孫英偉

（石家莊學(xué)院 政法系，河北 石家莊 050035）

一、商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性

（一）從商標(biāo)的起源看，商標(biāo)經(jīng)歷了一個從標(biāo)記到財產(chǎn)的過程，之所以由標(biāo)記演化為財產(chǎn)，乃在于對標(biāo)記的商業(yè)使用

商標(biāo)起源于人類早期使用的記號。在新石器時代已被發(fā)現(xiàn)不少刻有符號的龜甲、陶片、骨片等，目前我國考古發(fā)現(xiàn)最早的是在河南省舞陽縣賈湖村裴李崗文化遺址出土的器物上的符號，距今大約8 000年左右。①在古代的西南歐、埃及、兩河流域也發(fā)現(xiàn)不少刻有標(biāo)記的巖畫、磚瓦等。根據(jù)學(xué)者考證，這些符號大多是器物主人的名字，目的主要是為了確定物的所有權(quán)或者建造年代等。在中世紀(jì)，人們將標(biāo)記標(biāo)注在工具、飼養(yǎng)動物、包裝、貨物等上，以證明自己對物品的所有權(quán)。早期的標(biāo)記多是為了確定財產(chǎn)的歸屬而加注其上，人類早期標(biāo)記的含義和用途基本止于此。

隨著歷史的發(fā)展，商品交換開始越來越頻繁，器物上不僅開始出現(xiàn)制造者名字，也開始出現(xiàn)工廠或來源者標(biāo)記，以及貨物來源地標(biāo)記，這些標(biāo)記的目的主要不是為了指引顧客選擇商品，而是為了區(qū)別不同的生產(chǎn)者，便于追究劣質(zhì)產(chǎn)品制造者的責(zé)任，或者幫助勞工證明他們的工資請求。

商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，貿(mào)易活動的增加，使得交易也不再局限于直接的店鋪形式。特別是當(dāng)貨物被運(yùn)送到遙遠(yuǎn)的異地時，由于買方無法再依賴店鋪或招牌辨識貨物的來源，加注在商品上的標(biāo)記開始發(fā)揮辨識商品來源的作用，就這樣，標(biāo)記開始成為商家商品質(zhì)量和商業(yè)聲譽(yù)的代表。當(dāng)標(biāo)記的影響越來越大，為越來越多的人所熟知，其自身就產(chǎn)生了銷售力，這樣，事實上的商標(biāo)就出現(xiàn)了。

歐洲14世紀(jì)行會時期，各個行會開始出現(xiàn)了各種商標(biāo)注冊體制，強(qiáng)制要求行會內(nèi)部的個人成員使用產(chǎn)品標(biāo)記，以便于同業(yè)行會對其成員的管理。此時商標(biāo)的使用已經(jīng)變得很普遍了。

由上可知，標(biāo)記最初的表現(xiàn)有兩種：一種是代表財產(chǎn)所有權(quán)，它是所有者標(biāo)注在其物品上的標(biāo)記；一種是指代生產(chǎn)者，它有指示產(chǎn)品來源的作用。后一種標(biāo)記經(jīng)過在商業(yè)交易中的反復(fù)使用，最終發(fā)展為后世的商標(biāo)。從一個普通的標(biāo)記發(fā)展為財產(chǎn)保護(hù)的商標(biāo)，端在于標(biāo)記在商業(yè)中的使用，因這種使用而在標(biāo)記與其所標(biāo)注的商品或服務(wù)之間產(chǎn)生了聯(lián)系，使標(biāo)記起到了區(qū)別商品或服務(wù)來源、凝結(jié)商品質(zhì)量和商業(yè)信譽(yù)的作用。由標(biāo)記與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系而帶給商品的銷售力或稱顧客吸引力才是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的本質(zhì)。因此，沒有對標(biāo)記的商業(yè)使用，就沒有商標(biāo)，商標(biāo)起源于標(biāo)記在商業(yè)中的使用。

（二）從商標(biāo)的歷史發(fā)展看，商標(biāo)是標(biāo)記與商品或服務(wù)深度結(jié)合而發(fā)展出來的獨立財產(chǎn)

在由普通標(biāo)記到商標(biāo)的演化過程中，經(jīng)歷了從“辨人”到“辨物”的記號階段，然后逐步演化為商譽(yù)的承載者——商標(biāo)，并最終具備了財產(chǎn)的特性。②所有權(quán)標(biāo)記是為了區(qū)分物的主人，代表主人對物的所有權(quán)，其“辨人”的作用是顯而易見的。早期使用在工商業(yè)中的標(biāo)記主要是為了找到劣質(zhì)產(chǎn)品的生產(chǎn)者，追究責(zé)任。中國古代的“物勒工名”制度就是典型，它是生產(chǎn)者向官府承擔(dān)的質(zhì)量保證責(zé)任。在中世紀(jì)的歐洲，行會強(qiáng)制其成員使用產(chǎn)品標(biāo)記，其主要也是為了防止劣質(zhì)商品的欺詐銷售，鎖定質(zhì)量不合格產(chǎn)品的生產(chǎn)者以追究責(zé)任，從而維護(hù)整個行業(yè)的利益。

當(dāng)貿(mào)易發(fā)展到一定程度時，貨物往往會脫離生產(chǎn)者，幾經(jīng)輾轉(zhuǎn)于中間商之手，才能最終到達(dá)消費(fèi)者手中。消費(fèi)者想要重復(fù)購買中意的商品，特別是當(dāng)市場對某個或某群生產(chǎn)者的產(chǎn)品形成消費(fèi)偏好時，就需要借助標(biāo)注在商品上的標(biāo)記來辨識是否是其所欲購買的產(chǎn)品，此時標(biāo)記的作用開始由“辨人”轉(zhuǎn)向“辨物”。由于消費(fèi)者對標(biāo)記所指引的商品辨識途徑的依賴，使標(biāo)記在商業(yè)競爭中的優(yōu)勢得以體現(xiàn)。隨著標(biāo)記與商品之間的聯(lián)系不斷地被強(qiáng)化，標(biāo)記充當(dāng)了生產(chǎn)者聲譽(yù)和商品質(zhì)量的代表，擔(dān)綱了生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間的媒介并逐步在標(biāo)記所標(biāo)示的商品之外產(chǎn)生出獨立的價值，即誰占有、使用該標(biāo)記，就能為其帶來商品銷售的增加，產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)利益。至此，商標(biāo)完成一種鳳凰涅槃般的蛻變，從原來僅起指示商品或服務(wù)來源、性質(zhì)較為單一的符號轉(zhuǎn)變?yōu)榱巳缬畜w物一樣的財產(chǎn)，權(quán)利的絕對性增強(qiáng)了，在法律保護(hù)上愈加接近有體物。這時的標(biāo)記就具備了財產(chǎn)的特性，也就有了法律保護(hù)的必要，商標(biāo)專用權(quán)出現(xiàn)了。盡管如此，我們?nèi)员仨毐３智逍训念^腦，這一財產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生并不是因標(biāo)記自身設(shè)計精美，名字獨特，而是由于該標(biāo)記上所凝結(jié)的商品聲譽(yù)和商業(yè)信譽(yù)所帶來的購買力。

從商標(biāo)的歷史發(fā)展過程可以看出，處于公有領(lǐng)域的僅具有記號作用的一般標(biāo)記到具有獨立財產(chǎn)價值的商標(biāo)，不是簡單地將標(biāo)記應(yīng)用于商業(yè)，它是標(biāo)記和商品的結(jié)合而且是深度結(jié)合的結(jié)果。不進(jìn)行商業(yè)使用的標(biāo)記不是商標(biāo)權(quán)所意欲保護(hù)的對象，而僅是一個商標(biāo)以外的符號，商標(biāo)權(quán)所要保護(hù)的是商業(yè)使用中的標(biāo)記。

（三）標(biāo)記必須和商品或服務(wù)相結(jié)合，才能實現(xiàn)商標(biāo)的功能

商標(biāo)最基本的功能是區(qū)分商品或服務(wù)的來源，指引消費(fèi)者的選擇，否則就不能稱其為商標(biāo)。一個標(biāo)記要做到這一點，必須付諸于商業(yè)使用，用來指示特定的商品或服務(wù)。一個沒有實際應(yīng)用于商品或服務(wù)上的標(biāo)記，是不可能區(qū)分此商品與彼商品、此服務(wù)與彼服務(wù)的，也不具有所謂的商標(biāo)權(quán)。一個沒有真正在商業(yè)中使用的標(biāo)記只具有符號的能指部分，而沒有所指對象，無法實現(xiàn)符號對商品或服務(wù)來源的指示功能，自然也就無法識別或區(qū)別商品與服務(wù)的來源，指引消費(fèi)者的選擇，也就難謂之商標(biāo)。只有經(jīng)過連續(xù)的商業(yè)使用，標(biāo)記才會與其所指示的商品或服務(wù)產(chǎn)生聯(lián)系，也才能向消費(fèi)者傳達(dá)指示和區(qū)別信息，未產(chǎn)生任何指示商品或服務(wù)意義的標(biāo)記不是商標(biāo)法意義上的商標(biāo)權(quán)。商標(biāo)法要保護(hù)的就是這樣一種權(quán)利。而沒有進(jìn)行商業(yè)使用的標(biāo)記自身變身為商品，是不正常的。

商標(biāo)使用的本意是貼附于商品或標(biāo)注于服務(wù)之上的使用，即商業(yè)經(jīng)營中的使用。商標(biāo)是商品的表征，離開商品和服務(wù)談商標(biāo)沒有任何意義。立法保護(hù)的初衷是保護(hù)商業(yè)經(jīng)營中使用的標(biāo)記，已注冊未使用的商標(biāo)表面上具有顯著性和可識別性，但是他們與商品或服務(wù)無關(guān)，與生產(chǎn)經(jīng)營無關(guān)。因此，不是商標(biāo)法真正要保護(hù)或意圖保護(hù)的商標(biāo)權(quán)，那些不以使用為目的的商標(biāo)搶注行為已經(jīng)背離了商標(biāo)立法的初衷。

筆者認(rèn)為，無論是前人提出的商譽(yù)即財產(chǎn)理論，還是維護(hù)商標(biāo)的獨特性理論，抑或是減少消費(fèi)者搜索成本理論和維護(hù)誠實競爭的政策需要理論等，均植根于標(biāo)記在商業(yè)領(lǐng)域中的使用。正是由于標(biāo)記在商業(yè)領(lǐng)域的使用，才形成了銷售力，起到了指代商譽(yù)的作用，減少了消費(fèi)者的搜索成本。為了維護(hù)誠實的商業(yè)競爭，防止他人搭便車，法律才對其加以保護(hù)。如果不是商業(yè)領(lǐng)域使用的標(biāo)記，無論設(shè)計再獨特、精美，再富有想象力，均不能作為商標(biāo)來獲得保護(hù)。故正是由于商業(yè)使用，才使標(biāo)記得以變身為商標(biāo)，這才是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

對商標(biāo)保護(hù)的正當(dāng)性發(fā)端于商業(yè)使用，只是出于權(quán)利確定和公示上的便利，近現(xiàn)代才采用了注冊制度。與使用制度相比，注冊制度更符合市場經(jīng)濟(jì)管理的需要，即更符合經(jīng)濟(jì)效益最大化這一市場經(jīng)濟(jì)的需要。但是，注冊制度的目的仍是為了保護(hù)基于商業(yè)使用目的而存在的標(biāo)記。因為只有商業(yè)使用，特別是連續(xù)不斷的商業(yè)使用才能凝聚起商譽(yù)，由商標(biāo)使用所累積的商譽(yù)才是形成商標(biāo)所必須具備的財產(chǎn)性要素，才是商標(biāo)保護(hù)的本質(zhì)。商標(biāo)法系舶來品，中國沒有經(jīng)歷過由使用制度到注冊制度這一變化過程，對商標(biāo)的功能和性質(zhì)的認(rèn)識不夠深刻，對商業(yè)使用在商標(biāo)取得、維持等中的作用不夠重視，雖然在2001年修法時開始對使用商標(biāo)有所關(guān)注，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，故在商標(biāo)制度的運(yùn)行中出現(xiàn)了惡意搶注、盲目注冊、大量注冊等使得商標(biāo)閑置的現(xiàn)象，背離了商標(biāo)保護(hù)的初衷。因此，商標(biāo)法的修改要在堅持注冊原則的基礎(chǔ)上，充分注意到商業(yè)使用對商標(biāo)制度的影響，對商業(yè)使用給予更多的關(guān)注。

二、商業(yè)使用對商標(biāo)制度的影響

（一）只有意圖從事生產(chǎn)經(jīng)營的自然人、法人或其他組織才是商標(biāo)權(quán)意欲保護(hù)的真正主體

在2001年修改前的《商標(biāo)法實施細(xì)則》中，有“申報的商品不得超出核準(zhǔn)或者登記的經(jīng)營范圍”的規(guī)定，但由于該細(xì)則對外國企業(yè)和自然人并無類似要求，而且規(guī)定也不符合《商標(biāo)法律條約》（盡管中國不是成員國）的要求，因此2001年商標(biāo)法修改時取消了這一規(guī)定。我國現(xiàn)行商標(biāo)法第四條規(guī)定：“自然人、法人或其它組織對其生產(chǎn)、制造、加工、揀選、經(jīng)銷的商品，或?qū)ζ涮峁┑姆?wù)項目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊?！睆臈l文自身來看，商標(biāo)法對自然人申請商標(biāo)還是作了限制的。但根據(jù)《商標(biāo)法實施條例》，申請人申請商標(biāo)注冊時，只需提交能夠證明身份的有效證件，而并未指明是身份證還是營業(yè)執(zhí)照，更無需提交相關(guān)的商標(biāo)使用證明和意圖使用商標(biāo)的證明。這就使一些并無商標(biāo)使用意圖的人有機(jī)可乘，甚至成為了專事商標(biāo)搶注或符號先占的“商標(biāo)販子”。在2007年2月商標(biāo)局出臺的《自然人辦理商標(biāo)注冊申請注意事項》中，要求自然人申請商標(biāo)注冊時，提交個體工商戶或個人合伙的營業(yè)執(zhí)照，農(nóng)村承包經(jīng)營戶要提交承包合同，其它依法獲準(zhǔn)從事經(jīng)營活動的自然人，要提交“有關(guān)行政主管機(jī)關(guān)頒發(fā)的登記文件”，并且規(guī)定自然人提出商標(biāo)注冊申請的商品和服務(wù)范圍，應(yīng)以其在營業(yè)執(zhí)照或有關(guān)登記文件核準(zhǔn)的經(jīng)營范圍為限，或者以其自營的農(nóng)副產(chǎn)品為限。這實際上又回到了商標(biāo)法第二次修改前的規(guī)定。該規(guī)定盡管對自然人非基于經(jīng)營目的而申請商標(biāo)的現(xiàn)象有一定遏制，但并不十分理想。

第三次商標(biāo)法的修改稿規(guī)定：“自然人、法人或其他組織為表示自己商品或者服務(wù)來源，需要取得商標(biāo)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)依照本法申請注冊。”這一表述對并沒有進(jìn)行實際商業(yè)經(jīng)營的自然人申請商標(biāo)進(jìn)行了限制，根據(jù)該規(guī)定，只有正在經(jīng)營或意圖經(jīng)營商品或服務(wù)的人才有資格申請商標(biāo)注冊。這一規(guī)定是非常必要的，有利于抑制那些基于純粹投機(jī)目的而并無實際使用意圖的投機(jī)客所進(jìn)行的商標(biāo)注冊行為。

（二）對商標(biāo)取得及維持的影響

商標(biāo)起源于商業(yè)使用，對商標(biāo)的取得經(jīng)過了由使用制度到注冊制度這樣一個過程。目前，從世界各國來看，盡管在商標(biāo)的取得上仍存在注冊主義和使用主義兩種制度，但注冊是普遍的商標(biāo)取得形式。即使僅存的使用主義國家——美國也在它的商標(biāo)制度中吸納了注冊制度。這是因為，盡管使用是商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性理由且能夠體現(xiàn)公平，但效率卻明顯不足，它可能使同一個標(biāo)記在不同地域由不同的主體取得，或者在不同或相似的產(chǎn)品或服務(wù)上由不同的人所享有。而注冊主義在權(quán)利的取得上簡便、經(jīng)濟(jì)，能夠體現(xiàn)效率原則。我國順應(yīng)時代的潮流，采用注冊主義毋庸置疑，但鑒于絕對注冊主義所產(chǎn)生的商標(biāo)搶注、未注冊商標(biāo)保護(hù)等問題，在堅持注冊主義的同時，應(yīng)充分考慮使用在商標(biāo)取得、異議、撤銷及維持中的作用。例如，可在參考美國法的規(guī)定，要求商標(biāo)申請人在申請文件中提供實際使用的證明或意圖使用的聲明，表明申請人有真誠的商業(yè)使用意圖，而對具體使用的地域范圍、方式等可以適當(dāng)放寬，但象征性的使用是不能被認(rèn)為滿足真誠使用要求的。由于不能滿足上述要求，商標(biāo)自始無效，注冊人當(dāng)然也不應(yīng)獲得任何形式的賠償。

另外，從商標(biāo)的立法宗旨來看，商標(biāo)注冊不過是一種確權(quán)的方式，最終仍然需要注冊人對商標(biāo)進(jìn)行有效的商業(yè)使用，這樣方能實現(xiàn)商標(biāo)的功能和發(fā)揮其作用，以及商標(biāo)法的立法宗旨。因此，商標(biāo)注冊制度不應(yīng)絕對化，對商標(biāo)的異議、撤銷、注銷和維持等的決定均應(yīng)考慮到是否進(jìn)行了商業(yè)使用這一重要因素。比如，立法要考慮到商標(biāo)注冊前的在先使用人的利益；在商標(biāo)維持的條件上，要求對商標(biāo)進(jìn)行了公開、真實、善意、連續(xù)的使用，排除那些“僅僅為保留一個商標(biāo)的權(quán)利”③的象征性使用。因此，應(yīng)在堅持注冊主義的基礎(chǔ)上，充分考慮使用這一因素，有助于避免商標(biāo)的存儲行為，抑制那些意圖搭便車的行為，或通過存儲和倒賣從公共資源中攫取的符號的行為，清理那些長期閑置不用的注冊商標(biāo)，以向公共領(lǐng)域釋放更多的符號資源。

（三）對商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的影響

早期的商標(biāo)理論認(rèn)為，商標(biāo)最基本的功能是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)就是意圖將自己的商品或服務(wù)同他人的商品或服務(wù)相混淆，此即構(gòu)成商標(biāo)法的侵權(quán)行為。但是，如果對商標(biāo)的使用不會引起混淆，也就不構(gòu)成侵權(quán)。商標(biāo)侵權(quán)行為就是以混淆為目的，以假冒等惡意搭便車形式，損害誠實經(jīng)營者和消費(fèi)者利益的不正當(dāng)競爭行為。因此，從宏觀的視角看，商標(biāo)法屬于反不正當(dāng)競爭法這一體系。但是，隨著商標(biāo)在貿(mào)易中重要性的持續(xù)增加，19世紀(jì)60年代，以財產(chǎn)權(quán)為基礎(chǔ)來保護(hù)商標(biāo)的理念開始興起，使商標(biāo)逐漸與其所附著的商品相分離，并作為動產(chǎn)依相應(yīng)規(guī)則可進(jìn)行獨立的轉(zhuǎn)讓。這樣，商標(biāo)開始從保護(hù)消費(fèi)者、制止不正當(dāng)競爭的領(lǐng)域中蝶化出來，自身成為有價值的獨立財產(chǎn)。于是，商標(biāo)開始從簡單的商業(yè)標(biāo)記發(fā)展成為一項獨立的財產(chǎn)。淡化理論的出現(xiàn)，就標(biāo)志著商標(biāo)這一標(biāo)記自身的獨立財產(chǎn)地位獲得社會認(rèn)可。

商標(biāo)專用權(quán)作為一種獨立財產(chǎn)的意義，就在于它對商標(biāo)所指示的商品的市場份額的控制，他人未經(jīng)許可地使用商標(biāo)將會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人市場份額的減少，這其中有實際損失，也有可得利益損失。商標(biāo)權(quán)人主張他人構(gòu)成侵權(quán)的基礎(chǔ)也在于此。一個未曾實際的、真誠的進(jìn)行過商業(yè)使用的商標(biāo)，是不可能建立起商標(biāo)與商品或服務(wù)之間的聯(lián)系的，它也不是真正的商標(biāo)法意義上的商標(biāo)。他人對這樣的商標(biāo)進(jìn)行使用，是不可能導(dǎo)致其相應(yīng)的商品或服務(wù)市場份額減少的，對商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)不成影響，也就很難謂之為商標(biāo)侵權(quán)，更不必談賠償。同樣的道理，只有當(dāng)侵權(quán)人是在商標(biāo)法意義上使用權(quán)利人的商標(biāo)，才能構(gòu)成侵權(quán)。這也就是說，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)阻止他人對其商標(biāo)的合理使用，因為合理使用對商標(biāo)所指示的商品或服務(wù)的市場份額構(gòu)不成威脅，也就不會侵犯商標(biāo)權(quán)人的經(jīng)濟(jì)利益。

總之，本文認(rèn)為，鑒于注冊制度符合市場效率的需要，我國的商標(biāo)法應(yīng)繼續(xù)堅持這一制度，但也應(yīng)看到商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)系商業(yè)使用。因此，應(yīng)在商標(biāo)制度的各個環(huán)節(jié)充分關(guān)注使用這一要素，并應(yīng)區(qū)分商標(biāo)的取得、維持及侵權(quán)等不同階段，界定構(gòu)成使用所要考慮的因素，鼓勵、支持真誠善意的商業(yè)使用，摒棄象征性使用，真正實現(xiàn)商標(biāo)法的立法宗旨和功能。

注釋：

①河南省文物研究所：《河南舞陽賈湖新石器時代遺址第二至第六次發(fā)掘簡報》，《文物》，1989年第1期。

②孫英偉：《從標(biāo)記到商標(biāo)：從商標(biāo)形成的歷史看商標(biāo)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性》，《河北大學(xué)學(xué)報》，2011年第5期。

③黃暉：《商標(biāo)法》，法律出版社，2007年版第296頁。