí)踐中，從這些法律明文規(guī)定的語(yǔ)言文字中我們完全可以領(lǐng)會(huì)立法者的意圖所在，刑法關(guān)于非法拘禁罪的規(guī)定只涉及公民的人身權(quán)利，不及其他。但世界上的事往往沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài)，也沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的恨。非法拘禁他人也必定有著各種各樣的恩恩怨怨和目的訴求，在行為人實(shí)施非法拘禁可能有著多樣目的，不排除以進(jìn)一步非法占有他人的財(cái)物為目的而通過(guò)暴力等手段強(qiáng)行將他人置于自己的控制之下，并以此作為人質(zhì)進(jìn)行要挾時(shí)，這一行為就有可能觸犯《刑法》第249條有關(guān)綁架罪的規(guī)定。綁架就是指行為人以勒索財(cái)物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的行為。如果綁架致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的行為，罪名不變，但處刑極重，可處死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。以勒索財(cái)物為目的偷盜嬰幼兒的行為，也以綁架罪論處(可見(jiàn)綁架行為的本質(zhì)在于將他人強(qiáng)行地置于自己的非法控制之下)。根據(jù)這一刑法規(guī)定，綁架罪可以分為索財(cái)型綁架和人質(zhì)型綁架兩種類型。就索財(cái)型綁架罪的一般行為而言，其本質(zhì)就在于行為人以勒索財(cái)物為目的，使用暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫持、扣押或拘禁他人，將他人作為人質(zhì)非法置于自己的控制之下，利用與被綁架人有緊密關(guān)系的近親屬或者他人對(duì)被綁架人安危的擔(dān)憂而提出錢財(cái)要求。因此，綁架罪實(shí)際上是非法拘禁罪與敲詐勒索罪的一種結(jié)合犯罪，它以非法拘禁罪和敲詐勒索罪為基礎(chǔ)。根據(jù)我國(guó)《刑法》第274條的規(guī)定，所謂的敲詐勒索，就是指行為人以非法占有為目的，對(duì)被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為。因此行為人只要在實(shí)施非法扣押、拘禁他人的行為過(guò)程中并以此為要挾、為脅迫，以非法占有他人財(cái)物為目的，提出索要財(cái)物的要求，即可以構(gòu)成索財(cái)型的綁架罪?？梢韵胂?，刑事立法者定是已經(jīng)考慮到綁架罪具有這樣的行為屬性，故規(guī)定了十分嚴(yán)厲的刑事責(zé)任，在1997年修訂的《刑法》中以十年有期徒刑為起刑點(diǎn)，即使在2009年2月8日頒布的《刑法修正案(七)》第6條之中補(bǔ)充修改為：情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，但在整個(gè)刑法的犯罪體系中，綁架罪的法定刑依然是最重的?！缎谭ā返?32條故意殺人罪的法定刑也有三年以上十年以下有期徒刑的規(guī)定，相比于綁架罪原法定刑十年有期徒刑為起刑點(diǎn)、現(xiàn)有法定刑五年以上十年以下有期徒刑要輕。因此，人們高度關(guān)注綁架罪與非法拘禁罪或者敲詐勒索罪的本質(zhì)區(qū)別，以免差之毫厘、失之千里，使犯罪得不到公正的認(rèn)定與處罰。

在現(xiàn)行法律層面上，非法拘禁罪和敲詐勒索罪涇渭分明，各有其明確的構(gòu)成特征。一個(gè)是針對(duì)他人的人身權(quán)利，一個(gè)是針對(duì)他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。當(dāng)這兩者有內(nèi)在聯(lián)系結(jié)合在一起的時(shí)候就成為一個(gè)相對(duì)的結(jié)合犯罪，即綁架罪。如果行為人完全出于非法占有的目的，實(shí)施非法拘禁的行為，由于兩者內(nèi)在聯(lián)系而構(gòu)成綁架罪固無(wú)疑議。但是在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r復(fù)雜，民間債務(wù)糾紛日益增多，其間不乏因討債不得而“劍走偏鋒”的情形，甚至采取較為極端的通過(guò)暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)行劫持、扣押或拘禁債務(wù)人或其近親屬，轉(zhuǎn)而向被控制人的近親屬或者他人提出威脅和要挾：“不交錢就不放人、不交錢就殺人傷人”。例如甲乙均為成人。甲乙兩人曾多次向債務(wù)人丙討要房屋裝修費(fèi)的5萬(wàn)元債務(wù)，但一直沒(méi)有結(jié)果，二人遂對(duì)此懷恨在心。2006年10月1日20時(shí)許，趁放國(guó)慶長(zhǎng)假之機(jī)，二人經(jīng)預(yù)謀后租車竄至市區(qū)某中學(xué)校外，以其父朋友代為接送為由，將丙的兒子丁(在校學(xué)生)騙至市郊一個(gè)偏僻的廢棄房屋內(nèi)，用繩子、鐵絲捆住丁的手腳，用布填堵其嘴。第二天上午，二人給丙撥打匿名電話，向其索要裝修費(fèi)，并稱：“帶錢贖人，不準(zhǔn)報(bào)案，否則準(zhǔn)備收尸”。趁甲乙二人外出之機(jī)，被害人丁掙脫捆綁逃回家中后報(bào)案，甲乙二人隨后被公安機(jī)關(guān)抓獲。在此類案件中，行為人的行為同時(shí)涉及人身與財(cái)物的雙重社會(huì)關(guān)系，產(chǎn)生雙重法律關(guān)系。行為人與被控制人存在債權(quán)債務(wù)的法律關(guān)系，被害人有債不還，行為人采取極端手段也是“事出有因、師出有名”，在不超出債務(wù)范圍的情況下，其在主觀上并不存在非法占有他人財(cái)物的目的內(nèi)容。這樣就與法律規(guī)定的綁架罪有著本質(zhì)的區(qū)別。正因?yàn)槿绱耍缎谭ā返?38條第3款又專門(mén)作出規(guī)定：為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定定罪處罰，即使發(fā)生嚴(yán)重的人身傷害或死亡結(jié)果，也只能按照結(jié)果加重犯或者轉(zhuǎn)化犯的原則處理。

然而，法律總是以其抽象性、原則性和概括性為表現(xiàn)特征。刑事立法者在刑事法律中不管設(shè)置怎樣的構(gòu)成要件，總是無(wú)法窮盡整個(gè)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中復(fù)雜多樣的犯罪情形，社會(huì)生活中總會(huì)出現(xiàn)一些還無(wú)法直接與刑法已有規(guī)定進(jìn)行簡(jiǎn)單“匹配”，以至于能夠輕輕松松直接“對(duì)號(hào)入座”的疑難案例。由于刑法并沒(méi)有進(jìn)一步明確這里的債務(wù)是何種性質(zhì)的債務(wù)？為索取合法的債務(wù)而非法扣押、拘禁他人的自當(dāng)依法按照非法拘禁罪論處。但是索要非法的 “債務(wù)”而扣押、拘禁他人的，應(yīng)當(dāng)如何處理？超出的部分如何定罪？為此，2000年7月13日最高人民法院專門(mén)作出司法解釋：“行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八條的規(guī)定定罪處罰。”

何為扣押、拘禁他人？不過(guò)就是使用暴力等手段強(qiáng)行將他人處置在自己的非法控制之下，使其喪失人身自由支配權(quán)。如果行為人一旦為了非法占有目的提出與被害人人身無(wú)關(guān)的財(cái)產(chǎn)要求，即變成了勒索型的綁架罪。盡管我國(guó)刑法對(duì)綁架罪的規(guī)定并不僅僅在于財(cái)產(chǎn)，還規(guī)定純?nèi)速|(zhì)型的綁架罪，這是我國(guó)刑法有別于其他國(guó)家規(guī)定的綁架勒索罪的一種法律形式。而人質(zhì)型綁架罪的本質(zhì)就在于將人扣押、拘禁后作為人質(zhì)進(jìn)行某些方面的交易，這種交易是合法的還是非法的，對(duì)于構(gòu)成綁架罪并不發(fā)生太大的影響，這也是此罪與非法拘禁罪純粹是為了剝奪他人人身自由權(quán)利的目的完全不同。

索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)為什么可以作為阻卻綁架罪成立的條件？一個(gè)“等”字蘊(yùn)意無(wú)限，盡管這一司法解釋并沒(méi)有說(shuō)清楚，除高利貸和賭債之外的其他不受法律保護(hù)的“債務(wù)”還包括哪些？那些違法的“債務(wù)”，如買賣槍支彈藥、毒品、走私物品所形成的非法之“債”、銷售有毒有害食品形成的非法之“債”等，能否同樣適用這一司法解釋？自從有了上述司法解釋，只要“債務(wù)”是客觀存在的，如果行為人“事出有因、師出有名”，即使為索取不受法律保護(hù)的“債務(wù)”而實(shí)施扣押、拘禁他人的行為，也不再作綁架罪認(rèn)定而一律以非法拘禁罪定罪處刑。這種司法認(rèn)定倒也簡(jiǎn)單易行，整齊劃一，但司法實(shí)踐中的突出問(wèn)題更多的卻是索要行為是否超出“債務(wù)”數(shù)額，或者利用虛構(gòu)的“債務(wù)”扣押、拘禁他人，進(jìn)行索要錢財(cái)是否還要以綁架罪論處。司法實(shí)踐中，例如陳某因做生意欠下王某三萬(wàn)元人民幣，后兩人發(fā)生了矛盾。2007年11月10日晚，陳某糾集譚某、劉某等人來(lái)到王某住處，使用暴力毆打王某，并當(dāng)場(chǎng)截取了王某隨身所帶的二百多元人民幣，隨后又威逼王某寫(xiě)下已收到陳某交來(lái)的三萬(wàn)元欠款的收條，另還威逼王某寫(xiě)下反欠陳某9萬(wàn)的欠條一張。事畢，陳某等人又將王某扣押禁閉至11月12日下午案發(fā)之時(shí)，并聲稱如不及時(shí)交付錢款就要他“好看”。其間，陳某等人還以王某在無(wú)錫玩弄女性已被他們抓獲為由，另向其親屬索要人民幣2萬(wàn)元，不然就向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。此案公訴機(jī)關(guān)以陳某等人搶劫二百多元既遂、綁架罪未遂提起公訴。法院以搶劫罪既遂、非法拘禁罪和敲詐勒索罪未遂加以認(rèn)定，后又因?qū)⒎欠ň薪男袨槲赵趽尳僮镏?，最后以搶劫罪和敲詐勒索罪實(shí)行數(shù)罪并罰。無(wú)疑從此案的司法認(rèn)定中，我們可以看出只要案件中行為人主觀上具有討債的意圖，客觀上具有“債務(wù)”的存在和行為特征，司法機(jī)關(guān)往往就有投鼠忌器之憂，為了保險(xiǎn)起見(jiàn)就涉及債務(wù)的部分認(rèn)定為非法拘禁罪是常有的選擇。

二、問(wèn)題的本質(zhì)所在：非法之“債”的法律屬性

司法實(shí)踐中不時(shí)發(fā)生著各種各樣的疑難案件，由于受司法程序的制約，一定期限之后要有一個(gè)了結(jié)。司法解釋采取便宜處事的務(wù)實(shí)態(tài)度，及時(shí)給出一個(gè)較為統(tǒng)一的規(guī)范尺度。在中國(guó)目前眾多的法官甚至眾多法院的司法水平還參差不齊，有時(shí)一些法官和一些法院還不愿冒風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)責(zé)任，總希望將問(wèn)題和疑難向上請(qǐng)示和通過(guò)取得“尚方寶劍”方能進(jìn)行定奪的狀態(tài)下，上述司法解釋對(duì)“行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的”法律后果作了明確規(guī)定，為司法實(shí)踐提供了明確依據(jù)。然而，這并不意味著在學(xué)理上沒(méi)有值得探討之處。

犯罪是一種二次性的違法行為，因而刑法不過(guò)是一種二次性的規(guī)范形式。如果行為人為索取合法債務(wù)并不具有第一次的違法特征，要認(rèn)定行為人非法拘押他人的行為性質(zhì)也可以構(gòu)成綁架罪也就缺少了非法占有目的這一主觀要件的前提基礎(chǔ)。[注]已有觀點(diǎn)認(rèn)為我國(guó)刑法已有純?nèi)速|(zhì)型的綁架罪規(guī)定，如拘押行為已有作為人質(zhì)的綁架屬性，也已認(rèn)定為構(gòu)成綁架罪。參見(jiàn)黃麗勤：《索債型非法拘禁案件的定性分析》，載《法學(xué)》2012年第4期。由于本文主題所限，這一問(wèn)題不在討論的范圍之內(nèi)。但問(wèn)題是當(dāng)行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的為什么不構(gòu)成綁架罪？進(jìn)而言之，當(dāng)行為人索取法律禁止的違法之“債”時(shí)，應(yīng)該構(gòu)成何罪具有更大的合理性以及能否構(gòu)成綁架罪？上述的司法解釋并沒(méi)有作出完整的回答，以致有人認(rèn)為，即使司法解釋已有了明確的規(guī)定，“對(duì)于索取法律不予保護(hù)的債務(wù)或者單方面主張的債務(wù)，在以實(shí)力支配、控制被害人后，以殺害、傷害被害人相威脅的，宜定為綁架罪?！盵注]參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第795頁(yè)。

為討論這些極有爭(zhēng)議價(jià)值的問(wèn)題，從法理的邏輯起點(diǎn)上，應(yīng)當(dāng)先從理解債的法律規(guī)定切入，以債的基礎(chǔ)理論作為支撐尋求答案。民法上所講的債實(shí)際上是指按照合同的約定或者法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)的一種法律關(guān)系。從基礎(chǔ)的民法理論上來(lái)說(shuō)，債只有合法(既合乎民法規(guī)定)之債，沒(méi)有民法根據(jù)的非法之“債”不屬于法律規(guī)定之債，因而不受法律保護(hù)。在債的民事法律關(guān)系中，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人。根據(jù)債的發(fā)生根據(jù)不同，債可以分為合同之債、侵權(quán)之債、不當(dāng)?shù)美畟?、無(wú)因管理之債以及其他原因所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。從法律行為的基本形式來(lái)看，我們可以將法律行為分為合法行為、非法行為和失范行為。毋庸諱言，符合民法規(guī)定的債務(wù)當(dāng)然屬于合法之債，這一債務(wù)關(guān)系已經(jīng)在刑法中得到明確規(guī)定，故不在本文的討論范圍中。對(duì)于失范的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，例如民間的高利放貸形成的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，紅娘保媒所做的支付報(bào)酬的承諾、男女雙方因戀愛(ài)關(guān)系破裂而討回贈(zèng)與物或戀愛(ài)中的經(jīng)濟(jì)往來(lái)糾紛等，在現(xiàn)行的民法當(dāng)中都很難找到合法的根據(jù)，國(guó)家的法律不作規(guī)范加以規(guī)制，也不以法律規(guī)范加以制止，任由民間自由行為，由此產(chǎn)生的一定之債要么根據(jù)常情、常理和常識(shí)加以解決，要么對(duì)超出社會(huì)容忍程度的部分宣布不加以保護(hù)。例如根據(jù)最高人民法院1991年頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見(jiàn)》第6條規(guī)定：“公民個(gè)人之間只要以高于銀行同期借款利率30%的借款，超出部分就不受民事法律的保護(hù)?！边@意味著在等于或者低于銀行同期借款利率30%以內(nèi)的借款利率屬于合理的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，與上述合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系當(dāng)一視同仁。而高于銀行同期借款利率30%以上的借款利率則屬于既不為法律所認(rèn)可而成為合法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，也不屬于法律明文禁止的行為，只是不受法律保護(hù)而不是為法律所禁止?！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定：“沒(méi)有合法根據(jù)， 取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人”。這就意味著如果雙方當(dāng)事人出于自愿，已經(jīng)進(jìn)行了支付或者清償，所謂的債務(wù)人也不得提出返還的請(qǐng)求，從而使這種不受法律保護(hù)的“債”的關(guān)系成為一種法律上的“飛地”，這倒也符合失范行為的處理機(jī)制。但即使行為人基于某種目的，非法將被害人扣押作為人質(zhì)，剝奪其人身自由，并脅迫被拘禁人支付一定錢款作為還債，例如,女甲與男乙相處多年,雖無(wú)夫妻名分,但為其多次懷孕。后被拋棄,甲方難解心中怨恨,遂花錢雇人“綁架”乙男,索要青春損失費(fèi),男方為求自保，支付了一定數(shù)額的錢款。后該案被偵破,男乙人身并無(wú)大礙。[注]參見(jiàn)上海市第一中級(jí)人民法院(2009)滬一中刑初字第175號(hào)判決書(shū)。這種男女戀愛(ài)期間所發(fā)生的一些經(jīng)濟(jì)往來(lái)，雖屬符合民間社會(huì)的合理要求，但無(wú)民法上的合法根據(jù)，由此產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)糾紛既非合法之債又不屬非法之債,一旦當(dāng)行為人通過(guò)非法拘押的手段討要贈(zèng)與物或產(chǎn)生于中間的經(jīng)濟(jì)糾紛，以最高人民法院《關(guān)于對(duì)為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問(wèn)題的解釋》的規(guī)定處理也屬當(dāng)然。既然索要不受法律保護(hù)的債務(wù)都可以成為非法拘禁罪的理由,那么索要情感之債當(dāng)然也可構(gòu)成非法拘禁罪的理由。

但是，如果行為人的行為違反我國(guó)法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定而產(chǎn)生的所謂的“債”，實(shí)際上是一種違法的“債”，債權(quán)人一旦占有債務(wù)人的財(cái)物反而具有了非法占有他人財(cái)物的屬性。刑事法律更是禁止人們實(shí)施刑法規(guī)定之特定行為的法律，凡實(shí)施為刑法禁止的行為都是違法行為，由這種行為產(chǎn)生的“債”的關(guān)系當(dāng)然也都是違法的“債”的關(guān)系，而且還是一種犯罪行為，應(yīng)當(dāng)要受到刑罰的制裁，例如，敲詐勒索之“債”、賭博之“債”、販毒之“債”、槍支彈藥等違禁品買賣之“債”、銷售偽劣產(chǎn)品之“債”等，這些債務(wù)因其違法而不受法律保護(hù)。如果行為人以其“債”的案由起訴到法院，一經(jīng)查證為非法“債務(wù)”，其非法之“債”就會(huì)被宣布無(wú)效，已經(jīng)到手的財(cái)物也要根據(jù)案情依法追繳收歸國(guó)庫(kù)。除此之外，情節(jié)嚴(yán)重的還要追究刑事責(zé)任。因此，行為人索取“債務(wù)”，實(shí)際上等同于意圖非法占有他人財(cái)物。在非法控制他人人身的過(guò)程中，提出這種連桌面上都拿不上的“債務(wù)”怎么能作為合法占有的根據(jù)呢？而從法理上已經(jīng)具有了非法占有他人錢財(cái)?shù)男袨?，結(jié)合拘押、綁架他人的行為特征，從純法理的意義上說(shuō)，怎么能不構(gòu)成綁架罪呢？如被告人陳某和被害人陸某賭博，陸輸給陳10萬(wàn)元人民幣，陸某因?yàn)闆](méi)有帶足夠的錢，遂向陳寫(xiě)下5萬(wàn)元欠條。陳某多次向陸某索要，陸某均以無(wú)錢償還為由拒不歸還。后陳某糾集吳某等人將陸某綁架到某賓館客房予以非法拘禁，并威逼陸某叫其家人送來(lái)5萬(wàn)元人民幣。在此類案件中，行為人的主觀上是索取債務(wù)為目的，客觀上實(shí)行綁架他人、非法拘禁的行為，但其債務(wù)顯系非法債務(wù)。就有人認(rèn)為應(yīng)定綁架罪，因?yàn)橘€博本來(lái)就是一般違法行為或者犯罪行為，與賭博有關(guān)的財(cái)物均應(yīng)由國(guó)家機(jī)關(guān)沒(méi)收上繳國(guó)庫(kù)。因?yàn)橘€博中的債務(wù)關(guān)系是非法債務(wù)，對(duì)于非法債務(wù)，法律不予保護(hù)，行為人也應(yīng)清楚知道非法債務(wù)的性質(zhì)。因此，借口存在非法債務(wù)以索債為目的扣押、拘禁他人的，應(yīng)認(rèn)定行為人主觀上以非法占有為目的，應(yīng)定綁架罪。[注]參見(jiàn)王宗光：《論綁架罪的認(rèn)定》，載《法律適用》2000年第5期。在現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐中，由于有最高人民法院的司法解釋，則不得不認(rèn)定為非法拘禁罪。

然而，能否就從法律理論上說(shuō)，最高人民法院的這一司法解釋精神完全符合我國(guó)《刑法》第238條第3款的立法原意？刑法中的非法拘禁罪和綁架罪兩者相較，后者的法定刑遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于前者的法定刑。這在相當(dāng)程度上反映了立法者的原意是對(duì)綁架、拘禁他人的行為要區(qū)別行為人是否“事出有因、師出有名”。非法拘禁他人雖侵犯了他人的人身權(quán)利，但往往行為人與被拘禁人之間具有各種各樣的經(jīng)濟(jì)糾紛和生活矛盾。刑法對(duì)于“事出無(wú)因”的綁架罪規(guī)定較重的法定刑，而對(duì)于“事出有因”的非法拘禁罪規(guī)定較輕的法定刑，這無(wú)疑是立法者區(qū)分兩罪的立法原意。高利貸、賭博等非法債務(wù)雖然法律不予保護(hù)，但是它們確實(shí)是現(xiàn)實(shí)中存在的“債務(wù)”。這種債務(wù)反映出行為人的行為與被害人的損害之間實(shí)際存在一定的關(guān)系。這種關(guān)系也就是上述所謂“事出有因”中的“因”。就此而言，司法解釋將高利貸、賭博等法律不予保護(hù)的債務(wù)放入第238條第3款債務(wù)范圍之中，無(wú)疑是符合立法原意的。因此，只要行為人以索取為目的，而且該債務(wù)是現(xiàn)實(shí)存在的(至少依民間習(xí)慣認(rèn)為是確實(shí)存在的)，無(wú)論債務(wù)合法與否，其綁架后非法扣押、拘禁他人的行為仍以非法拘禁罪定罪。

有學(xué)者認(rèn)為：“立法對(duì)綁架罪規(guī)定了極為嚴(yán)厲的法定刑尤其是法定最低刑。受其制約，對(duì)綁架罪的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)盡量作限制性的解釋，使綁架罪的認(rèn)定與嚴(yán)厲的法定刑相稱。”[注]阮齊林：《綁架罪的法定刑對(duì)綁架罪認(rèn)定的制約》，載《法學(xué)研究》2002年第2期。然而，司法理應(yīng)定罪在前，量刑在后，而不是相反。定罪需要嚴(yán)格按照犯罪構(gòu)成的要求進(jìn)行，而不是以刑罰的輕重來(lái)選擇罪名，否則顯屬本末倒置。

“事出有因、師出有名”的“因”和“名”，必須要受到法律的積極評(píng)價(jià)才能取得法律上的“名分”，從而具有法律上的正面價(jià)值。就“事出有因”而言，法治社會(huì)中不是任何行為都是具有法律效力的。如前所述，在我國(guó)有些行為為國(guó)家的法律所禁止，就不能產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力；如果是違禁的，還要受到法律的制裁。更主要的是，“師出有名”的名，同樣要放到法律領(lǐng)域中進(jìn)行評(píng)價(jià)才能獲得法律的承認(rèn)。雙方當(dāng)事人之間發(fā)生債務(wù)糾紛，不能協(xié)商解決就應(yīng)訴之法院。由人民法院來(lái)查明事實(shí)、分清性質(zhì)是非、確定責(zé)任，通過(guò)法律判決來(lái)實(shí)現(xiàn)矛盾的解決。

三、問(wèn)題的理性出路:法律需要引領(lǐng)未來(lái)

當(dāng)行為人一旦使用暴力，通過(guò)實(shí)力支配、強(qiáng)行將他人置于自己的非法控制之下，不說(shuō)構(gòu)成什么罪，而是說(shuō)這是什么行為的時(shí)候，這是人們根據(jù)生活經(jīng)驗(yàn)作出的“指事定名”的價(jià)值概括。所以，拘押和綁架完全可以指同一種現(xiàn)象。但是，某種行為可以構(gòu)成何種罪名，則必須要根據(jù)刑法的規(guī)范要求加以確定，這是堅(jiān)持法制統(tǒng)一的需要。

道德、行政、民事、經(jīng)濟(jì)類的基礎(chǔ)法律和刑事法律構(gòu)成了整個(gè)社會(huì)的規(guī)范體系。中國(guó)古代的“出乎禮而入于刑”的禮教觀念對(duì)中國(guó)古代民間的社會(huì)行為如何能起到巨大的約束作用，以至于在宗法禮教的管束下，人們既害怕到官府去“打官司”，又喜歡通過(guò)“出禮入刑”的原則評(píng)價(jià)社會(huì)行為的入刑程度。撇開(kāi)社會(huì)時(shí)代的價(jià)值變遷不說(shuō)，由“出乎禮而入于刑”演變而來(lái)的“出乎他法而入于刑法”在現(xiàn)代社會(huì)中的法律層次觀念具有極大的法律秩序意義。在這個(gè)法律制度秩序下，真正起到法治社會(huì)奠基作用的不是刑法，而是作為刑法基礎(chǔ)的眾多前置法。一方面，我們不斷要加深、強(qiáng)化刑法在整個(gè)法律體系中應(yīng)有地位的價(jià)值觀念培養(yǎng)，即刑法在整個(gè)法律體系中居于特殊的地位，它是其他前置性法律的保護(hù)法、保障法，以此表明刑法在整個(gè)法律體系中具有的國(guó)家強(qiáng)制法地位，是各種嚴(yán)重違法犯罪行為頭上的一把“達(dá)摩克利斯劍”之所在。另一方面，也應(yīng)該給刑法設(shè)定一些基本的法治目標(biāo)方向和基本的價(jià)值觀念，在一個(gè)國(guó)家中，沒(méi)有刑法是萬(wàn)萬(wàn)不能的，但刑法也不是萬(wàn)能的。當(dāng)一個(gè)國(guó)家的基礎(chǔ)法律處于無(wú)用或者癱瘓狀態(tài)時(shí)，即使大規(guī)模動(dòng)用刑法，對(duì)社會(huì)秩序的維護(hù)也是回天無(wú)力的。所以把基礎(chǔ)法律不當(dāng)一回事，法律基礎(chǔ)建設(shè)沒(méi)搞好，有事沒(méi)事找刑法，由刑法提供全部社會(huì)行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)是法治建設(shè)的敗筆。

所以刑法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守自己的陣地，做好整個(gè)法律體系中其他法律的保護(hù)法、保障法的角色，學(xué)會(huì)不斷給自己減壓。一個(gè)行為的法律性質(zhì)首先由其他前置性法律予以評(píng)價(jià)，使其他前置性法律明白也要堅(jiān)守好自己的陣地，發(fā)揮它們應(yīng)有的“清道夫”的作用。只有當(dāng)這些“清道夫”無(wú)法解決問(wèn)題的時(shí)候，刑法才應(yīng)及時(shí)出場(chǎng)幫忙。由此，在涉及行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)或者違法的債務(wù)，非法扣押、拘禁或者綁架他人的行為認(rèn)定時(shí)，就有了一個(gè)更為嚴(yán)謹(jǐn)、嚴(yán)密、嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，即如果是不受法律保護(hù)的失范之“債”，由于刑法的前置法不予否定，不妨以非法拘禁罪論處，如果是違法之債特別是違反行政法、刑事法而具有違禁性質(zhì)之債，就應(yīng)當(dāng)以綁架罪論處。這種純學(xué)理的推論可以通過(guò)不斷的討論促使司法解釋進(jìn)行必要的補(bǔ)充修改，以適應(yīng)時(shí)代法治發(fā)展變化的需要。

“行為人為索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁或者綁架他人的”也以非法拘禁罪論處，實(shí)際上認(rèn)可了索取高利貸、賭債等不受法律保護(hù)的債務(wù)不具有非法占有的目的，當(dāng)這些行為又不屬于法律認(rèn)可的失范性行為時(shí)，只能得出這也屬于一種合法的占有。這種法律規(guī)定的導(dǎo)向反作用肯定是不為我們這個(gè)社會(huì)所認(rèn)可的，但為什么司法解釋卻如此肯定呢？我們只能得出這樣的結(jié)論，實(shí)用主義法律觀起到了很大的作用。然而，法學(xué)不僅是法律的解釋學(xué)，還是法律的引領(lǐng)者。

法律規(guī)范也有引領(lǐng)社會(huì)發(fā)展的價(jià)值導(dǎo)向作用。我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，法律的廢、立、改活動(dòng)頻繁，其目的在于適應(yīng)日益發(fā)展變化的社會(huì)需要。通過(guò)學(xué)理討論和理論提煉，蘊(yùn)藏在法學(xué)理論中的真諦得以揭示，此時(shí)立法和司法應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出一些回應(yīng)。