馬得華

(山東大學(xué)法學(xué)院 講師 250100)

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美國(guó)弱勢(shì)群體權(quán)益保護(hù)中的“肯定性行動(dòng)”及其啟示

馬得華

(山東大學(xué)法學(xué)院 講師 250100)

弱勢(shì)群體權(quán)益保護(hù)是世界性議題，各個(gè)國(guó)家基于各自國(guó)情、傳統(tǒng)、文化和憲政體制均設(shè)計(jì)和出臺(tái)了一定的措施。美國(guó)的“肯定性行動(dòng)”歷時(shí)較長(zhǎng)、爭(zhēng)議頗大、影響深遠(yuǎn)，不但是兩黨總統(tǒng)大選的熱門(mén)辯題，也常常造就最高法院最具分裂性的判決，這些復(fù)雜性恰恰表明它可以作為考察和評(píng)估弱勢(shì)群體保護(hù)之效果和合憲性的一個(gè)樣本，而對(duì)這一樣本的深刻解析同時(shí)可以為其他國(guó)家設(shè)計(jì)相關(guān)政策提供借鑒和啟示，至少可以少走彎路。

一、肯定性行動(dòng)的概念

肯定性行動(dòng)(Affirmative Action)，又譯作“糾正歧視措施”、“糾偏行動(dòng)”、“贊助性行為”、“平權(quán)措施”，并無(wú)統(tǒng)一的譯法。如伽達(dá)默爾所言，所有的翻譯都是一種創(chuàng)造，而非單純的復(fù)制。為了行文方便和便于理解，特別是考慮到美國(guó)政府幾十年間推行的政策具有不同的側(cè)重點(diǎn)和理由，本文選擇直譯，其具體內(nèi)容需要在不同語(yǔ)境中展示。

借鑒上述實(shí)務(wù)界與學(xué)界的定義，筆者將肯定性行動(dòng)作如下定義：肯定性行動(dòng)是政府和私人制定和實(shí)施的在入學(xué)、就業(yè)和聯(lián)邦合同領(lǐng)域給予少數(shù)群體(主要包括黑人、婦女)機(jī)會(huì)和優(yōu)待的措施，旨在糾正過(guò)去或者現(xiàn)存的歧視性行為造成的后果?？隙ㄐ孕袆?dòng)的主體包括但不限于政府；其適用的領(lǐng)域主要是教育、就業(yè)和聯(lián)邦政府合同；其適用的對(duì)象是少數(shù)群體包括黑人、墨西哥裔、亞裔，后來(lái)擴(kuò)展到女性；其方式是給予這些群體成員以平等機(jī)會(huì)和優(yōu)待；其主要理由是糾正和彌補(bǔ)這些人曾經(jīng)遭受的嚴(yán)重歧視?？隙ㄐ孕袆?dòng)所適用的對(duì)象與我們?nèi)粘Ｊ褂玫娜鮿?shì)群體概念有交叉但不等同。例如，肯定性行動(dòng)主要適用于黑人后來(lái)又可以適用于女性，而窮人、兒童、老人等常見(jiàn)的社會(huì)弱勢(shì)群體并不包括在肯定性行動(dòng)中。以上三類弱勢(shì)群體不是不需要國(guó)家的幫助和保護(hù)，而是他們被保護(hù)的的理由不同。對(duì)前者的保護(hù)是因?yàn)檫^(guò)去的歧視，所以才需要今天積極的糾正。從這個(gè)意義上來(lái)講，羅爾斯在《正義論》中對(duì)“最少受惠者的最大利益”的偏愛(ài)與肯定性行動(dòng)也非完全一致，因?yàn)樗^的“最少受惠者”的標(biāo)準(zhǔn)主要是：出身上的劣勢(shì)；天賦上的不足；運(yùn)氣不好。*John Rawls, A Theory of Justice (Revised Edition), Oxford University Press, 1999, p. 83.這些標(biāo)準(zhǔn)與曾經(jīng)遭受歧視無(wú)法劃等號(hào)。所以，少數(shù)族裔和女性之外的其他社會(huì)弱勢(shì)群體、“最少受惠者”均需要特殊保護(hù)，但是其理由不在于糾正過(guò)去的歧視。

二、聯(lián)邦政府肯定性行動(dòng)的發(fā)展

大多數(shù)學(xué)者通常從肯定性行動(dòng)這一術(shù)語(yǔ)首次出現(xiàn)作為研究和考察的起點(diǎn)，例如，將肯尼迪總統(tǒng)1961年簽署的第10925號(hào)行政命令作為起點(diǎn)，筆者認(rèn)為如果能夠放開(kāi)眼界從“大歷史”的視角觀察會(huì)得到更加深刻的認(rèn)知。從世界范圍看，西方資本主義國(guó)家從十九世紀(jì)末到二十世紀(jì)初出現(xiàn)了國(guó)家職能由消極到積極的革命性變化，由“守夜人”國(guó)家到“從搖籃到墳?zāi)拐裁炊脊堋钡摹靶姓?guó)家”。大蕭條之后的羅斯?！靶抡遍_(kāi)創(chuàng)了“大政府”時(shí)代，政府承擔(dān)了原先根本不曾承擔(dān)的諸多職能。這才為后來(lái)政府開(kāi)展積極的肯定性行動(dòng)奠定了基礎(chǔ)。杜魯門(mén)、艾森豪威爾總統(tǒng)延續(xù)羅斯福的相關(guān)政策，但進(jìn)步不大?？夏岬峡偨y(tǒng)1961年發(fā)布10925號(hào)行政命令，該命令中首次出現(xiàn)“肯定性行動(dòng)”這一概念，要求聯(lián)邦合同方“采取肯定性行動(dòng)確保申請(qǐng)者被雇傭，而不考慮他們的種族、宗教、膚色和原籍國(guó)”。

聯(lián)邦政府之所以開(kāi)始關(guān)注消除種族歧視并最終推出肯定性行動(dòng)，離不開(kāi)馬丁·路德·金領(lǐng)導(dǎo)的風(fēng)起云涌的民權(quán)運(yùn)動(dòng)?？梢哉f(shuō)，民權(quán)運(yùn)動(dòng)形成的強(qiáng)大社會(huì)壓力，直接催生了聯(lián)邦政府的肯定性行動(dòng)。約翰遜總統(tǒng)承繼了肯尼迪的肯定性行動(dòng)政策，在黑人的支持下督促國(guó)會(huì)通過(guò)1964年《民權(quán)法案》，全面禁止社會(huì)層面的私人歧視。1967年，約翰遜發(fā)布11375號(hào)行政命令，將肯定性行動(dòng)擴(kuò)展到女性。這是肯定性行動(dòng)發(fā)展的高潮時(shí)期。

肯定性行動(dòng)受制于兩黨政治及其斗爭(zhēng)，民主黨比較支持肯定性行動(dòng)，而共和黨則不甚積極甚至消極對(duì)抗。1981年里根當(dāng)選總統(tǒng)，標(biāo)志著肯定性行動(dòng)陷入低谷，許多項(xiàng)目被削減?？肆诸D任總統(tǒng)期間，進(jìn)退兩難，其采用的中間策略是“修改它，而不是停止它”。奧巴馬當(dāng)選總統(tǒng)是一次契機(jī)，但他顧忌自己的膚色和共和黨的壓力，在肯定性行動(dòng)上謹(jǐn)小慎微，缺乏魄力。

三、最高法院對(duì)肯定性行動(dòng)的態(tài)度

肯定性行動(dòng)一經(jīng)推出即伴隨著爭(zhēng)議和反對(duì)，這些反對(duì)意見(jiàn)主要來(lái)自那些因?yàn)榭隙ㄐ孕袆?dòng)而被排除在入學(xué)、就業(yè)和聯(lián)邦合同之外的人。如果不是肯定性行動(dòng)，他們本可以獲得相應(yīng)的機(jī)會(huì)。1978年判決的巴克案是由最高法院檢驗(yàn)肯定性行動(dòng)合憲性的第一案，具有標(biāo)志性意義。巴克是一名白人，兩次申請(qǐng)加利福尼亞大學(xué)戴維斯分校醫(yī)學(xué)院均名落孫山。當(dāng)時(shí)該校醫(yī)學(xué)院實(shí)施的是雙軌制的錄取政策。一年的錄取名額是100個(gè)，其中的16個(gè)名額采用特殊錄取政策，預(yù)留給少數(shù)種族；剩下的84個(gè)名額，采用普通錄取政策，以分?jǐn)?shù)為錄取主要標(biāo)準(zhǔn)。巴克認(rèn)為，如果不是因?yàn)橛欣谏贁?shù)種族的特殊錄取政策他可以申請(qǐng)成功，僅僅因?yàn)樽约翰皇巧贁?shù)種族就被剝奪了成功申請(qǐng)的機(jī)會(huì)，因此他起訴加州大學(xué)違反憲法第十四修正案“平等保護(hù)”條款、加利福尼亞憲法和民權(quán)法案。政府對(duì)少數(shù)種族和族裔的優(yōu)待政策是否違反了相競(jìng)爭(zhēng)的白人的“法律的平等保護(hù)”，是否構(gòu)成反向歧視？政府肯定性行動(dòng)的理由是什么？聯(lián)邦最高法院不得不認(rèn)真面對(duì)這些憲法難題。

聯(lián)邦最高法院的九名大法官發(fā)生了分裂，四位支持巴克，他們認(rèn)為根據(jù)1964年民權(quán)法案的規(guī)定，種族顯然不能成為“否決任何人參與聯(lián)邦資助項(xiàng)目的基礎(chǔ)”；四位支持加州大學(xué)，他們認(rèn)為這一錄取政策符合憲法的平等保護(hù)條款，因?yàn)樗拿鞔_目的在于糾正過(guò)去社會(huì)歧視的后果。鮑威爾大法官擁有決定性的第五票。他在本案中闡述的意見(jiàn)后來(lái)成為裁判相關(guān)案件的主要原則，該案也成為重要的先例被多次引用和遵循。鮑威爾大法官的意見(jiàn)可以歸納為以下幾點(diǎn)：第一，任何形式的種族分類都是可疑分類，第十四修正案是用普遍性語(yǔ)言寫(xiě)成的，白人同樣會(huì)被剝奪“法律的平等保護(hù)”，需要最嚴(yán)格的司法審查。第二，各州如果沒(méi)有證據(jù)證明政府有違反憲法或者法律的歧視性決定，那么政府以犧牲一些個(gè)人的利益幫助另外一些個(gè)人就不具備正當(dāng)性。第三，多樣性對(duì)于學(xué)生群體具有重要價(jià)值，對(duì)高等學(xué)校來(lái)講構(gòu)成憲法許可的目標(biāo)。但是，種族只是各種多樣性因素之一，而不是唯一的因素，籍貫、才能等也都是應(yīng)當(dāng)考慮的因素。第四，加州大學(xué)的特殊錄取政策過(guò)于僵化，實(shí)質(zhì)上以種族作為唯一的考慮因素，而未能考慮其他多樣性因素。因此判決有關(guān)加州大學(xué)錄取政策違反第十四修正案的部分應(yīng)當(dāng)維持；加州法院判決種族不是一個(gè)考慮因素的部分應(yīng)當(dāng)推翻；巴克有權(quán)獲得錄取資格。

巴克案標(biāo)志著最高法院初步提出了肯定性行動(dòng)涉及的諸多憲法難題并表態(tài)。其最重要的意義在于首次將多樣性作為肯定性行動(dòng)的正當(dāng)理由。糾正過(guò)去的歧視行為不再被看做核心的理由，即使不存在過(guò)去或者當(dāng)下的歧視，仍然可以推行肯定性行動(dòng)。種族只是多樣性因素中的一個(gè)而非唯一，肯定性行動(dòng)的設(shè)計(jì)必須嚴(yán)密，不能采取“配額”等一刀切的方式。足夠靈活的肯定性計(jì)劃可以通過(guò)最嚴(yán)格的司法審查。最高法院2003年判決的格魯特案和格拉茨案是近年來(lái)最重要的判例，它們重申了巴克案的多樣性理由，同時(shí)要求肯定性行動(dòng)要嚴(yán)密設(shè)計(jì)，不能僵化。但是，也有部分法官提出反對(duì)肯定性行動(dòng)的理由，比如主張肯定性行動(dòng)將少數(shù)種族妖魔化、無(wú)法真正解決種族隔離或者它已經(jīng)償還歷史欠債無(wú)需繼續(xù)下去等。*Grutter v. Bollinger, 539 U.S. 306(2003). Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 233(2003).政治氣候、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、法官個(gè)性都影響肯定性行動(dòng)的存續(xù)，它將何去何從難以預(yù)料，維持現(xiàn)狀似乎是最好的選擇。

四、啟示

美國(guó)肯定性行動(dòng)是弱勢(shì)群體保護(hù)的一種特殊形式，針對(duì)的是歷史上曾經(jīng)被歧視的黑人和女性等特殊弱勢(shì)群體，它們不同于兒童、老年人、同性戀等弱勢(shì)群體。我國(guó)弱勢(shì)群體保護(hù)的設(shè)計(jì)需要與美國(guó)肯定性行動(dòng)相區(qū)分，而不能不明所以盲目模仿。我們既要看到政府推行弱勢(shì)群體的積極作為，同時(shí)又要評(píng)估這些行為是否可能傷害到其他群體的平等保護(hù)；既要向弱勢(shì)群體保護(hù)的目標(biāo)大步邁進(jìn)，還要適時(shí)調(diào)整具體政策已達(dá)到量體裁衣的效果；既要關(guān)注行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)益的實(shí)際保護(hù)，又要提高法院對(duì)社會(huì)弱勢(shì)群體權(quán)益受損的司法救濟(jì)水平。

[責(zé)任編輯：李春明]