劉善華

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日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟示

劉善華

日本和德國學者均把再交涉義務定位為訴訟上行使合同變更請求權(quán)和解除請求權(quán)之前必須要歷經(jīng)完成的程序性的步驟，是以促進當事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范。在解釋論上，我國合同法再交涉義務的理論構(gòu)成應為：再交涉義務的適用范圍主要是在情事變更的場合；情事變更原則有雙重法律效果，第一重效果為再交涉義務的履行，第二重效果為合同變更或者合同解除；再交涉義務在第一層次上，是以促進和保障當事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范，只有在違反該義務時，才在第二層次上作為裁判規(guī)范實現(xiàn)法律的懲罰功能，表現(xiàn)為訴訟上的合同變更、合同解除及損害賠償?shù)?；在再交涉義務中，應該更加重視請求再交涉的義務。

再交涉； 情事變更； 義務； 自主交涉

一、問題的提出

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二) 》(以下簡稱《合同法司法解釋(二)》)第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！庇纱丝梢?，最高人民法院通過司法解釋引入并確立了大陸法系的情事變更原則，并規(guī)定其法律效果為合同的變更或解除。但合同成立后因發(fā)生了締約當初預想不到的事情，當初的合同內(nèi)容與實際現(xiàn)狀不相適應，只要發(fā)生了情事變更，當事人就可以請求法院變更或解除合同嗎？合同的解除是否需以當事人雙方對原有的合同條款盡到了交涉義務為前提？對此問題，第26條并未涉及，從條文本身也很難確定是否具有這方面的內(nèi)容。德國和日本的學者早在上世紀90年代就提出了再交涉義務的概念。當客觀情況發(fā)生重大變化時，在合同變更或解除前，通過使當事人履行再交涉義務來促進雙方的自主交涉，最終形成新的合意，并規(guī)定了違反再交涉義務的法律效果，從而找到解決合同糾紛的有效方法。而且，在確認解除是否具有法律效力時，日本很多法院也將是否履行再交涉義務作為判斷事項加以考慮。*參照內(nèi)田貴：《巖波講座·社會變動中的法》，東京：巖波書店，1993年，第140頁。本文重點考察日本法和德國法上的再交涉義務理論，探討該理論對我國合同法的啟示意義。

二、日本法上的再交涉義務

日本在立法上并未規(guī)定再交涉義務，但隨著對現(xiàn)代合同法中合同義務群的探討，學術(shù)界對此問題的研究也逐步走向深入，山本顯治、和田安夫、久保宏之、內(nèi)田貴等都從不同的角度對再交涉義務進行了研究。

山本顯治從交涉促進規(guī)范的角度論證了再交涉義務。他認為，不僅在合同簽訂時要尊重雙方當事人的意思自治，在解決合同糾紛時也應尊重雙方的自主性和自律性。為體現(xiàn)這種尊重，在解決糾紛時，不僅在訴訟中進行的交涉，訴前和訴后持續(xù)進行的當事人的交涉關(guān)系，都應納入研究范圍。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(一)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第199頁。合同簽訂后雖然合同條款已經(jīng)確定，但根據(jù)雙方協(xié)議，也可能基于與既有條款不同的內(nèi)容履行合同。在持續(xù)進行的合同交涉過程中，雙方當事人對當初締約時對合同條款所持有的主觀評價進行重新考慮，依據(jù)締約后的情事變化，不斷嘗試對合同條款進行重新解釋。也就是說，在合同交涉的過程中，不斷地對合同規(guī)范進行解釋，雙方當事人是基于解釋后的新的內(nèi)容來履行合同的。更進一步，即使在合同履行后，也并非是伴隨著履行的結(jié)束不再進行合同交涉?；仡檹暮贤簧骈_始到履行結(jié)束、合同消滅的全過程，找出可以改善和反省的地方。另外還要對雙方當事人對履行后的法律狀態(tài)是否滿意進行檢討，如果發(fā)現(xiàn)了不完備之處，則找出應對措施以消除雙方的不滿。合同關(guān)系，只有立足于由此關(guān)系而實現(xiàn)的法律狀態(tài)之上，在雙方當事人追求各自合同關(guān)系形成的時間變遷中，才能最終走向終結(jié)。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(一)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第200頁。如果著眼于從合同締結(jié)前到履行之后持續(xù)進行的交涉關(guān)系，不難看出，合同交涉關(guān)系實際上是以合同關(guān)系的順利展開為目的的、最大限度的發(fā)揮雙方當事人自律性的場所。在此，雙方當事人關(guān)心的是，為使合同關(guān)系的有意義的展開成為可能，雙方不斷取得共識、履行合同的整個過程。在合同交涉關(guān)系中，應尊重雙方當事人間的合意的形成過程，通過提供使其發(fā)揮作用的法律構(gòu)架，來保障雙方當事人在合同關(guān)系中的自律性。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(一)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第200頁。那么，在這種以合意的形成為目的的繼續(xù)交涉關(guān)系中，以主給付義務為中心的各種合同義務發(fā)揮什么作用呢？在此種法律關(guān)系中，合同義務發(fā)揮著新的作用。在傳統(tǒng)的合同責任規(guī)范中，主給付義務處于中心的位置，我們是以把合同義務與合同利益的實現(xiàn)連接起來的方式，來考察合同義務的作用的。如果只是在合同責任規(guī)范的范圍內(nèi)考察合同義務的機能，那么在交涉關(guān)系中的合同義務的作用就不會顯現(xiàn)出來。為達成此目的，就必須實現(xiàn)從合同責任規(guī)范向交涉促進規(guī)范的轉(zhuǎn)換，即我們的視點必須實現(xiàn)從作為合同責任規(guī)范的合同義務向作為交涉促進規(guī)范的合同義務的轉(zhuǎn)變。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(一)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第200頁。

在山本教授的理論體系中，再交涉義務是作為交涉促進規(guī)范的一個重要類型而發(fā)揮作用的。作為交涉促進規(guī)范而存在的再交涉義務，在交涉關(guān)系中主要發(fā)揮兩個方面的作用。第一，雙方當事人為了更好地達成合意，在交涉中作為一張“牌”，即作為有力的交涉材料，來利用再交涉義務。一方面，在合同交涉中，各個當事人對相對方提出的各種要求是否妥當，為其提供法律依據(jù)，也就是說，為使當事人自身的行為和主張正當化以及為說服相對方而提供法律根據(jù)；另一方面，通過與對方的主張相比較，找出雙方各自主張的變更要點。第二，使當事人間的交涉關(guān)系自身得以成立，以及通過再交涉義務創(chuàng)設(shè)保障交涉關(guān)系得以順利進行的法律框架。具體表現(xiàn)為構(gòu)架出交涉關(guān)系的法律空間，并對其不斷加以修改和糾正。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(一)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第201頁。但是，山本教授的再交涉義務理論還存在以下問題，即一方當事人不接受交涉請求，或者雖然接受了交涉請求，但因為沒能達成合意而產(chǎn)生訴訟時，如何來處理呢？對此，和田安夫提出了以下解決方案，即，作為再交涉義務內(nèi)容的一部分，承認合同締結(jié)義務。也就是說，雖然盡到了再交涉義務，但如果不能達成合意，則要在重新調(diào)整原有合同內(nèi)容的基礎(chǔ)上，承擔締結(jié)新合同的義務。*和田安夫：《長期合同的變更與合同的再交涉義務》，《姬路法學》13號，第1頁。久保宏之進一步認為，情事變更原則的第一重效果是再交涉義務，第二重效果為合同內(nèi)容變更，第三重效果為合同解除權(quán)。但如果不加區(qū)分地規(guī)定在任何情形下都存在再交涉義務，實際上是助長了當事人意欲拖延交易的不誠實的投機行為。從上述理由出發(fā)，法院應首先研究是否可適用情事變更原則，如果具備了適用的條件，則使對方當事人承擔再交涉義務。這樣既符合交易實情，又符合衡平原則。*久保宏之：《經(jīng)濟變動與合同理論》，東京：成文堂，1992年，第244頁。

內(nèi)田貴則用和古典合同理論相對而存在的關(guān)系合同理論來嘗試說明再交涉義務的理論基礎(chǔ)。其所謂的關(guān)系合同理論，是把美國學者Michael所倡導的“關(guān)系合同”的概念從法解釋學的角度再構(gòu)成的結(jié)果。簡言之，對于合同義務的根據(jù)，不是到當事人的意思中，而是到當事人形成的關(guān)系自身中去尋找，并以誠信原則為媒介，在將這種關(guān)系中內(nèi)在的規(guī)范吸收到制定法規(guī)范中的同時，使以之為根據(jù)的問題解決正當化。關(guān)系合同理論的特征是，反對古典合同理論以及支持這種理論的價值論，重視共同體的價值，重視合同的動態(tài)過程。在規(guī)范關(guān)系合同的關(guān)系合同法中，重視動態(tài)合同關(guān)系之持續(xù)的繼續(xù)性原理，以及要求合同關(guān)系的靈活修正、靈活變更的靈活性原理，被視為其指導原理。*參見內(nèi)田貴：《合同的再生》，東京：弘文堂，1990年，第1頁。關(guān)于關(guān)系合同理論與再交涉義務的關(guān)系，內(nèi)田貴的觀點是，再交涉義務是作為行為規(guī)范而存在的關(guān)系合同規(guī)范，即裁判外的、合同實踐中的動態(tài)的合同過程的規(guī)范。*內(nèi)田貴：《巖波講座·社會變動中的法》，第139頁。更進一步說，在古典合同模式的基礎(chǔ)上，是不可能作為法定義務導出誠信原則上的再交涉義務的。再交涉義務作為法定義務能否被正當化，是新的合同法理論的一個試金石。*內(nèi)田貴：《現(xiàn)代合同法的新的展開與一般條項(三)》，《NBL》516期，第25頁。內(nèi)田貴再交涉義務的特征是，首先，再交涉義務被看作是為了合同條款變更而設(shè)定的義務。他不僅支持主張再交涉義務為情事變更原則的第一位法律效果的見解， 而且認為即使是在與合同變更規(guī)定、繼續(xù)性合同的解除等關(guān)系上，也應考慮再交涉義務的作用。雖然內(nèi)田教授的再交涉義務論的適用范圍非常廣泛，但再交涉義務是被限定在與合同條款變更有關(guān)的場合而加以利用的。并非如山本教授所認為的那樣，再交涉義務規(guī)范合同締結(jié)后的所有的交涉關(guān)系。

在內(nèi)田教授的再交涉義務中，再交涉是動態(tài)合同過程的發(fā)展階段之一。為了轉(zhuǎn)向解除等下一個階段，應該首先履行再交涉義務。在判斷解除等的效力時，在日本判例法上很多判例都考慮了再交涉義務的因素。*內(nèi)田貴：《巖波講座·社會變動中的法》，第140頁。也就是說，在某種意義上是把再交涉義務的履行作為解除的前提條件加以考慮的。在這里，作為一種合同規(guī)范，再交涉義務從程序上加重了解除的要件或者合同變更的要件，規(guī)定了在違反再交涉義務時直接否定當事人的合同變更的請求或者合同解除權(quán)這一間接的懲罰措施。尤其是后者，這種間接的懲罰措施應該是違反再交涉義務時的本來意義上的懲罰措施。繼久保宏之教授之后，內(nèi)田貴教授也承認情事變更原則有雙重法律效果。再交涉義務為第一重、第一位的效果，合同變更或解除為第二重、第二位的效果。

森田修對再交涉義務的論證來源于美國法學家Richard E. Speidel的關(guān)系再交涉義務。在Alcoa〔Aluminum Co. of America v. Essex Group, Inc., 499 F. Supp. 53(1980).〕案例中， 因石油危機導致電力供應緊張，電價急劇上升，鋁廠以此為借口，要求修改合同條款，提高鋁制品供給價格。法院以雙方錯誤、商事履行不能和履行挫折為依據(jù)，為了實現(xiàn)合同均衡做出了合同變更的判決。*久保宏之：《經(jīng)濟變動與合同理論》，第66頁。Speidel以此判例為素材，依據(jù)關(guān)系合同理論論證了他的再交涉義務理論。其主要觀點為：為了維持當事人間的合同關(guān)系、分擔偶發(fā)事件造成的不利，作為關(guān)系合同規(guī)范的一環(huán)，當事人有義務在誠實交涉的基礎(chǔ)上，就衡平的合同變更提案達成一致。具體來說，因情事變更而受利的一方當事人，對因此而遭受不利的他方當事人做出的提案，第一，如果連交涉自身都加以拒絕，那么對來自受利一方當事人的特定履行請求可以不履行。第二，如果對遭受不利的他方當事人提出的非投機*投機(Opportunism), 是指不公正地追求個人利益。、衡平的變更提案達不成一致，那么基于變更提案的合同變更就會被允許(附條件的特定履行的命令)。這樣一來，就明確了違反再交涉義務時的懲罰措施。*森田修：《星野英一先生古稀祝賀·日本民法的形成和課題(上)》，東京：有婓閣，1996年，第544頁。對Speidel提出的上述懲罰措施，森田修教授認為，第一個懲罰措施沒有實效，第二個懲罰措施從對交涉的促進機能方面來看，其實效性很值得期待。森田修以懲罰為中心，嘗試對Speidel的再交涉義務論進行重構(gòu)。*森田修：《星野英一先生古稀祝賀·日本民法的形成和課題(上)》，第564頁。其主要內(nèi)容為，如果受利當事人拒絕了因情事變更遭受不利的當事人提出的均衡的合同變更提案，且這種拒絕被認為是投機或者違反了關(guān)系規(guī)范，那么通過強制實行合同變更提案這種懲罰措施，就可以把雙方當事人引導到妥善處理均衡的合同變更提案這條路上來。但是，因為在日本法上并不存在強制實行變更提案這樣的制度框架，關(guān)于遭受不利的當事人的變更提案被受利當事人拒絕時的懲罰措施，只能從解釋論上限定性地解釋為，法律不支持受利的當事人對遭受不利的當事人的債務不履行而提起的損害賠償請求。*森田修：《星野英一先生古稀祝賀·日本民法的形成和課題(上)》，第569頁。

與學術(shù)界的研究相呼應，日本下級法院大多對再交涉義務持肯定意見。判例的觀點主要是：情事變更的法律效果為合同的變更與解除，但情事變更原則的適用首先要以再交涉義務的履行為前提；在請求解除合同時，如何不履行一定的交涉義務，其解除請求得不到法院的支持；在請求變更合同時，如果不做出比對方的合同變更請求更加完善、妥當?shù)暮贤兏岚?，那么對方的合同變更提案就會被認可。*參見東京地判昭和34年8月19日，《判例時報》200號22頁；東京高判昭和62年6月30日，《判例時報》1243號34頁；仙臺高判昭和33年4月14日，《下民》9卷4號666頁。

三、德國法上的再交涉義務

在德國，立法上雖然也未規(guī)定再交涉義務，但自從Norbert Horn提出再交涉義務概念以來，有關(guān)再交涉和合同變更的研究成果就不斷涌現(xiàn)。盡管這其中很多是關(guān)于合同條款的研究，但在解釋論方面，F(xiàn)echt和 Nelle等在Horn研究的基礎(chǔ)上，在再交涉義務的建構(gòu)方面又有了一定的研究進展。

(一)再交涉義務的概念、要件和法律效果

Horn把再交涉義務的內(nèi)容歸納如下：(1)應該響應對方提出的交涉請求。 (2)針對對方提出的交涉請求提供必要的資料信息。(3)針對對方的交涉請求自己也應提出方案，并認真研究對方的方案。(4)不違反誠信拖延交涉(包括因自己提出虛假的應對方案而導致的不履行)。(5)不在交涉中制造不必要的既成事實、并因此使本應可能的合同內(nèi)容變更變的不可能。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(三)——面向私法自治的再生》，《民間法雜志》100卷，第811頁。Nelle根據(jù) Horn的見解，認為再交涉義務本身并不是一個單一的義務，而是各種義務群的總稱。并且Nelle把這些義務群做了如下劃分，以圖使交涉義務更加明確，即，(1)針對對方提出的交涉請求做成具體的交涉程序的義務。(2)針對對方的交涉方案，做出具體的修正提案的義務(狹義的交涉義務)。(3)公正地進行交涉的義務。*Nelle，a.a.O. (Fn.3), S.260ff.

(二)與日本法的比較

從以上探討可以看出，德國學者和日本學者在對再交涉義務的研究上雖然研究的視點和路徑不同，但基本觀點是一致的，即基本上都把再交涉義務定位為訴訟上行使合同變更請求權(quán)和解除請求權(quán)之前，必須要歷經(jīng)完成的步驟，是以促進當事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范，是合同法上的法定義務和實體義務。但是，德國學者把再交涉義務的適用限定為情事變更的情形，認為再交涉義務為情事變更的法律效果之一，日本主流學者不僅主張再交涉義務為情事變更原則的第一位法律效果，而且主張在繼續(xù)性合同的解除、合同變更等方面，也應考慮再交涉義務的作用；德國學者對再交涉義務的基本內(nèi)容、要件和效果的研究更為詳盡、具體，而日本學者則更側(cè)重于從宏觀上研究再交涉義務，探討其理論基礎(chǔ)以及再交涉義務在合同法中的定位、再交涉義務與其它合同義務的關(guān)系等。

四、日、德再交涉義務論對我國合同法的啟示

合同成立后因發(fā)生了締約當初預想不到的事情，當初的合同內(nèi)容與實際現(xiàn)狀不相適應的情況時有發(fā)生，尤其是在繼續(xù)性合同以及合同締結(jié)和履行之間有長時間間隔的合同中更為常見。在這其中，對于發(fā)生了不可歸責于雙方當事者的不屬于商業(yè)風險的重大變化的情形，《合同法司法解釋(二)》第26條規(guī)定了請求變更和解除合同的法律效果；我國學界也多認為，繼續(xù)維持合同原有的條款和效力對受情事變更影響的一方當事人顯失公平，應以情事變更原則為理論依據(jù)，允許該當事人請求法院變更合同條款或解除合同；最近幾年，在因國家房地產(chǎn)調(diào)控政策的出臺而引起的房屋買賣合同糾紛中，一些判例也持相同的立場，認為應承認買者的法定解除權(quán)。但是，通過訴訟進行的合同變更，法官的裁量決定了新的合同條款，并非一定按照雙方當事人的意愿來進行；對于合同解除也是一樣，當初的合同要么是繼續(xù)履行要么是解除，這種二選一的極端方式，多數(shù)情況下并不能成為令雙方都滿意的解決方法；讓一方當事人來負擔因不可歸責于雙方當事人的原因而導致的風險，本身就欠缺公平，而且訴訟既費時又費力，并不一定符合雙方當事人的利益。通過創(chuàng)設(shè)再交涉義務來促進雙方自主交涉、進而達成合意來解決問題，能夠公平合理且比較迅速地解決問題。從解釋論的立場來看，《合同法司法解釋(二)》第26條有再交涉義務的適用余地。筆者認為對于我國合同法中的再交涉義務，從解釋論上可按如下方案來設(shè)計。

(一)再交涉義務的適用情形與性質(zhì)

關(guān)于再交涉義務的適用情形，日本學者主張再交涉義務不僅為情事變更原則的第一位法律效果，而且也適用于繼續(xù)性合同的解除、變更等方面。在我國合同法中，首先應限定為合同訂立后到履行期到來前這段時間，合同訂立前以及履行后這兩面時間暫不適用；其次應將其限定為情事變更的場合，原因在于情事變更的發(fā)生不可歸責于雙方當事人，合同解除雖然照顧了受損方的利益，但無條件地解除合同顯然對于另一方當事人也不公平；對于繼續(xù)性合同、長期合同等合同中的、非因情事變更而導致的合同變更和解除是否適用再交涉義務的問題，目前暫不考慮，也不宜做擴大解釋。從解釋論上可將《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二) 》第26條解釋為：在情勢變更的情形下請求法院變更或解除合同需以履行再交涉義務為前提條件。

關(guān)于再交涉義務的性質(zhì)，應將其定位為附隨義務。這種附隨義務既可以依據(jù)誠信原則而產(chǎn)生，是以誠信原則為基礎(chǔ)的義務，也可以是在各種法律法規(guī)和理論中規(guī)定的義務。在此情形下，誠信原則和各有關(guān)法律規(guī)定都可以作為再交涉義務的法理依據(jù)。將誠信原則作為再交涉義務的法理依據(jù)，實際上為我們考察誠信原則的新的功能提供了新的視點。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(三)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第827頁。即誠信原則在此場合下?lián)數(shù)墓δ苁牵菏巩斒氯吮葘Ω髯缘囊蟆⑵诖?，在充分議論的基礎(chǔ)上得出恰當?shù)慕Y(jié)論，從而從制度上形成一個相互議論、交涉的“論壇”。在此論壇里，援用各種社會規(guī)范、進行價值判斷的第一主體是雙方當事人。由法官來策劃和確定某種價值序列，依據(jù)其價值標準進行判斷的行為模式是不為誠信原則所認可的。*山本顯治：《關(guān)于合同交涉關(guān)系的法律構(gòu)造的考察(三)——面向私法自治的再生》，《民商法雜志》100卷，第828頁。對于《合同法司法解釋(二)》第26條來說，從解釋論上應將作為合同解除前提條件的再交涉義務定位為依據(jù)誠信原則產(chǎn)生的附隨義務；將來如果由《合同法》在相關(guān)條文中明確加以規(guī)定，就成為來自法律規(guī)定的附隨義務，兩者的法律效果是一樣的。再交涉義務是合同義務群中的附隨義務和實體義務，是行使合同變更請求權(quán)或解除請求權(quán)之前，必須要歷經(jīng)完成的程序性步驟，是以促進當事人自主交涉為目的的行為規(guī)范和裁判規(guī)范。

(二)再交涉義務的基本內(nèi)容

1.開始交涉的義務。因為如果不進行交涉，那么通過形成合意來進行合同變更就是不可能的事，因而各當事人均負有開始再交涉的義務。即，一方請求對方開始再交涉的義務和對方響應這種請求的義務。遭受不利的當事人首先對相對方負有提出再交涉請求的義務。只是提出的再交涉請求只要是能達到喚起雙方交涉欲望的程度就可以了，不要求一定要拿出非常具體的合同變更調(diào)整方案。另一方面，接受再交涉請求的當事人負有誠實應對的義務。具體來說就是不能拒絕對方的再交涉請求、應及時響應再交涉請求。

2.交涉過程中的義務。一旦開始交涉，各當事人就負有以最終達成協(xié)議為目標的、誠實地進行交涉的義務。首先，請求再交涉的當事人必須提交具體的提案。其次，接受提案的當事人，負有誠實應對提案、對交涉予以合作的義務。具體說就是，誠實地檢討對方的提案、及時回復對方的提案、及時提出代替案以及無正當理由不拒絕交涉的義務。一般來說，因為交涉是在當事人之間通過提案、回復、提出代替案，不斷重復進行才最終達成協(xié)議的，所以對各當事人來說都應負有交涉義務。

3.是否負有承諾義務。因為再交涉義務是以促進和保障當事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范，并非把達成合意當作義務，所以再交涉義務自身不包含承諾義務。

(三)再交涉義務的法律效果

再交涉義務在第一層次上，是以促進和保障當事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范，只有在違反該義務時，才在第二層次上，實現(xiàn)法律的懲罰功能。雖然不違反再交涉義務，但即使進行了交涉、仍不能達成合意時，也要依據(jù)情事變更原則，采取更加強硬的手段，實現(xiàn)法律的懲罰功能。

1.違反再交涉義務時。違反再交涉義務時的法律效果，表現(xiàn)為產(chǎn)生訴訟上的合同變更、合同解除以及損害賠償?shù)日埱髾?quán)。在這時，作為第二層次上的法律效果，再交涉義務是作為裁判規(guī)范發(fā)揮作用的。違反請求開始交涉的義務時，該違反的當事人所做的訴訟上的變更請求或者合同解除不受法院保護。違反響應義務時，該義務的相對方當事人所做的訴訟上的變更請求或者合同解除受法院保護。但是在這種場合，并不一定要按照請求的內(nèi)容進行合同變更，法官可以在自由裁量權(quán)的范圍內(nèi)決定新的合同條款。請求再交涉的當事人違反提案義務時，該違反的當事人所做的訴訟上的變更請求或者合同解除不受法院保護。相對方違反該提案義務時，希望合同變更的當事人所做的訴訟上的變更請求或者合同解除受法院保護。

2.達不成合意時。履行了再交涉義務，但即使盡力進行了交涉也不能達成合意的情況也時有發(fā)生。這種情況雖然沒有違反再交涉義務，但在通過交涉形成合意、以意思自治解決問題以失敗而告終這一點上，與違反再交涉義務的效果其實沒有本質(zhì)區(qū)別，同樣會發(fā)生合同變更或者合同解除的問題。只不過此時的合同變更或者合同解除不是作為再交涉義務違反的效果，而是作為情事變更的法律效果而出現(xiàn)的。

關(guān)于情事變更原則適用的法律效果，其第一重效果為再交涉義務的履行，第二重效果為合同變更或者合同解除。作為第一重效果，如果通過履行再交涉義務問題仍得不到解決，那么就轉(zhuǎn)向第二重效果，通過訴訟行使合同變更請求權(quán)或者合同解除請求權(quán)。

五、結(jié)論

通過探討日本和德國法上的再交涉義務，對《合同法司法解釋(二)》第26條情事變更原則進行了解釋論的論證。情事變更原則的法律效果，其第一重效果為再交涉義務的履行，第二重效果為合同變更或者合同解除。再交涉義務在第一層次上，是以促進和保障當事人的自主交涉為目的的行為規(guī)范，只有在違反該義務時，才在第二層次上，作為裁判規(guī)范實現(xiàn)法律的懲罰功能，其法律效果表現(xiàn)為訴訟上的合同變更、合同解除及損害賠償?shù)?。在再交涉義務中，應該更加重視請求開始再交涉的義務。合同締結(jié)后情事發(fā)生變化，因原有合同條款與現(xiàn)實情事之間的不均衡而遭受不利的當事人，不能直接訴諸于法院請求變更合同條款、甚至解除合同，為了實現(xiàn)合同內(nèi)容調(diào)整的目的，其首先必須請求相對方以達成合意為目標開始再交涉。只有這樣，才能通過合同規(guī)范的規(guī)定創(chuàng)造出開始再交涉的契機，促進和保障再交涉也就具有了更強的實效性。

[責任編輯：林舒]

The Obligation of Renegotiation on Japanese and Germany Law and Its Inspiration on China’s Contract Law

LIU Shan-hua

(Law School of Shandong University, Jinan 250100, P.R.China)

The article studied the obligation of the renegotiation on Japanese and Germany law and its inspiration on China’s Contract Law. It came to the follow conclusions. First, the obligation of renegotiation mainly applies to the case of situation changing. Second, the principle of situation changing has two law effects: the performance of the obligation of renegotiation and the revision of contract or the cancellation of contract. Third, the obligation of renegotiation is the normal act that promotes and indemnifies the voluntary renegotiation of the parties in the first layer of meaning, which moves to the second layer that represents the revision, the cancellation and the damages of the contract in action only when the obligation is violated to realize the punitive function of the law as the norm of judgment. At last, we should attach more importance to the request for renegotiation on the obligation of renegotiation.

renegotiation; principle of situation change; obligation; voluntary renegotiation

教育部人文社會科學研究項目“再交涉義務研究”(項目批準號08JA820021)的階段性成果。

劉善華，山東大學法學院副教授(濟南 250100)。