劉海淑

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

一、法本質(zhì)探討方法之回歸

法本質(zhì)“是法學(xué)理論中的基石性、原點(diǎn)性問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題涉及如何解析法的概念、法的作用、法的起源、法的更替與繼承、法的未來(lái)、法的消亡等問(wèn)題”。［1］因此，這一問(wèn)題的研究方法及視角對(duì)整個(gè)法學(xué)理論的構(gòu)建至關(guān)重要。無(wú)論是從法的本源、法的本體或法的功能等為切入點(diǎn)得出來(lái)的關(guān)于法本質(zhì)的意志說(shuō)、命令說(shuō)、規(guī)范說(shuō)，還是對(duì)馬克思主義與非馬克思主義的區(qū)分，抑或是揭示法本質(zhì)背后的法律現(xiàn)象，都是法的時(shí)代精神的反映，最終也逃不掉死亡的共同歸宿。不難看出，諸多關(guān)于法本質(zhì)的研究都忽視了人類生存這一事實(shí)。美國(guó)法學(xué)家盧埃林說(shuō)過(guò)：“法不是本本上的官方律令，法存在于官員或平民的實(shí)際活動(dòng)中，特別是存在于法官的審判活動(dòng)中。［2］3厲盡國(guó)先生也認(rèn)為：“無(wú)論是以判決為法律，還是以抽象規(guī)范為法律，都可以顯現(xiàn)于司法審判活動(dòng)中。”［3］42因此，本文的切入點(diǎn)是日常平均狀態(tài)中的人類的司法活動(dòng)——這一活動(dòng)本身所顯現(xiàn)出來(lái)的是人與法的互動(dòng)過(guò)程。法律問(wèn)題只有通過(guò)司法活動(dòng)才能弄清楚，因?yàn)椤胺蓮膩?lái)也不是固定的（is），而總是在流變的（about to be）。只有當(dāng)體現(xiàn)在一個(gè)判決之際它才得以實(shí)現(xiàn)，并且，就在實(shí)現(xiàn)之際它也就過(guò)期了。從來(lái)也沒(méi)有什么規(guī)則或原則之類的東西，世界上有的只是一些孤零零的判決?！保?］78而這一司法活動(dòng)又是人類的生存活動(dòng)之一，因此必然要從人類生存活動(dòng)本身出發(fā)，而日常生活①這里的“日常生活”是指海德格爾筆下的“日常生活”，即常人支配下的一種平均狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，每個(gè)人都是作為“他人”而存在著，每個(gè)人都是非本真的生活著。“平均狀態(tài)是一種常人的生存論性質(zhì)”，“常人怎樣享樂(lè)，我們就怎樣享樂(lè)；常人對(duì)文學(xué)藝術(shù)怎樣閱讀怎樣判斷，我們就怎樣閱讀怎樣判斷；竟至常人怎樣從‘大眾’中抽身，我們也就怎樣抽身；常人對(duì)什么東西憤怒，我們就對(duì)什么東西‘憤怒’?！眳⒁婑R丁·海德格爾《存在與時(shí)間》，陳嘉映、王慶節(jié)合譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第156-157頁(yè)。則是人類的生存樣式，也必然成為研究的最好出發(fā)點(diǎn)。

二、法在日常生活之中——法本質(zhì)的緣起

“生活秩序的普遍化產(chǎn)生了一種危險(xiǎn)，即要把現(xiàn)實(shí)世界中的現(xiàn)實(shí)人的生活貶低到僅僅是一種功能活動(dòng)”［5］8，這種功能化的活動(dòng)，使我們的道德出現(xiàn)了問(wèn)題，即“人對(duì)自己的不關(guān)心。它是產(chǎn)生于這樣一個(gè)事實(shí)，即我們喪失了對(duì)個(gè)人重要性和獨(dú)特性的意識(shí)，我們使自己成為外在于我們的目標(biāo)的工具，我們把自己當(dāng)作商品來(lái)體驗(yàn)，并把自己當(dāng)作商品來(lái)對(duì)待。”［6］223在伊恩·羅伯遜的前工業(yè)社會(huì)中，社會(huì)控制依靠的是習(xí)俗；在工業(yè)社會(huì)中，社會(huì)控制依靠的是法律、警察和法庭。工業(yè)社會(huì)使得人與人之間的關(guān)系由“熟人社會(huì)”向“陌生人社會(huì)”的轉(zhuǎn)變必然帶來(lái)社會(huì)調(diào)控手段的轉(zhuǎn)變。

按照海德格爾的生存論觀點(diǎn)，人誕生之際即是沉淪之際，沉淪之際即是責(zé)任丟棄之時(shí)。尼布爾也認(rèn)為，在這種沉淪的生活中，人們傾向于“將過(guò)錯(cuò)歸于外在引誘并因此而逃避責(zé)任。每一個(gè)人往往會(huì)重復(fù)人類始祖所用過(guò)的托詞：‘你所賜給我與我同居的女人，她把那樹上的果子給我，我就吃了?！保?］88在此種情形下，倘若依靠人類內(nèi)心的道德律來(lái)進(jìn)行自我約束似乎不太容易，畢竟道德只有在其適用的范圍內(nèi)才能起作用，誠(chéng)如馬基雅維利所言：“道德的存在是有條件的，只有在其適用的范圍內(nèi)，道德才能發(fā)揮其效用，一旦離開了這個(gè)條件它就要失去作用”①轉(zhuǎn)引自嚴(yán)春友《西方哲學(xué)新論（下）》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2001年版，第494頁(yè)。，如今，適宜道德的土壤變了質(zhì)，內(nèi)心的道德律似乎該讓位了。

在這種日常生活中，每個(gè)人都是作為他人存在著，而這個(gè)他人也就是常人，也就是無(wú)，每個(gè)人把自己的責(zé)任歸結(jié)到作為“無(wú)”的常人，因?yàn)槌Ｈ四米吡嗣總€(gè)人的責(zé)任，以使得每個(gè)人都能為自己的責(zé)任尋找一個(gè)不存在的寄托人，于是大家都不擔(dān)責(zé)。于是，“公道的破壞在社會(huì)上必然會(huì)成為非常頻繁，而人類的交往也因此而成為很危險(xiǎn)而不可靠的了……如果我獨(dú)自一個(gè)人把嚴(yán)厲的約束加于自己，而其他人們卻在那里縱所欲為，那么我就會(huì)由于正直而成為呆子了?！保?］575-576在這種情況下，奢談責(zé)任實(shí)際上是沒(méi)有用的，因?yàn)槊總€(gè)人都在關(guān)心著自身的利益。在休謨那里，“補(bǔ)救的方法只能來(lái)自人類的同意”，以“使遵守正義法則成為我們的最切近的利益，而破壞正義法則成為我們的最遼遠(yuǎn)的利益?！保?］577但是這樣的事情只能發(fā)生在少數(shù)人之間，于是乎法律誕生了。

三、法在審判活動(dòng)之中——法本質(zhì)的顯現(xiàn)

如同傳統(tǒng)人類學(xué)把存在理解為不言而喻，將其作為受造物的現(xiàn)成存在一樣，無(wú)論是職業(yè)的法學(xué)家還是普通的民眾也往往將法律當(dāng)作現(xiàn)成存在的“純粹之物”，這樣的純粹之物僅僅是感官呈現(xiàn)給我們的物的表象，而不是物本身的樣子。只有在具體法律文本的適用中出現(xiàn)與個(gè)案適用不相匹配的狀況時(shí)，司法人員才會(huì)停下來(lái)進(jìn)行思考、追問(wèn)，也就是在這一環(huán)節(jié)中，法的本質(zhì)問(wèn)題才會(huì)被揭示出來(lái)。在具體案件的審判中，人們通?？吹降闹皇菍徟腥藛T或訴訟參與人在審判活動(dòng)中，看到的只是法的運(yùn)用與參與人員表面上的關(guān)系，卻忽視了他們的實(shí)際共在性，而這種共在關(guān)系對(duì)法本質(zhì)的揭示卻是最重要的。

1.法庭——審判活動(dòng)的法律情境

“司法實(shí)踐始終都是在一個(gè)具有歷史給定的法律情景中運(yùn)作，否則它根本不可能想到要把自己作為司法實(shí)踐區(qū)分開來(lái)?！保?］27如果沒(méi)有這樣一個(gè)特定的法律情境，司法實(shí)踐的特性也就無(wú)法體現(xiàn)出來(lái)；沒(méi)有這樣一個(gè)類似休謨所說(shuō)的知覺的世界的限定，那么印象觀念就會(huì)毫無(wú)邊際。因此，我們需要這樣一個(gè)體現(xiàn)審判性質(zhì)的法庭來(lái)作為我們具體的審判活動(dòng)的展開場(chǎng)所。在這個(gè)庭審場(chǎng)所中，大多數(shù)人首先呈現(xiàn)在腦海中的是一種位置布局上的空間關(guān)系，很少會(huì)想到這背后法的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。倘若不是在法庭，不是因?yàn)槟硞€(gè)案件，所有這些人是不會(huì)碰面的。即便如此，我們往往看到的也是他們彼此間形式上的聯(lián)系，卻不會(huì)想到他們其實(shí)都是寓于法律之中的。法庭在我們面前就似一個(gè)舞臺(tái)，只是在這個(gè)舞臺(tái)上上演的不是戲劇亦不是話劇，而是生活中真實(shí)案件的審判。這個(gè)舞臺(tái)，一開始就是排斥所有人參與的舞臺(tái)，是可以觀看但是不能參與或逗留其中的舞臺(tái)。然而，一個(gè)人們不逗留其中的法律是一個(gè)本質(zhì)上不把人們牽涉在其中的法律，從根本上說(shuō)人們不受法律的束縛。所有人員都只是從這個(gè)審判現(xiàn)場(chǎng)的觀察者的角度上來(lái)探索人與法律聯(lián)系的本質(zhì)，而沒(méi)有從作為這一審判活動(dòng)之中的一個(gè)參與者的角度進(jìn)行探索。

在審判活動(dòng)這一法律情境中，筆者想說(shuō)明的就是，我們不要把人與法的關(guān)系孤立地看，而是要想到是人在法之中①按照海德格爾的闡述，一般會(huì)把“在之中”領(lǐng)會(huì)為“在…之中”，這是傳統(tǒng)意義上的理解?！霸凇小闭f(shuō)的是一種東西在另一種東西中，好比我們說(shuō)桌子在房間之中，表現(xiàn)的是空間上的廣袤性。海德格爾稱此為范疇性質(zhì)，即“作為擺在世界‘之內(nèi)’的物，都具有現(xiàn)成存在的存在方式”。參見馬丁·海德格爾《存在與時(shí)間》，陳嘉映、王慶節(jié)合譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第66-67頁(yè)。。只有當(dāng)司法活動(dòng)由于人的“在此”對(duì)它揭示開來(lái)之際，人才能接觸在司法活動(dòng)之內(nèi)的東西——法。在這種共在關(guān)系中，法律不是沉睡的文本，而是被運(yùn)用到具體的個(gè)案中解決日常生活的糾紛，由“沉睡的法”變成“活著的法”。

2.法本質(zhì)如其所是地顯現(xiàn)

法之為法必須先作為用具②“用具”在海德格爾那里指在操勞活動(dòng)（即指人類在世的所有活動(dòng)，照著海德格爾的話說(shuō)就是，人生來(lái)就煩）中與之照面的存在者?！拔覀儼堰@種在煩忙活動(dòng)中照面的存在者稱為用具。在打交道之際發(fā)現(xiàn)是書寫用具、縫紉用具、工作用具、交通工具、測(cè)量用具?！眳⒁婑R丁·海德格爾《存在與時(shí)間》，陳嘉映、王慶節(jié)合譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1987年版，第85頁(yè)。。法作為用具的這一用具性必須首先在司法活動(dòng)中得以顯現(xiàn)，就像鋤頭的用具性只能在農(nóng)人用它來(lái)進(jìn)行鋤地之際才能顯現(xiàn)一樣。那么，只有我們?cè)谂c法打交道之際，法才會(huì)成為用具。

在司法活動(dòng)中，審判人員與法打交道，訴訟參與人員也與法打交道，首先這一打交道是法的指引性的體現(xiàn)，其次是使法依其本來(lái)所是的樣子顯現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)然，除了這兩者之外，還有“作為感知規(guī)范的法律存在，譬如法律與事實(shí)的介質(zhì)文本、法庭設(shè)計(jì)、審判儀式、法官法庭用具等”［3］42-43，所有這些也作為它們向來(lái)所是的樣子顯現(xiàn)出來(lái)。但是通過(guò)這樣的顯現(xiàn)我們還不能通曉法之為法及法的結(jié)構(gòu)。例如，某甲因偷盜而被告到法院，法院直接依據(jù)其偷盜數(shù)額的大小、行為的惡劣程度，依據(jù)刑法相關(guān)條文，定罪為盜竊罪，判刑3年以下有期徒刑。在這一司法判決中，“適合此案的規(guī)則也許是由憲法或制定法提供的，如果情況如此，法官就無(wú)需再費(fèi)力追尋了。這種對(duì)應(yīng)一經(jīng)確定，他的職責(zé)就是服從?！保?］4抑或是像韋伯所言：“在比較一般的案件中，法官所作的事無(wú)非是以早已達(dá)成共識(shí)的規(guī)范為基礎(chǔ)，蓋上他的大印罷了?！保?0］69如果是這樣的話，那么法官并不需要作太多的思考，對(duì)該相關(guān)法規(guī)的凝視時(shí)間也越短，這樣法也只是作為最最原始的關(guān)系而存在罷了，法的意義并不能展示出來(lái)。

3.法本質(zhì)的障礙性顯現(xiàn)

抽象的法律規(guī)范與現(xiàn)實(shí)總會(huì)存在差異，因此選擇成為必要，這種選擇的必要性在疑難案件中尤為明顯。在這種情形下，出現(xiàn)法律文本與個(gè)案的脫節(jié)，這在海德格爾那里被稱為“在手狀態(tài)”，但是“工具壞了，材料不適合。無(wú)論如何，在這里用具是上手了。然而，靠什么揭示出‘不合用’？”［11］90海德格爾告訴我們是要通過(guò)交往的尋視，是要通過(guò)在這一審判活動(dòng)中對(duì)該法條的觸目，正是這一觸目使得審判人員及其他相關(guān)人員開始對(duì)這條法規(guī)進(jìn)行思考，這一思考也就把其存在的指引此在的框架揭示出來(lái)，把法的“何所用”揭示出來(lái)?！翱矗╠as sehen）給予我們唯一的機(jī)會(huì)去找到與我們感知者有明顯距離的所遭際事物，它們是按一種持久的構(gòu)架和明確的界限排列起來(lái)的。取得看的成功，已不再是停留在視域的邊緣所能達(dá)到的，也不是在注視點(diǎn)中心四周譬如說(shuō)被水或霧氣籠罩著時(shí)所能達(dá)到的”［12］2。這里告訴我們的是不能僅僅再停留在法是其所是的那樣的凝視上，而是要深入內(nèi)部去考慮這條法規(guī)怎么了，制定時(shí)的背景是怎樣的，當(dāng)時(shí)的立法者的意圖是什么……于是這一看把該法規(guī)背后的一切都引出來(lái)了，連同背后的那個(gè)制定該法規(guī)的人。為此，法也需要修正，因?yàn)橛肋h(yuǎn)無(wú)法找出毛病的東西，是永遠(yuǎn)無(wú)法得到改正的。而法的這種不合目的性的糾正恰恰是在司法審判活動(dòng)本身中開啟的。當(dāng)“在應(yīng)付許多新問(wèn)題和力圖保障一個(gè)正在變化的經(jīng)濟(jì)秩序中許多新產(chǎn)生的迫切利益方面，法律不符合人們對(duì)它的期望”［5］7時(shí)，當(dāng)我們發(fā)現(xiàn)某一個(gè)案的判決不公正時(shí)，如同我們抱怨上學(xué)路上自行車壞了時(shí)，我們本身固有的能力就表現(xiàn)出來(lái)，即我們會(huì)對(duì)問(wèn)題進(jìn)行反思，在法律領(lǐng)域，尤其是在司法活動(dòng)中出現(xiàn)這種問(wèn)題時(shí)，如同前面所說(shuō)，我們會(huì)去追問(wèn)：“為什么會(huì)出現(xiàn)這樣的情形？”“法律的本意是什么？”

四、法本質(zhì)的不斷發(fā)展

“為什么法律永遠(yuǎn)處在一種流變的狀態(tài)，理由是——他們的法律關(guān)系受到調(diào)整——不斷提出新的問(wèn)題，需要用法律來(lái)解決?！保?3］301-302而“立法者對(duì)境況的規(guī)制方式完全是抽象的，而法官在作出決定時(shí)所看到的是具體的案件，并且參照了一些絕對(duì)實(shí)在的問(wèn)題，他應(yīng)當(dāng)遵循我們的現(xiàn)代組織的精神?！保?］74所以，新的法規(guī)不斷出臺(tái)，舊的法規(guī)不斷被修正，可總會(huì)有法規(guī)解決不了的問(wèn)題，于是乎再有新的法規(guī)代替舊的法規(guī)。

法律本應(yīng)是促進(jìn)人類的幸福和安全，如果法律帶來(lái)的是不安與斗爭(zhēng)，那么，這樣的法律就不是對(duì)人們的保障，而是人們的痛苦。給人們帶來(lái)痛苦的法律是不配得法律之名的。由此帶來(lái)的必然是具體法律文本的消亡，新的法律文本的誕生。法的進(jìn)步與發(fā)展，不是在人們與法的順利打交道中得到體現(xiàn)的，也不是法學(xué)家們坐在桌前苦思冥想推動(dòng)的，而是日常生活中發(fā)生的一件件具有影響性的、推動(dòng)法治進(jìn)程的疑難或重大案件的審判活動(dòng)推動(dòng)的。因?yàn)?，也只有在這一審判活動(dòng)中，人們才是寓于法律之中的，法律才是被凝視的。如同生活的意義是在生活的筑造過(guò)程中，而不是在筑造的結(jié)果中體現(xiàn)出來(lái)的一樣，法之為法也是在人們與法打交道的日常生活與具體司法審判中得到顯現(xiàn)的。

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