宋 明 陳佳林

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，深圳 518060)

一、理論框架與問題的提出

調(diào)解在解決糾紛方面的自愿、簡易、高效、靈活等鮮明特色和比較優(yōu)勢使其成為現(xiàn)代各國除判決之外的最主要的糾紛解決方式。近年來，中國調(diào)解制度的基本原理和運行機制在發(fā)達國家和地區(qū)都得到了廣泛應(yīng)用。尤其是司法調(diào)解，它是一項融合中華民族文化傳統(tǒng)并經(jīng)過長期司法實踐發(fā)展而來的最為制度化和規(guī)范化的調(diào)解制度。司法調(diào)解制度中蘊含著可供全人類所借鑒的糾紛解決的智慧，有利于糾紛的徹底解決，有效防止了矛盾的激化，維護了社會的和諧與穩(wěn)定?；仡櫸覈痉ㄕ{(diào)解制度發(fā)展的歷程，在國家力量和糾紛解決現(xiàn)實需求的推動下，司法調(diào)解先后經(jīng)歷了“調(diào)解為主”、“著重調(diào)解”、“自愿合法調(diào)解”、“能調(diào)則調(diào)、當判則判、調(diào)判結(jié)合、調(diào)解優(yōu)先”、“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”等發(fā)展階段。注自2002年以來，司法調(diào)解制度在國家政策層面受到了高度重視。2002年9月，最高人民法院、司法部共同頒布《最高人民法院、司法部關(guān)于進一步加強新時期人民調(diào)解工作的意見》,強調(diào)和號召各級法院，尤其是基層法院要注意用調(diào)解的方式解決民事糾紛，調(diào)解制度再一次在國家層面受到重視。2003年1月,最高人民法院在《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第四條中第一次重申法院處理此類案件時應(yīng)“著重調(diào)解”。2003年7月，最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中,第14條明確規(guī)定人民法院在處理婚姻家庭、勞務(wù)合同等六類糾紛時，應(yīng)先行調(diào)解。 2008 年，最高人民法院確立了“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則。2009年7月，最高人民法院在哈爾濱召開全國法院調(diào)解工作經(jīng)驗交流會，會議的主要任務(wù)之一便是認真貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”的工作原則，王勝俊院長親臨會議并強調(diào)調(diào)解是高質(zhì)量的審判，調(diào)解是高效益的審判。 2010年6月，最高人民法院印發(fā)《關(guān)于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的若干意見》的通知，要求各級法院進一步增強貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則的自覺性，牢固樹立“調(diào)解優(yōu)先”的理念。盡管我國司法調(diào)解制度是一項融合當事人意思自治和法官職權(quán)主義的法律制度，合意原則仍然是司法調(diào)解制度得以存在的正當性基礎(chǔ)，是其作為替代性糾紛解決方式區(qū)別于判決的最本質(zhì)特征，也是調(diào)解在制度設(shè)計上的最高目標追求。糾紛解決過程的類型化可以考慮兩條相互獨立的機軸來構(gòu)成。一條機軸按糾紛是由當事者之間自由的“合意”還是由第三者有拘束力的“決定”來解決而描述，即合意性——決定性機軸。另一條機軸則表示糾紛解決內(nèi)容是否事先為規(guī)范所規(guī)制之一區(qū)別，即狀況性——規(guī)范性機軸。注[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第7-9頁。根據(jù)上述理論框架，司法調(diào)解糾紛解決過程中的合意并不是純化的合意，在合意的過程中總是會受到來自于法律規(guī)則、調(diào)解人的干預(yù)以及當事人雙方力量對比等因素的介入。根據(jù)棚瀨孝雄“二重獲得合意”的理論框架，糾紛處理的開始和最終解決方案的提示這兩個階段都必須獲得當事者的合意。由此，合意可以被劃分為實體性合意與程序性合意。注季衛(wèi)東：《當事人在法院內(nèi)外的地位和作用》(代譯序)，載[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。也就是說，無論外在的因素如何，在司法調(diào)解方式的啟動和糾紛處理的結(jié)果這兩個方面都要取得當事人的一致同意，否則就失去了司法調(diào)解制度的正當性基礎(chǔ)。

關(guān)于調(diào)解中合意程度的問題，棚瀨孝雄認為，如果把所有根據(jù)合意的糾紛解決都看作建立在當事者自由合意基礎(chǔ)上的一種交涉過程，就會導(dǎo)致忽視這種糾紛解決過程中內(nèi)在的規(guī)范性契機。[注][日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第11頁。季衛(wèi)東也認為，過分強調(diào)作為結(jié)果的合意純粹性的價值立場可能會帶來兩種危險：或者導(dǎo)致合意摸索的長期化、反復(fù)化，滑向法律虛無主義，或者造成合意結(jié)果的絕對化、形式化……[注]季衛(wèi)東：《當事人在法院內(nèi)外的地位和作用》(代譯序)，載[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。現(xiàn)代司法調(diào)解制度中的合意與傳統(tǒng)調(diào)解中的合意是有本質(zhì)區(qū)別的，現(xiàn)代司法調(diào)解中的合意是一種契約型合意，它雖然建立在當事人充分的協(xié)商和交涉的基礎(chǔ)上，但是仍然與法律規(guī)則、法律程序和法官的專業(yè)性活動以及雙方當事人的訴訟地位密切相連。有學(xué)者認為，司法調(diào)解無法在合意與效率之間實現(xiàn)平衡。在司法調(diào)解中，如果缺少一個有權(quán)威的人，那么合意的進程便會被阻滯，調(diào)解效率低下；如果引入法官權(quán)威，則很容易導(dǎo)致調(diào)解的強制傾向以及價廉的次等正義。[注]Owen.M. Fiss, “Against Settlement,” Yale Law Journal, 93, 1984.還有學(xué)者從合意與法治的角度論證，調(diào)解內(nèi)容的正當性完全來源于當事人雙方的認同，而非法律規(guī)則，勢必造成調(diào)解制度對法律規(guī)則的偏離，對法治統(tǒng)一性造成沖擊。[注]周永坤：《論強制性調(diào)解對法治和公平的沖擊》，《法律科學(xué)》2007年第3期；李浩：《論司法調(diào)解中程序法與實體法約束的雙重軟化——兼析民事訴訟中偏重調(diào)解與嚴肅執(zhí)法的矛盾》，《法學(xué)評論》1996年第4期。因此，如何保障當事人雙方充分利用合意原則解決糾紛、如何看待合意原則與糾紛解決效率之間的關(guān)系以及如何處理好合意原則與法律規(guī)則的確立是我國司法調(diào)解制度理論研究中應(yīng)當面對的重要問題。[注]為獲得令人信服的研究結(jié)果，課題組先后以座談和調(diào)查問卷的方式對不同層級法院的法官進行了實證調(diào)查。其中，問卷的調(diào)查對象主要為吉林省55家中基層法院的部分法官和部分當事人，問卷總量為825份。針對我國司法調(diào)解制度的運行狀況及其發(fā)展過程中所呈現(xiàn)的一系列問題，問卷的主要內(nèi)容包括司法調(diào)解制度的適用范圍、庭前調(diào)解制度、司法調(diào)解制度的依據(jù)、司法調(diào)解協(xié)議的執(zhí)行力、司法調(diào)解制度的結(jié)案率、司法調(diào)解制度的評價、司法調(diào)解制度對法律職業(yè)群體的影響以及司法調(diào)解制度的發(fā)展方向等八個方面。

二、合意適用與當事人力量對比

糾紛的解決是對立雙方各種資源、力量博弈的過程，隨著當事人雙方社會地位的不同、法律購買能力的不同，力量對比在糾紛解決中無處不在，因力量對比所產(chǎn)生的合意傾向和對抗意向也無處不在影響著糾紛解決方式的選擇?！昂弦庠诖蠖鄶?shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當事人各方地位平等為前提”。[注]季衛(wèi)東：《當事人在法院內(nèi)外的地位和作用》(代譯序)，載[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版。糾紛發(fā)生后，相互平等的人們傾向于自行解決他們的問題，而不同等級的人們更可能將問題提交法庭或其他司法機構(gòu)。[注][美]唐納德·布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第17頁。當事人之間的力量對比越明顯，訴諸司法解決的可能性越大；當事人之間力量越平等，通過合意解決的可能性越高。這主要取決于以下幾個因素：第一，妥協(xié)的可能性不同。同等級的雙方當事人由于雙方之間生活條件的相似更容易對彼此產(chǎn)生同情和關(guān)注，從而降低了對抗的可能性，而增加了妥協(xié)和調(diào)解的可能性。而對于不同等級的當事人而言，由于地位不平等，雙方當事人之間往往缺乏良好的溝通機制，因而對抗情緒較為嚴重。很多利益性沖突也容易轉(zhuǎn)化為發(fā)感情的對立，因而較難調(diào)解。第二，法律資源的購買能力不同。同等級糾紛當事人的社會地位相同，法律資源購買能力相差不大，他們不必因力量差距大而懷疑調(diào)解結(jié)果的公正性。因而對于他們而言，非程序性的司法調(diào)解制度同樣可以達至實質(zhì)正義，調(diào)解的可能性也較大。而對于不同等級的糾紛當事人而言，一方面，由于社會地位的不平等，占弱勢的一方如果選擇調(diào)解解決糾紛，則往往在對方的壓迫下缺乏平等的協(xié)商權(quán)，權(quán)利難以得到保障，因而其更愿意選擇以判決方式解決糾紛以保證結(jié)果的公正性。另一方面，等級較高的人們擁有較好的經(jīng)濟條件，從而也具有較強的法律購買能力，因而如果糾紛是由等級較高者指向等級較低者時，較高者往往仗勢不饒人，缺乏和解意向，調(diào)解結(jié)案的幾率相當?shù)?。同理，等級較低的當事人所擁有的訴訟資源也相當有限，勝訴的可能性也較小。因此，在不同等級的當事人之間，上行的指控由于當事人經(jīng)濟條件的限制，又具有一定的特殊性，其調(diào)解的合意傾向高于下行的指控，而低于同等級人們之間的指控。[注]上行的指控是指糾紛發(fā)生后，地位較低者對地位較高者的指控；下行的指控是指地位較高者對地位較低者的指控。具體參見[美]唐納德·布萊克：《法律的運作行為》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第123-138頁。值得注意的是，在當事人之間力量差距較大的情況下，法官也應(yīng)當注意地位較低者在調(diào)解中的劣勢處境，進一步質(zhì)問司法調(diào)解在力量對比差距較大的糾紛中，尤其是上行的指控中，是否是合適的。

首先，通過程序來規(guī)定保障當事人的對等性的制度安排特別重要。在訴訟中，如果雙方當事人地位不平等，在調(diào)解的過程中，地位優(yōu)越的一方很可能會占優(yōu)勢，把自己的意志強加給對方，合意的真實性無法保證。在調(diào)解過程中，應(yīng)當充分尊重當事人對于實體內(nèi)容的自由處分權(quán)。即當事人可以在不違反國家禁止法規(guī)范、不危害公共利益和第三人利益的前提下，對自己的實體法權(quán)利進行自由處分。

其次，法官在調(diào)解過程中的適度引導(dǎo)。為了避免由于當事人雙方地位不對等所帶來的不公正的調(diào)解內(nèi)容，法官有義務(wù)通過自己的釋明、溝通等行為幫助和促進當事人實現(xiàn)權(quán)利平等，同時在合意的過程中承擔(dān)約束當事人正確行使這一權(quán)利的職責(zé)。雖然合意的形成最終要依靠當事人雙方的協(xié)商一致，法官的調(diào)解僅僅是其中達成合意的推動力，但是這種合意都是要建立在雙方平等的訴訟權(quán)利和處分權(quán)基礎(chǔ)之上的。有學(xué)者把司法調(diào)解中法官適度的干預(yù)和引導(dǎo)稱為法官的義務(wù)，法官要闡明當事人雙方對案件涉及的法律規(guī)定、訴訟風(fēng)險、當事人的權(quán)利義務(wù)等必要的知識和信息，保證當事人能夠獲得同等的信息和機會，保證實質(zhì)正義的實現(xiàn)。[注]范愉：《調(diào)解的重構(gòu)(下)》，《法制與社會發(fā)展》2004年第3期。正如戈爾丁所說，“調(diào)解者并不權(quán)衡各種論據(jù)以便決定誰是誰非或誰的要求可以成立，相反，論據(jù)使調(diào)解者對沖突復(fù)雜性有所理解，使他得以權(quán)衡雙方要求與反要求的意義、權(quán)衡哪些利益至關(guān)重要、它們有什么意義、什么是可以商談的、什么不行。調(diào)解者要知道哪些共同利益能夠提供一種解決糾紛的基礎(chǔ)，這樣就能為達到這一目的而形成和提出建議”[注][美]戈爾丁：《法律的哲學(xué)》，齊海濱譯，三聯(lián)書店1987年版，第222頁。。

司法調(diào)解過程中，要求法官在糾紛解決的過程中尊重當事人的合意，靈活地運用各種方式，回應(yīng)社會在不斷發(fā)展變化中形成的需要。[注]顧培東：《能動司法若干問題研究》，《中國法學(xué)》2010年第4期。司法調(diào)解的過程雖然依賴于法官角色充分、正確和適度的發(fā)揮。但是，由于我國實行“調(diào)審合一”的調(diào)解模式，法官在調(diào)解或?qū)徟袃煞N不同糾紛解決程序中需要扮演不同的角色。一方面，法官為追求調(diào)解的效率必然會積極主動地為差異化的個案提供良好的解決方案；另一方面，如果調(diào)解不成，法官又必須將自己轉(zhuǎn)變?yōu)橹辛⒌牟门姓?，這期間必然存在著作為調(diào)解員的法官的主動性與作為裁判者的法官的中立性之間的沖突。就目前司法實務(wù)而言，強制性調(diào)解的情況在調(diào)解實踐中仍然大量存在，法官在司法調(diào)解制度中的權(quán)力定位和角色定位亟待規(guī)范。保持中立的能力和公平的態(tài)度意味著作為調(diào)解者的法官能夠?qū)⒆约簩Y(jié)果的個人觀點與每個當事人的觀點區(qū)分開來，并且能夠集中精力促使當事人達成協(xié)議，同時又不表現(xiàn)出對任何一方的偏袒。[注][英]努尼：《法律調(diào)解之道》，楊利華、于麗英譯，法律出版社2006年版，第35頁。

因此，為控制法官在調(diào)解中權(quán)力的過度擴張，艾斯特教授提出了使當事人控制最大化的主張。當事人控制最大化理論對調(diào)解員的基本倫理提出更高的要求，以確保當事人擁有最大程度的控制。該理論規(guī)定調(diào)解人負有以下義務(wù)：調(diào)解人必須仔細考慮自己的觀點、行為和應(yīng)遵守的行為準則及其可能對調(diào)解產(chǎn)生的影響；在調(diào)解過程中應(yīng)向當事人說明可能影響調(diào)解的外部因素，確保當事人自愿同意在此基礎(chǔ)上進行調(diào)解。[注]范愉、史長青、邱星美：《調(diào)解制度與調(diào)解人行為規(guī)范》，清華大學(xué)出版社2010年版，第145頁。同時，在尊重當事人控制最大化的前提下，為提高調(diào)解的效率，作為調(diào)解員的法官始終要對糾紛當事人適時地進行引導(dǎo)、提示和總結(jié)，以促進糾紛的高效解決。

三、合意適用與糾紛解決的效率

在我國社會轉(zhuǎn)型時期糾紛頻發(fā)，“案多人少”的司法環(huán)境下，司法調(diào)解糾紛解決的高效性是其突出的功能優(yōu)勢，也是司法調(diào)解應(yīng)當追求的價值目標。[注]張文顯教授認為，案多人少的矛盾日益加劇，法官和法院不堪重負以及人民群眾日益增長的多元化司法需求與人民法院司法供給之間的矛盾是目前我國司法面臨的主要挑戰(zhàn)。參見張文顯：《聯(lián)動司法：訴訟司法境況下的司法模式》，《法律適用》2011年第1期。司法調(diào)解的合意與效率價值既有共生的一面，也有矛盾的一面。一方面，由于司法調(diào)解結(jié)果是當事人之間的合意和妥協(xié)，在一般情況下當事人雙方對該結(jié)果信服并且愿意執(zhí)行，這在一定程度上解決了執(zhí)行難的問題，提高了糾紛解決的效率。但另一方面，當事人在合意解決糾紛的過程中往往會出現(xiàn)猶豫不定、互不相讓等現(xiàn)象，如果完全以追求“當事人合意自由”為司法調(diào)解之唯一價值目標，則司法調(diào)解制度的效率將會在當事人的反復(fù)合意變化中變得極其低下，司法調(diào)解制度也將難以滿足糾紛解決之需求。尤其是對于調(diào)解失敗的案件，調(diào)解就很難顯示出其糾紛解決的高效性。當然，調(diào)解的高效性也不應(yīng)該被過分追求。過分強調(diào)作為ADR指導(dǎo)目的的廉價性和迅速性，就可能存在為了避免由于當事人參與實質(zhì)性的程序而產(chǎn)生的成本擴大，無限制地簡化程序的出現(xiàn)，也就無法避免“二流正義的批判”。[注][日]小島武司等編：《訴訟外糾紛解決辦法》，丁婕譯，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第172頁。

因此，要實現(xiàn)司法調(diào)解制度對糾紛解決高效性的追求，必然要求法官在尊重當事人合意自由的同時進行一定程度的介入。既然當事人之間存在通過司法調(diào)解解決糾紛的意愿就意味著糾紛主體之間自行通過交涉達到合意的努力已經(jīng)很難奏效，因此，在調(diào)解過程中為了使糾紛得到解決，法官適當積極能動作用對促使糾紛主體之間達成合意有時也是非常必要的。但是，在司法實務(wù)中，同時扮演調(diào)解人和主審裁決人這兩種角色的法官，經(jīng)常為了追求調(diào)解率和完成司法調(diào)解指標，動用各種資源和司法技術(shù)來追求一個案件的調(diào)解成功。法官在調(diào)解中主動確定事實問題、提出調(diào)解方案、不斷對當事人進行說服勸導(dǎo)，以及通過“可能會敗訴”等暗示給當事人施加壓力，以各種可能的方式盡可能快地促成當事人達成調(diào)解合意，完成調(diào)解結(jié)案率之指標。此種環(huán)境下的調(diào)解結(jié)果在很大程度上是當事人在調(diào)解員不適當?shù)摹昂弦庹T導(dǎo)”下的“被迫選擇”，此種“合意”并不是純粹的合意，而是“合意”向“同意”或者“好意”的異變，從而導(dǎo)致司法調(diào)解的“合意貧困”現(xiàn)象。要解決司法調(diào)解制度運行過程中的這一難題，既需要建立保障當事人合意自由的實體和程序規(guī)范，又需要對法官的調(diào)解行為進行有效的控制。

首先，賦予當事人程序選擇權(quán)。在糾紛解決過程中，將當事人自由選擇程序的權(quán)利完全倚靠于法官的法律素養(yǎng)并不可靠。事實上，在利益的驅(qū)使下，很多法官都具有調(diào)解偏好；而在法官特殊身份的壓制下，當事人的自由選擇程序的權(quán)利往往受到一定的限制。因此，應(yīng)當在法律上確認并強調(diào)當事人的程序選擇權(quán)，在訴訟進行的整個過程中，當事人可以向法官自由申請將案件交付調(diào)解或判決，法官在法律沒有禁止性規(guī)定的情況下應(yīng)當允許。若在程序的轉(zhuǎn)化上出現(xiàn)了當事人意志與法官職權(quán)主義的競合，在不違反法律規(guī)范的前提下應(yīng)當優(yōu)先尊重當事人的意思自治，適用調(diào)解或?qū)徟谐绦?。當然，為考慮司法調(diào)解制度的糾紛解決效率，程序選擇權(quán)也不是任意的，立法機關(guān)應(yīng)制定相關(guān)法律規(guī)范，具體規(guī)定當事人反悔的次數(shù)的上限，以保證調(diào)解效率。

其次，引入調(diào)解評估與調(diào)解建議制度。調(diào)解評估制度是指在案件進入司法系統(tǒng)后，由法官根據(jù)案件具體情況和司法調(diào)解制度的適用規(guī)律填寫一張寫有簡單評估標準的表格，評估案件是否適宜調(diào)解，并將評估結(jié)果提交當事人以對當事人糾紛解決方式的選擇產(chǎn)生影響的制度。如果評估結(jié)果是積極的，法官向當事人提交一份建議調(diào)解的提議，當事人若接受提議，案件開始進入司法調(diào)解程序；如果評估結(jié)果是消極的，在當事人不申請調(diào)解的情況下，案件進入訴訟審理階段。[注]周建華：《司法調(diào)解：合同還是判決？》，中國法制出版社2012年版，第262頁。引入調(diào)解評估制度，既能根據(jù)個案情況正確適用司法調(diào)解制度，減少案件在糾紛解決方式上的不斷更換，提高糾紛解決效率，又能尊重當事人合意自由。

最后，建立替代性調(diào)解決定機制。《日本民事調(diào)解法》第17條規(guī)定，在調(diào)解委員會的調(diào)解不能奏效時，裁判所聽取調(diào)解委員的意見后，如果認為適當，可依職權(quán)斟酌衡量當事人雙方的一切實際情況，在雙方的請求內(nèi)容限度內(nèi)做出解決糾紛的裁決。在日本的調(diào)解實例中，法院采取替代調(diào)停的方式解決糾紛并終結(jié)程序主要存在于三種情況：第一，雙方當事人對糾紛解決內(nèi)容的意見大體一致，在關(guān)鍵問題和主要內(nèi)容上沒有多大距離，但是因為一些較細微的差異而無法達成合意。第二，有一方當事人表達了希望裁判所根據(jù)調(diào)解委員會的解決方案作出替代調(diào)停的裁決，而對方當事人也顯示出很有可能消極接受這一決定的態(tài)度。第三，在有關(guān)案件證據(jù)事實調(diào)查的非常清楚、實際情況十分明確時，一方當事人仍然固執(zhí)地堅持自己的意見而導(dǎo)致雙方無法達成合意，裁判所以決定的形式替代調(diào)停在請求的限度內(nèi)做出解決糾紛的裁決。[注]王亞新：《對抗與判定——日本民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)》，清華大學(xué)出版社2010年版，第190頁。替代性調(diào)解決定對于平衡合意自由與調(diào)解效率之間的關(guān)系具有重要意義，值得我國借鑒。但為了尊重調(diào)解的合意本位，始終應(yīng)當強調(diào)當事人的自愿性，替代性調(diào)解決定的適用范圍也應(yīng)當嚴格限制于以上三種情況。替代性調(diào)解決定雖然由法官以強制性的方式作出，但最終決斷權(quán)仍掌握在當事人手中，是拒絕還是接受調(diào)解方案由當事人自由選擇。

四、合意適用與規(guī)則的確立

規(guī)則的統(tǒng)治是重要的，這是現(xiàn)代法治的核心。[注]朱蘇力認為，盡管規(guī)則統(tǒng)治的形式不同，但是世界兩大法系的主要國家都在一定程度上實現(xiàn)了規(guī)則統(tǒng)治。在大陸法系國家，這種規(guī)則統(tǒng)治更多地是以系統(tǒng)化的或韋伯所說的“形式理性化”的制度法規(guī)則為中心。在英美法系國家，雖然法官有著比大陸法系法官更多的自由裁量權(quán)，尤其是在普通法案件中，法官實際上可以立法，可以在具體案件的審判中以解釋的名義不斷地修改規(guī)則，甚至改變原先的判決，還可以對立法行為和行政行為進行司法審查，宣布其違憲。但是，盡管如此，由于有支撐這一切的遵循先例制度和司法等級制度，因此實際上也形成了規(guī)則統(tǒng)治。具體參見蘇力：《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第177頁。有學(xué)者認為，調(diào)解解決的正當性并非來源于解決方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。[注]李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，《法學(xué)研究》1996年第4期。還有學(xué)者認為，雙方是否能夠在自愿的基礎(chǔ)上通過協(xié)商達成協(xié)議，問題的關(guān)鍵在于從實體上講訴訟中的合意主要是當事人的私法行為，應(yīng)該遵循“法律所不禁止即為合法”的原則。[注]蔡虹：《大陸司法調(diào)解與香港訴訟和解之比較》，《中國法學(xué)》1999第 4期。司法調(diào)解在解決糾紛時更重視糾紛的情節(jié)，即如何更靈活、便利和迅速地解決好糾紛，而不只是如何恪守法律規(guī)則，其所適用的規(guī)范除了法律規(guī)范和原則外，還可以以各種社會規(guī)范為依據(jù)，如公共道德、地方風(fēng)俗習(xí)慣和行業(yè)標準等。調(diào)解中的合意體現(xiàn)了在社會發(fā)展過程中人們對公正理解的及時更新，即正義不能被簡單地等同于制定法或法院判決中所宣告的權(quán)利和義務(wù)，而應(yīng)當更加關(guān)注糾紛解決過程中正義的現(xiàn)實性，關(guān)注正義實現(xiàn)的條件、正義的具體形式以及實現(xiàn)正義的代價。因此，當事人合意的過程和結(jié)果都有突破法律條文的規(guī)定的可能，案件的處理結(jié)果也會表現(xiàn)出多元化的特征，出現(xiàn)個案正義，但是也同樣會引起普遍規(guī)則主義的擔(dān)憂，尤其是在中國社會規(guī)則意識仍然處于淡薄狀態(tài)下，法治的建立需要統(tǒng)一的、穩(wěn)定的規(guī)則意識。歐文費斯在《反對調(diào)解》一文中對調(diào)解帶來的這種個案正義表示了質(zhì)疑，他認為，司法體現(xiàn)對公共利益的關(guān)懷，審判的價值不僅僅在于解決私人的糾紛，更重要的是通過解釋法律來實現(xiàn)法律自身的價值。[注]Owen.M. Fiss, “Against Settlement,” Yale Law Journal, 93, 1984.

首先，司法調(diào)解始終是法治背景下的糾紛解決方式，也只能是“法律陰影下的談判”。唯有如此才能在保證司法調(diào)解制度在靈活處理案件的基礎(chǔ)上不至于破壞規(guī)則。但是，司法調(diào)解對法律的遵循不同于審判制度的嚴格與僵硬，司法調(diào)解對法律的尊重主要表現(xiàn)為調(diào)解行為以法律的禁止性規(guī)定為底線，而對于有關(guān)調(diào)解的其他非強制性的實體性或程序性規(guī)定，應(yīng)當允許雙方當事人在合意基礎(chǔ)上的適當變通，以保證司法調(diào)解制度之靈活性，從而發(fā)揮調(diào)解制度的優(yōu)勢。因此，建立對司法調(diào)解的司法救濟和司法審查是保證合意與規(guī)則確立之間得以平衡的制度保障。

其次，樹立“有限調(diào)解”觀念。關(guān)于適合調(diào)解解決的糾紛類型，朗·富勒曾經(jīng)有過具體的闡述：首先，雙方當事人的利益是交叉重疊的，這樣足以使當事人愿意在調(diào)解的努力下去合作以及他們有在調(diào)解中相互合作和包容對方的動機；其次，調(diào)解不適宜解決針對行為的糾紛，而是適宜解決針對人的糾紛；再次，涉及在自發(fā)的、非正式合作的基礎(chǔ)上建立的共同體，因此，在不固定的關(guān)系中，調(diào)解很難發(fā)揮作用。因為，這種關(guān)系是受某種強烈的內(nèi)部導(dǎo)向的凝聚力所影響的關(guān)系。[注]Lon L. Fuller, “Mediation - Its forms and functions”, Southern California Law Review, 44, 1971.課題組曾對吉林省55家中基層法院部分法官進行有關(guān)司法調(diào)解制度方面的問卷調(diào)查。根據(jù)課題組調(diào)查結(jié)果顯示，不適用調(diào)解結(jié)案而適用判決結(jié)案的案件類型主要集中在環(huán)境侵權(quán)糾紛和知識產(chǎn)權(quán)糾紛；而經(jīng)法官調(diào)解結(jié)案的主要案件類型是債務(wù)糾紛、婚姻家庭糾紛和鄰里關(guān)系糾紛。同時，在法官認為案件難以用調(diào)解結(jié)案的原因除了當事人拒絕調(diào)解之外，案件涉及對公共利益的保護是主要原因。這主要是因為債務(wù)糾紛、鄰里關(guān)系糾紛、婚姻家庭糾紛多源于日常生活矛盾，發(fā)生于熟人之間。此類糾紛涉及較多的倫理人情因素，當事人在主張自身權(quán)利的同時，往往顧忌雙方之間既有人際關(guān)系的修復(fù)，更加傾向于選擇司法調(diào)解方式來解決糾紛。而對于知識產(chǎn)權(quán)糾紛、消費侵權(quán)糾紛，以及環(huán)境等糾紛等大多發(fā)生于陌生人之間，且所涉及的法律知識較為專業(yè)和復(fù)雜的案件，簡單靈活的調(diào)解行為一般無法滿足當事人的糾紛解決需要?？梢?，上述新型糾紛或是涉及公共利益案件如果通過判決的方式來解決糾紛本身便能實現(xiàn)法律規(guī)則的確認和示范效力。

值得注意的是，從法理上講，基于公共利益的考量和司法資源分配的考慮，某些類型的案件不適合調(diào)解的方式予以解決。香港民事司法改革《中期報告》中特別引用國外研究指出下列類型案件不適宜調(diào)解：(1)涉及憲法問題；(2)須驗證權(quán)利和確立原則及程序；(3)其中一方在法律上沒有能力簽訂調(diào)解或和解協(xié)議；(4)爭議雙方力量懸殊，以至預(yù)期無法通過有關(guān)程序達成公平協(xié)議；(5)爭議一方的行為顯示該方濫用調(diào)解并損害另一方的權(quán)益(例如借機會獲取資料或挖掘?qū)Ψ饺觞c或作為拖延手段等)。[注]Henry Brown& Arthur Marriott, ADR Principles and practice(2nd Ed) Sweet& Maxwell,1999。轉(zhuǎn)載于《中期報告》第636段，載潘炫明：《香港訴訟調(diào)解改革述評》，《調(diào)解中的中國經(jīng)驗》，廈門大學(xué)出版社2010年版，第229頁。因此，并不是所有的民事案件都適合通過調(diào)解來結(jié)案，要根據(jù)案件的具體類型來決定是否適合使用司法調(diào)解解決糾紛。盡管作為“東方經(jīng)驗”的司法調(diào)解制度在當前案多人少的司法環(huán)境下，對于維護社會和諧穩(wěn)定、減輕法院訴訟壓力發(fā)揮著不可替代的作用。但調(diào)解有效并不意味著調(diào)解萬能。司法調(diào)解制度在規(guī)則生成上的困境也決定了它不可能取代訴訟而成為主導(dǎo)性的糾紛解決方式。因此，應(yīng)當有限度地推進司法調(diào)解政策，堅持在尊重司法調(diào)解適用規(guī)律和具體分析案件社會結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上理性地適用司法調(diào)解制度。

五、余論

當事人合意是現(xiàn)代司法調(diào)解制度的核心原則。在我國調(diào)審合一的司法模式下，充分認識合意原則的適用與當事人之間的力量對比、糾紛解決的效率以及公共規(guī)則的確立之間存在的緊密聯(lián)系，對于科學(xué)理解和把握司法調(diào)解制度具有更加重要的理論意義和實踐價值。目前我國實行的是“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”和法院內(nèi)部的“強制調(diào)解率要求”相結(jié)合的司法調(diào)解政策?！罢{(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結(jié)合”工作原則要求各級法院，尤其是基層法院把調(diào)解作為處理民事案件的首要選擇。各級地方法院的“強制調(diào)解率要求”則通過制定與高調(diào)解結(jié)案率相結(jié)合的內(nèi)部考核機制，將調(diào)解結(jié)案率進行量化，鼓勵或強制法官運用調(diào)解制度解決糾紛。[注]如河南省高級人民法院在“調(diào)解年(2009年)”活動期間全省法院調(diào)解率提出要求，其中基層法院受理的民事案件調(diào)解率不應(yīng)低于60%；中、高級法院受理的民事案件調(diào)解率不應(yīng)低于40%。相關(guān)報道見《全省法院啟動“調(diào)解年”活動，省高級法院要求基層法庭民事案件調(diào)解率不低于80%》，大河網(wǎng)(河南法制報)，http://newpaper.dahe.cn/jrab/html/2009-02/23/content_152124.htm.雖然司法政策上的實施對于促進法院調(diào)解制度的發(fā)展具有積極意義，但是我們應(yīng)當認識到司法調(diào)解制度有其適用的規(guī)律和適用限度。盡管司法調(diào)解能更好地促進實質(zhì)正義的實現(xiàn)、實現(xiàn)糾紛解決的高效性和徹底性、適應(yīng)和協(xié)調(diào)多元價值與多元需求以及維系和修復(fù)既有的人際關(guān)系。但在那些不適宜調(diào)解方式來解決糾紛的案件中，過度使用司法調(diào)解反而會浪費司法資源、損害公共利益以及影響法律規(guī)則的統(tǒng)一。因此，目前部分法院盲目追求高調(diào)解率的做法應(yīng)當做出調(diào)整和改變，取締司法調(diào)解率要求，改革法院內(nèi)部激勵管理機制，以防止調(diào)解行為背離法治軌道和調(diào)解制度的變異。同時要認識到，法院適用調(diào)解解決糾紛，應(yīng)當遵循調(diào)解制度的適用規(guī)律，不應(yīng)該盲目擴大調(diào)解案件的范圍?？茖W(xué)理性地定位司法調(diào)解中合意原則是發(fā)揮司法調(diào)解糾紛解決的優(yōu)勢以及建構(gòu)規(guī)范、有效的司法調(diào)解制度的前提條件。