黃 娟

( 山東財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟南 250014)

一、問題的提出:觀點評述

迄今，法學(xué)理論界對我國《反不正當競爭法》中是否存在一般條款有肯定和否定兩種觀點。二者的分歧在于分別使用了目的解釋和立法解釋的方法，對《反不正當競爭法》第2條第2 款“違反本法規(guī)定”中的“本法”進行了廣義和狹義兩種解釋?？隙ㄕf認為，我國《反不正當競爭法》第2條第2 款“違反本法規(guī)定”中的“本法”并不必然理解為《反不正當競爭法》第2 章第5條至第10條的各項禁止性規(guī)定，而應(yīng)解釋為整部《反不正當競爭法》，特別是自愿、平等、公平、誠實信用的原則以及公認的商業(yè)道德。①邵建東:《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，《經(jīng)濟法學(xué)·勞動法學(xué)》2003年第12 期。否定說認為，我國《反不正當競爭法》沒有規(guī)定一般條款，該法第2條第2 款所稱“違反本法規(guī)定”特指違反第2 章第5條至第15條所規(guī)定的11 種不正當競爭行為。除非法律另有規(guī)定，不允許執(zhí)法機關(guān)根據(jù)原則認定其他不正當競爭行為。②孫琬鐘主編:《反不正當競爭法實用全書》(中國法律年鑒1993年分冊)，中國法律年鑒社1993年版，第26－29頁。在肯定說內(nèi)部，由于對一般條款的界定及其涵蓋范圍有不同的認識，又有一般條款說和有限的一般條款說的爭議。一般條款說認為，《反不正當競爭法》中的一般條款是不正當競爭行為的一般條款，即應(yīng)是對不正當競爭行為的界定及其一般條款化問題，其“既體現(xiàn)在第2條第1 款對遵守‘誠實信用’、‘公認的商業(yè)道德’等競爭基本原則的表述中，也反映在第2條第2 款對‘不正當競爭’概念的定義中”。③邵建東:《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，《經(jīng)濟法學(xué)·勞動法學(xué)》2003年第12 期。有限制的一般條款說則認為，《反不正當競爭法》中的一般條款還須體現(xiàn)相應(yīng)的法律責(zé)任條款，還要解決如何對不正當競爭責(zé)任加以規(guī)范的問題，進一步說，《反不正當競爭法》中的一般條款既是不正當競爭行為條款，也應(yīng)是不正當競爭責(zé)任條款。

在否定說內(nèi)部，有學(xué)者從法律屬性的角度解釋《反不正當競爭法》第2條第1 款和第2 款，認為《反不正當競爭法》第2條第1 款類似于誠實信用原則的規(guī)定，只是一個價值指令，不能視為可以直接適用的一般條款;第2 款僅是立法者對不正當競爭所下的一個定義，二者及結(jié)合都不是嚴格意義的反不正當競爭法一般條款。④鄭友德、范長軍:《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，《法商研究》2005年第5 期。另有學(xué)者認為，我國《反不正當競爭法》第2條第2 款之規(guī)定的屬性是法律概念，從功能上看，法律概念因缺少法律原則的高度抽象性而不能達到原則指導(dǎo)性，因不具備法律規(guī)范的具體行為范式也不能發(fā)揮具體調(diào)整功能。①劉繼峰:《反不正當競爭法的不可承受之輕——論一般條款的缺失及原則受限的改進》，《北京化工大學(xué)學(xué)報》2010年第3 期。

通過上述分析可以看出，各方觀點均有所據(jù)，在對《反不正當競爭法》第2條的不同理解中涉及到這樣幾個范疇——法律原則、法律概念、法律規(guī)范。筆者認為，各方分歧的原因在于對何為一般條款、如何界定反不正當競爭法中的一般條款等問題沒有一致的認識，進一步探究一般條款之本意應(yīng)是各方達成共識的前提和基礎(chǔ)。因為，“對于每一個重要的法學(xué)概念，定性研究是最為普遍的研究方法，”一般條款作為反不正當競爭法的基本要素，對其作定性研究既是基礎(chǔ)性的，又是不可或缺的。②張強:《商法規(guī)范的公法性與私法性、強制性與任意性辨梳》，《山東社會科學(xué)》2010年第6 期。

二、一般條款的界定:原則抑或規(guī)范

在我國，兩岸民法學(xué)者對一般條款的研究，最初均是從民法原則層面理解一般條款的。臺灣學(xué)者楊仁壽先生在其《法學(xué)方法論》一書中寫道:“(臺灣)‘民法’第148條第2項規(guī)定:‘行使權(quán)利，履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法’。斯即所謂誠實信用原則，一般簡稱為誠信原則，為實務(wù)上最重要之概括條款，不僅具有補充、驗證實證法之機能，抑亦為法解釋之基準，為法律倫理價值之最高體現(xiàn)?！雹蹢钊蕢?《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第138頁。黃茂榮先生則將一般條款稱為一般條項，如“在顯示由誠信原則等一般條項固然不得直接被引用為權(quán)利義務(wù)之發(fā)生的依據(jù)，而通常只能被引為如何履行義務(wù)或行使權(quán)利的標準，但一再的嘗試通過一般條項比較公平的處理個案，卻也豐富并相對精確了原本極不確定之一般條項的內(nèi)容?！雹茳S茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第223頁。

內(nèi)地民法學(xué)者認為，一般條款概念的出處在于，“瑞士民法典以一般性規(guī)定，確立了最抽象的概括規(guī)范——民法原則，如誠實信用、公序良俗等，后世稱之為一般條款。”⑤龍衛(wèi)球:《民法總論》，中國法制出版社2001年版，第34頁。謝懷栻先生在其《外國民商法精要》一書中指出，一般條款“是指一種抽象的原則性的規(guī)定，與那些規(guī)定具體情況的條文不同的是，法官可以把一般條款運用到具體案件中去，以解決他要解決的問題。于是立法者就規(guī)定了幾個總的原則，這幾個總的原則就叫做一般條款?！雹捱@幾個總的原則，是指誠實信用、善良風(fēng)俗、權(quán)利不得濫用等。謝懷栻:《外國民商法精要》，法律出版社2002年版，第96頁。梁慧星先生在其《民法解釋學(xué)》一書中也提出:“與開放的不確定概念類似的，是一般條款，如誠實信用原則、公共秩序與善良風(fēng)俗、權(quán)利濫用之禁止、情勢變更原則等?！?，并指出:“對于某一具體案件而言，適用法律規(guī)則和法律原則均能夠獲得同一結(jié)論時，得優(yōu)先適用規(guī)則而不是原則。所謂‘向一般條款逃避’或者‘法律軟化’都是應(yīng)予禁止的?！雹吡夯坌?《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第287頁、第306頁。

基于上述相同的認識，在競爭法領(lǐng)域，也有研究者將反不正當競爭法中的一般條款等同于競爭法的原則?！案鲊床徽敻偁幏ǘ嗉{入諸如“善良風(fēng)俗”、“誠實慣例”、“社會公德”等倫理性的判斷標準，是法律化了的道德原則。這些原則具有一般性和普適性的特征，相對于法律中的具體規(guī)則也稱之為一般條款。”⑧陳斯:《競爭秩序之司法規(guī)制——基于一般條款的糾紛解決進路》，《民事程序法研究》第3 輯。“一般條款是法律明文規(guī)定的基本法律原則。我國《反壟斷法》第4條規(guī)定，‘國家制定和實施與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的競爭規(guī)則，完善宏觀調(diào)控，健全統(tǒng)一、開放、競爭、有序的市場體系?！緱l款確立了我國反壟斷立法、執(zhí)法及司法的基本原則和最高價值取向，是整個反壟斷法的一般條款?！雹嵊谶B超:《反壟斷法的一般條款解讀——中國反壟斷法第4條釋義》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2 期。

近年來，隨著《侵權(quán)責(zé)任法》的制定和實施，學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任法中的一般條款進行了廣泛而深入的研究，對一般條款的闡釋也較為一致地從原則層面轉(zhuǎn)向規(guī)范層面。張新寶教授指出:“侵權(quán)行為法一般條款是指在成文侵權(quán)行為法中居于核心地位的、作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范?！雹鈴埿聦?《侵權(quán)行為法的一般條款》，《法學(xué)研究》2001年第4 期。楊立新教授則稱:“侵權(quán)行為法的一般條款，是指概括一般侵權(quán)行為的特點和構(gòu)成要件的侵權(quán)行為法條款，它將一般侵權(quán)行為的基本構(gòu)成要件和基本特征進行概括，作為一般侵權(quán)行為請求權(quán)的基礎(chǔ)的條款。”?楊立新:《楊立新民法講義·侵權(quán)法總則》，人民法院出版社2009年版，第76－77頁。雖然二位學(xué)者對侵權(quán)責(zé)任法中一般條款在涵蓋范圍大小方面存在不同的認識，但是，均將侵權(quán)責(zé)任法中的一般條款定位為侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”民法理論界對該條雖有爭議，但是公認侵權(quán)法在立法上采取了一般條款加類型化的模式，第2條與其他條文結(jié)合構(gòu)成了侵權(quán)責(zé)任法中的一般條款。其邏輯結(jié)構(gòu)主要包括三項:保護客體——民事權(quán)益，歸責(zé)事由——依照本法，責(zé)任形式——侵權(quán)責(zé)任。與原則層面的一般條款相比，該一般條款在相當程度上脫離了道德規(guī)范的意義。它高度概括卻不空泛，條文包含較為明確、完整的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。

在競爭法領(lǐng)域，面對現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的不正當競爭行為，世界各國大多設(shè)置一般條款來制止和預(yù)防法律沒有明文禁止的新出現(xiàn)的不正當競爭行為。如2004年的德國《反不正當競爭法》第3條規(guī)定:“禁止足以損害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益，且不限于顯著地妨礙競爭的不正當競爭行為。”瑞士1986年修訂的《反不正當競爭法》第2條規(guī)定:“具有欺騙性或者以各種方式違反誠實信用原則，并影響競爭者之間或者供應(yīng)商與客戶之間關(guān)系的所有行為或者商業(yè)做法，是不公平的和非法的?！蔽覈_灣地區(qū)《公平交易法》第24條規(guī)定:“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其它足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為?！笨疾焐鲜鰢液偷貐^(qū)的立法，雖然一般條款的表述各異，但是均可抽象出較為完整的構(gòu)成要件。主要有如下四個方面:(1)行為主體。上述一般條款中并不列明具體的主體，在商業(yè)活動中實施了相應(yīng)行為的任何人均可構(gòu)成反不正當競爭法規(guī)定的行為主體，其范圍非常廣泛。(2)行為的領(lǐng)域。不正當競爭行為發(fā)生在商業(yè)交易中，但其所指的商業(yè)交易是廣義上的，包括了所有經(jīng)濟活動。(3)主觀要件。行為人以競爭為目的或不以競爭為目的。①鄭友德、伍春艷:《我國反不正當競爭法修訂十問》，《法學(xué)》2009年第1 期。一般來說，不正當競爭行為是在市場經(jīng)濟活動中有著某種競爭關(guān)系的主體之間發(fā)生的，行為人實施不正當競爭行為仍是為了競爭。但隨著現(xiàn)代反不正當競爭法所保護的利益主體的多元化，各國立法與判例在逐步淡化競爭要素，為體現(xiàn)這一點，一些國家和地區(qū)往往將不正當競爭行為稱為不公平交易行為。(4)客觀要件。不正當競爭行為客觀上表現(xiàn)為違背誠實信用原則和公認的商業(yè)道德的行為。一般條款大致采用了內(nèi)容寬泛而又模糊的道德語言，諸如“善良風(fēng)俗”、“誠實信用”、“誠實慣例”、“商業(yè)道德”、“公平”等構(gòu)成一般條款的內(nèi)核，這些道德標準宣示了一種價值觀念和倫理趨向，作為認定不正當競爭行為的實質(zhì)標準。由此可見，反不正當競爭法的一般條款內(nèi)含公平、誠實信用等競爭法的原則內(nèi)容，但二者并不等同。反不正當競爭法中的一般條款的屬性正如競爭法學(xué)者所描述的“是在法律列舉的不正當競爭行為以外認定其他不正當競爭行為要件的抽象規(guī)范?！雹卩嵱训?、范長軍:《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，《法商研究》2005年第5期。

綜上所述，一般條款的規(guī)范解讀將一般條款與法律原則區(qū)別開來。一般條款這一立法技術(shù)的運用使特定領(lǐng)域的法的調(diào)整規(guī)則體系呈現(xiàn)為三元結(jié)構(gòu)，即原則條款、一般法律規(guī)范(一般條款)和具體法律規(guī)范。比較一般條款與原則條款可知，二者具有功能上的近似性，作為行為準則，均能夠在法律不敷適用時彌補法律漏洞，從歷史的角度看，甚至具有克服成文法局限性的功能。但是二者又有明顯的區(qū)別:首先，從內(nèi)容上看，原則條款高度概括、抽象，僅是一個價值指令，模糊地表明立法者的價值取向。一般條款雖然概括，但不空泛，其本身內(nèi)含一些基本行為判斷標準，具有較強的操作性。其次，從法條性質(zhì)看，原則條款與表述立法的根據(jù)、目的、任務(wù)、概念等內(nèi)容的法律條文同屬于非規(guī)范性條文。作為非規(guī)范性的規(guī)定，它不具有法律規(guī)范所要求的明確的行為模式和確定的法律效果的構(gòu)成成分?！霸瓌t是我們在決定如何對一個特定的事件作出反應(yīng)時的指導(dǎo)思想”，③胡俊、毛姍姍:《行政法中法律責(zé)任條款的構(gòu)設(shè)問題研究》，《山東社會科學(xué)》2011年第4 期?！霸瓌t的特點是，它不預(yù)先設(shè)定任何確定的、具體的事實狀態(tài)，沒有規(guī)定具體的權(quán)利和義務(wù)，更沒有規(guī)定確定的法律后果。”④張文顯:《二十世紀西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社2006年版，第390－391頁。而一般條款是法律規(guī)范，作為規(guī)范性條文，它包含了人們可以怎樣行為或應(yīng)該怎樣行為，以及違反該法律規(guī)定應(yīng)承擔(dān)的法律后果的內(nèi)容。第三，在適用上，一般條款本身可直接適用，可以直接作為法官裁判的依據(jù)。而法律原則通常情況下卻不能?！半m然法律原則通常具有主導(dǎo)性法律思想的特質(zhì)，其不能直接適用于判斷個案，只能借助于法律或者司法裁判的具體化才能獲得裁判基準?！雹荩鄣拢菘枴だ瓊惔?《德國民法通論》，法律出版社2003年版，第353頁?！胺稍瓌t之內(nèi)容故尚相當抽象而有待于具體化……不能直接適用，作為請求權(quán)之規(guī)范基礎(chǔ)。”⑥黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第509頁。

三、一般條款模式的選擇

(一)一般條款的設(shè)計

如前所述，反不正當競爭法中的一般條款為概括性法律規(guī)范，具有授權(quán)法律適用機關(guān)認定法律列舉之外的不正當競爭行為進而追究其法律責(zé)任的功能。眾所周知，法律規(guī)范是采取一定的結(jié)構(gòu)形式、邏輯自足的行為規(guī)范，它有嚴密的邏輯結(jié)構(gòu)，包含假定、處理、制裁三個要素。①關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)，法學(xué)界有三要素說和二要素說兩種不同的觀點，三要素說內(nèi)部又有不同的觀點?！读⒎ǚā返?4條規(guī)定，“法律根據(jù)內(nèi)容需要，可以分編、章、節(jié)、條、款、項、目”，由此可知，一方面，法律規(guī)范與法律“條”、“款”是內(nèi)容與形式的關(guān)系，即法律規(guī)范是法律“條”、“款”的內(nèi)容，法律“條”、“款”是法律規(guī)范的文字表達和表現(xiàn)形式，但二者并不一一對應(yīng)。那么，“一般條款”究竟指的是作為內(nèi)容的“規(guī)范”，還是作為形式的“條文”或者“款項”?對該問題的不同認識直接影響一般條款設(shè)計模式的選擇。因為若界定為“條文”、“款項”，則一般條款原則上應(yīng)是一個條文，即一個條文包含一般條款應(yīng)具備的所有要素。若界定為“規(guī)范”，則一般條款可以是一個條文，也可以是多個條文，甚至可以由不同的法律文件中的相關(guān)規(guī)定構(gòu)成一個完整的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。②此段論述借鑒麻錦亮:《論一般侵權(quán)的一般條款》，《山東大學(xué)法律評論》2007年刊。在我國反不正當競爭法是否存在一般條款的爭論中，否定說中的一種觀點認為，與德國2004年前的舊《反不正當競爭法》和《瑞士聯(lián)邦反不正當競爭法》一般條款相比，我國《反不正當競爭法》“第2條第1 款作為一般條款其構(gòu)成要件呈非周延性;另在不正當競爭行為人違反一般條款時，無法律責(zé)任條款可供援引，故司法實踐中面臨必須轉(zhuǎn)致適用其他相關(guān)法的窘境”。③鄭友德、范長軍:《反不正當競爭法一般條款具體化研究》，《法商研究》2005年第5 期。由此推論，該觀點隱含了對一般條款形式意義上的認識。即一般條款應(yīng)是由一個條文表現(xiàn)的邏輯自足的法律規(guī)范，其不僅有對不正當競爭行為構(gòu)成要件的概括規(guī)定，還需明確不正當競爭行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。然而，在對我國《反不正當競爭法》一般條款的設(shè)計中，也有學(xué)者從作為內(nèi)容的“規(guī)范”意義上理解一般條款，孔祥俊先生認為，可以設(shè)定一個定義性規(guī)范和授權(quán)性規(guī)范相結(jié)合的、由兩個條款組成的一般條款。另外，在“法律責(zé)任”一章規(guī)定與一般條款相對應(yīng)的行政處罰條款。④孔祥俊:《反不正當競爭法新論》，人民法院出版社2001年版，第214－215頁。從經(jīng)驗借鑒的角度看，以上兩種設(shè)計模式在其他國家(地區(qū))均曾有所體現(xiàn)。如德國原《反不正當競爭法》第1條規(guī)定:“對于在經(jīng)營過程中為競爭目的而實施違反善良風(fēng)俗行為的任何人，可以請求停止行為和承擔(dān)賠償責(zé)任?！笨梢?，該條內(nèi)容非常完整，不僅有一般條款行為模式的概括規(guī)定，還有該行為人應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》第24條僅規(guī)定了不法行為之禁止條款:“除本法另有規(guī)定者外，事業(yè)亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。”而不法行為人責(zé)任的適用需結(jié)合第30條、第31條損害賠償條款和第41條授權(quán)處罰的規(guī)定。比較兩種立法設(shè)計，有學(xué)者認為:“臺灣地區(qū)模式則為國人更熟悉一些，與大陸長期以來的立法習(xí)慣一致，在立法、執(zhí)法及法律宣傳時可能會更容易些?！雹堇顒倮?《論〈反不正當競爭法〉中的一般條款》，《安徽大學(xué)法律評論》2004年(第4卷)第1 期。這種模式為我國大多數(shù)學(xué)者所采納，筆者亦贊同。

(二)一般條款的適用模式

目前，我國理論界雖然對現(xiàn)行《反不正當競爭法》第2條是否是一般條款存有疑義，但在實踐中，司法機關(guān)根據(jù)實際需要已經(jīng)將《反不正當競爭法》第2條第1 款關(guān)于公平、誠實信用和遵守公認的商業(yè)道德的規(guī)定進行了合理的擴大解釋，使其實際發(fā)揮著一般條款的作用。對一些法律沒有明文禁止的競爭行為，司法機關(guān)直接認定其違反了《反不正當競爭法》第2條的原則性規(guī)定以及不正當競爭的定義，而構(gòu)成不正當競爭。然而根據(jù)行政法治原則的要求，行政處罰實行法定原則，《反不正當競爭法》對未予列舉的不正當競爭行為沒有規(guī)定相應(yīng)的行政責(zé)任，對該法列舉之外的不正當競爭行為行政機關(guān)則無權(quán)對其進行行政處罰。對此，有學(xué)者認為，我國修訂《反不正當競爭法》的重要任務(wù)之一就是要確立起真正的一般條款。一方面，除在總則部分明確一般條款外，另一方面要擴大一般條款的授權(quán)范圍，在授權(quán)司法機關(guān)的同時，授予行政執(zhí)法機關(guān)認定法律列舉之外的其他不正當競爭行為的權(quán)力。由于根據(jù)一般條款確認的“其他不正當競爭行為”的行政責(zé)任應(yīng)遵循法定原則，相應(yīng)地在《反不正當競爭法》法律責(zé)任部分也應(yīng)規(guī)定其行政責(zé)任條款。⑥王先林:《論反不正當競爭法調(diào)整范圍的擴展——我國〈反不正當競爭法〉第2條的完善》，《中國社會科學(xué)院研究生院學(xué)報》2010年第6期。另有學(xué)者認為，行政執(zhí)法機關(guān)在法律明確具體的規(guī)定之外認定其他不正當競爭行為的權(quán)力應(yīng)有級別限制，建議授予省級以上工商行政部門和其他行政監(jiān)督部門認定其他不正當競爭行為的權(quán)力。見邵建東:《競爭法教程》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2003 版，第44頁。相反意見認為，對于一般條款，應(yīng)當由人民法院負責(zé)執(zhí)行，而不宜由具有權(quán)力擴張性的行政機關(guān)來執(zhí)行。⑦李勝利:《論〈反不正當競爭法〉中的一般條款》，《安徽大學(xué)法律評論》2004年(第4卷)第1 期。為防止了一般條款的濫用，在適用一般條款的層級上還有學(xué)者主張:“一般條款具體化權(quán)應(yīng)由最高人民法院行使，地方各級人民法院無此權(quán)限。”見鄭友德、范長軍:《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，《法商研究》2005年第5 期?！熬唧w到一般條款的修訂，就是對授予司法機關(guān)認定新的不正當競爭行為的權(quán)力作出明確規(guī)定?！雹僖笾緞?《〈反不正當競爭法〉一般條款的修訂——兼論〈反不正當競爭法〉立法理念的轉(zhuǎn)變》，《江南大學(xué)學(xué)報》2005年第5 期。筆者亦認為，我國修訂《反不正當競爭法》宜確立一個單向授權(quán)司法機關(guān)的有限的一般條款。理由是:一般條款是高度抽象、概括性的法律規(guī)范，是立法機關(guān)給予法律適用機關(guān)的一項授權(quán)。通過此項授權(quán)，法律適用機關(guān)承擔(dān)著依據(jù)“誠實信用”、“善良風(fēng)俗”等標準，將市場競爭領(lǐng)域的“不正當競爭”行為予以具體化的任務(wù)，這一任務(wù)需要周密的“道德說理”，因而對法律適用機關(guān)有較高的要求。眾所周知，一般條款因其自身的概括性，能夠克服列舉式立法所帶來的不周延性和滯后性的局限，具有靈活性，但同時也容易帶來不確定性。如何最大限度地降低一般條款的不確定性，協(xié)調(diào)一般條款的靈活性和安全性，一直以來先立法國家多將一般條款具體化權(quán)限授權(quán)給法官，承認法院有填補法律漏洞的權(quán)限。如德國、瑞士、奧地利等國家的《反不正當競爭法》創(chuàng)立了對不正當競爭的司法控制模式，對于不正當競爭行為，只通過司法途徑追究其民事責(zé)任或刑事責(zé)任，否定其是一種行政違法行為，排斥行政機關(guān)參與，同樣一般條款的唯一適用機關(guān)是法院。德國學(xué)者卡爾·拉倫茨在其《法學(xué)方法論》中指出:“概括條款須在個案中予以具體化才能適用，這是法官的任務(wù)。”②［德］卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》，商務(wù)印書館2003年版，第337頁。WIPO(世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局)指出:不正當競爭法的成功“主要依賴于法院對它的解釋”，“它若不由法院推動，也會是無效的。在不斷變化的競爭世界中，就連最有預(yù)見力的立法者也無法預(yù)測未來不公平市場行為的所有形式，而必須依賴法院對法律的解釋。所以許多國家在設(shè)立規(guī)制某些市場行為的明確條款的同時，還補充了允許法院將不公平競爭市場行為的新形式涵蓋在總的法律體系中的一般條款”。③參見WIPO《關(guān)于反不正當竟爭保護的示范規(guī)定注釋》第1.02條;世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局:《世界反不當競爭法的新發(fā)展》，載漆多俊主編:《經(jīng)濟法論叢》(第1卷)，中國方正出版社1999年版。當前，我國司法機關(guān)在認定法律未明確的不正當競爭行為方面已積累了一定的經(jīng)驗，為將來我國《反不正當競爭法》正式規(guī)定一般條款后該條款的適用作了積極的司法準備。其次，“反不正當競爭法既是競爭秩序規(guī)制法，又是民事權(quán)利救濟法”。④王利明:《關(guān)于完善我國反不正當競爭法的幾點意見》，《工商行政管理》2003年第24 期。不容否認，行政機關(guān)的執(zhí)法實踐表明，其對法律明確規(guī)定的不正當競爭行為的查處是及時而有效的。但是“在公共行政過程中，信息不對稱、行政權(quán)的擴張與變異是一個普遍的規(guī)律”。⑤鄧蔚:《控權(quán)理念與服務(wù)理念在當代行政法中的邏輯整合——兼論行政法理論基礎(chǔ)的完善》，《山東社會科學(xué)》2008年第6 期。概括性一般條款的適用是一項及其復(fù)雜的工作，牽涉到有關(guān)經(jīng)營者的實際利益，如果運用不當將易導(dǎo)致政府對市場的不當干預(yù)。不正當競爭行為本質(zhì)上屬于侵害他人民事權(quán)利的行為，維護市場公平自由競爭的《反不正當競爭法》應(yīng)以市場的自由競爭為主導(dǎo)，不宜過多地強調(diào)行政權(quán)力的干預(yù)，否則將造成對自由競爭的限制，而不利于在整體上營造一種有利于自由競爭的環(huán)境。