龍興盛

(湖南大學(xué)法學(xué)院，湖南長沙410082;長沙市中級人民法院，湖南長沙410007)

因為人類逐利與貪婪的本性，經(jīng)濟(jì)越軌行為在各種社會形態(tài)中都大量存在，在市場經(jīng)濟(jì)社會尤其如此，這時刑法對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)就顯得必要起來。樹立市場經(jīng)濟(jì)刑法干預(yù)的市民刑法觀其作用在于對刑法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)提供明確的準(zhǔn)則和導(dǎo)向，這種理念貫穿刑法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的全過程，是刑事法制基本精神的集中體現(xiàn)，對經(jīng)濟(jì)犯罪案件的審判具有重大的指導(dǎo)意義。在該文中，筆者擬從三個案例談起，來看社會形態(tài)結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致刑法功能、觀念與文化的嬗變這一背景下市場經(jīng)濟(jì)刑法干預(yù)的市民刑法觀的緣起、確立與刑事案件的審判。

一 案例介紹

案例一:何某涉嫌挪用資金案

何某系小牛公司的董事長，2007年12月，何某與他人簽訂《合作協(xié)議》約定:由其他股東共同出資2000萬元、何某所持有的專利技術(shù)出資作價878萬元成立新的投資公司。會后，其他股東先后通過匯款及匯票的方式，至2008年7月，匯到何某小牛公司2000萬元。但新公司的注冊工作，至案發(fā)時仍未開始。2008年3月和4月，何某先后從自己小牛公司的賬戶上轉(zhuǎn)出400余萬元至以其個人名義開設(shè)的股票帳戶上炒股，因所購股票崩盤，無法全數(shù)歸還其他股東，只好寫下保證，并將小牛公司的賬戶管理權(quán)移交其他股東。案發(fā)后，一審法院認(rèn)定:何某構(gòu)成挪用資金罪，判處有期徒刑4年。何某上訴后，二審發(fā)回重審。一審法院重新組成合議庭審理后，認(rèn)為:新的投資公司尚未成立，不存在新的投資公司有臨時賬戶、有資金的可能，因此何某的行為，既未侵犯新的投資公司的財產(chǎn)權(quán)，也未侵犯最高檢察院相關(guān)司法解釋中所述的“為注冊新的公司所開設(shè)的臨時賬戶”中的資金，宣告何某無罪。

案例二:金某逃稅案

2005年1月20日，被告人金某注冊成立飛騰運(yùn)輸有限責(zé)任公司。被告人金某以飛騰公司的名義按4.5%至6%收取開票費(fèi)，為從事運(yùn)輸業(yè)務(wù)的個人代開公路、內(nèi)河貨物運(yùn)輸業(yè)統(tǒng)一發(fā)票445份，代開運(yùn)輸發(fā)票的金額總計8 762 189.86元，受票單位已申報抵扣稅款613 281.11元。金某為他人代開發(fā)票后，以飛騰公司名義按規(guī)定繳納了3.3%的營業(yè)稅及附加。檢察機(jī)關(guān)以虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪起訴，法院經(jīng)審理認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人金某的行為構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪不當(dāng)。因為構(gòu)成虛開用于抵扣稅款發(fā)票罪，不但要有虛開的行為，還需要騙取稅款的目的。被告人金某為他人代開運(yùn)輸發(fā)票的行為屬于虛開行為，但是，根據(jù)本案的證據(jù)，所能認(rèn)定的事實是被告人在其他運(yùn)輸從業(yè)人員向有關(guān)單位提供了運(yùn)輸服務(wù)之后，為這些運(yùn)輸從業(yè)人員代開運(yùn)輸發(fā)票，并將3.3%的營業(yè)稅、城市維護(hù)建設(shè)稅以及教育費(fèi)附加均已繳納，其行為導(dǎo)致的后果是其他運(yùn)輸從業(yè)人員偷逃了3.3%的個人所得稅，受票單位憑運(yùn)輸發(fā)票抵扣符合法律規(guī)定。因此，被告人并無騙取稅款的目的。法院判決認(rèn)為，被告人金某犯逃稅罪，判處有期徒刑4年，并處罰金10萬元。

案例三:吳英集資詐騙案

2005年5月至2007年1月間，吳英以給付高額利息為誘餌，采取隱瞞先期資金來源真相、虛假宣傳經(jīng)營狀況、虛構(gòu)投資項目等手段，先后從林某等11人處非法集資人民幣7.7億余元，用于償付集資款本息、購買房產(chǎn)、汽車及個人揮霍等，實際詐騙金額為3.8億余元。一審判決以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。被告人吳英不服，提出上訴。浙江省高級人民法院經(jīng)重新審理后，對被告人吳英集資詐騙案作出終審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收其個人全部財產(chǎn)。

上訴三個案例均發(fā)生在市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程中，公權(quán)力均對三個經(jīng)濟(jì)行為進(jìn)行了干預(yù)，最終的結(jié)局是案例一中的何某無罪，案例二中的金某被判處較輕的罪名，案例三中的吳英免死。從形式上來看，三個案例均由司法機(jī)關(guān)依法進(jìn)行處理，案例一中的何某系因不符合挪用資金的構(gòu)成要件而被判處無罪;案例二的金某因其騙取稅款不能認(rèn)定而沒有支持檢察機(jī)關(guān)的指控;案例三中的吳英因為民間借貸背景的特殊性而沒有被立即執(zhí)行死刑。但從案件背后處理的思維來看，均體現(xiàn)了刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)從國權(quán)主義向民權(quán)主義的轉(zhuǎn)變，以及刑罰理念由國家刑法轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻裥谭ā?/p>

二 市民刑法的確立與發(fā)展

“市民刑法是對刑法的重新定位，它以人身自由、人格尊嚴(yán)、權(quán)利平等、權(quán)力均衡、契約自由等為基礎(chǔ)，注重刑法的人權(quán)保障功能，并在罪刑法定的基本框架下構(gòu)建刑法的價值觀?！保?］在西方刑法史上，市民刑法是由刑事古典學(xué)派確立的?！柏惪ɡ麃喸谂険粢宰镄躺脭酁樘卣鞯姆饨▽Ｖ菩谭ê?，確立了以罪刑法定為中心的市民社會的刑法原則。費(fèi)爾巴哈則明確提出了市民刑法的概念，并將無法律即無犯罪，無法律既無刑罰視為市民刑法的要義?？梢哉f西方市民刑法的構(gòu)建之路實際上就是平等、自由、人權(quán)、正義等啟蒙思想在刑法中的確立和發(fā)展之路?！保?］那么，在我國，市民刑法觀的產(chǎn)生與發(fā)展經(jīng)歷了怎樣一個過程?會對司法產(chǎn)生怎樣的影響?又與經(jīng)濟(jì)刑法的社會本位原則有什么關(guān)聯(lián)呢?

(一)市民刑法在我國的產(chǎn)生與確立

新中國建國以來，在傳統(tǒng)的刑法思維下刑法是專政的工具。這體現(xiàn)在刑法對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)方面，刑法也是極力維護(hù)著社會主義經(jīng)濟(jì)制度，強(qiáng)調(diào)的是單方面的犯罪鎮(zhèn)壓的功能，如對投機(jī)倒把行為用刑法予以嚴(yán)懲。而隨著我國從傳統(tǒng)社會進(jìn)入現(xiàn)代社會，刑法的功能、目的均發(fā)生了一定的變化，一些新的刑法理念得以倡導(dǎo)并在司法實踐中得以貫徹，尤為顯著的是刑法思想從國權(quán)主義向民權(quán)主義的嬗變，刑法由國家刑法轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻裥谭??！皣鴻?quán)刑法時代，突出的是刑法的社會保護(hù)功能……而在民權(quán)刑法中，刑法不僅限制公民行為，更重要的是用來限制國家刑罰權(quán)，具有政治國家與市民社會的某種契約性。正是這種契約性，使民權(quán)刑法獲得了正當(dāng)性，使民權(quán)刑法建立在憲政基礎(chǔ)之上，也使作為法治國刑法的民權(quán)刑法在性質(zhì)上根本區(qū)別于專制社會的國權(quán)刑法。也即，在民權(quán)刑法中，其不僅注重保護(hù)社會，而且同時也注重人權(quán)保障?！保?］在市民刑法思維下，民生是刑法的立論基礎(chǔ)，刑法對市場干預(yù)的基本價值取向是民本位與社會本位，而并非傳統(tǒng)的國家本位?！吧鐣疚坏膬r值觀確立了社會的獨(dú)立意義，注重對社會機(jī)能與結(jié)構(gòu)的分析，由此塑造了刑事實證學(xué)派的人文品格?！保?］

市民刑法觀的產(chǎn)生與市民社會的構(gòu)建是密不可分的。我國市場經(jīng)濟(jì)從上世紀(jì)七十年代末起步，經(jīng)歷了三十余年的發(fā)展，逐步建立了趨向成熟的市場經(jīng)濟(jì)體制。隨著經(jīng)濟(jì)體制的變革，社會的變革也隨之發(fā)生，市民社會悄然崛起。連鎖反應(yīng)是，社會結(jié)構(gòu)的變遷導(dǎo)致了刑法觀念與刑法思想的嬗變，市民刑法觀在這種背景下產(chǎn)生了。不過由于政治國家在當(dāng)前社會結(jié)構(gòu)形態(tài)下還頑固地存在，“在中國傳統(tǒng)刑法文化中，國家主義的色彩極為濃厚，這是中國傳統(tǒng)社會國家權(quán)力觀念發(fā)達(dá)的必然產(chǎn)物，由此使得傳統(tǒng)的刑法文化以國家利益和社會秩序的穩(wěn)定為最高價值，并且形成重刑主義的刑法思想”［5］，市民社會并沒有全面確立，在二元社會中市民刑法觀同樣沒有全面確立。但不同于刑法對其他領(lǐng)域的干預(yù)，在刑法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)過程中，確立并堅持市民刑法觀是市場經(jīng)濟(jì)的基本要求。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度考量，刑法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)最大限度地使社會整體經(jīng)濟(jì)效率最大化，而不是讓刑法成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的絆腳石，通俗地講，刑法為經(jīng)濟(jì)要保駕護(hù)航，而非綁架經(jīng)濟(jì)。二元社會中暫不奢望市民刑法觀全面確立，至少應(yīng)當(dāng)在刑法干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)過程中也就是經(jīng)濟(jì)刑法中全面確立，這也是法治國與市場經(jīng)濟(jì)的基本底線。

(二)市民刑法觀在現(xiàn)有立法與司法過程中的體現(xiàn)

已故知名刑法學(xué)者馬克昌先生主張我國的刑法應(yīng)該從國家刑法轉(zhuǎn)變?yōu)槭忻裥谭?，從?qiáng)調(diào)國家權(quán)威轉(zhuǎn)向強(qiáng)調(diào)保障公民人權(quán)［6］。應(yīng)該說，在經(jīng)濟(jì)刑法的立法過程中貫徹了市民刑法觀。97刑法以后，雖然我國通過了八個刑法修正案，增設(shè)了大量的經(jīng)濟(jì)犯罪，擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)犯罪圈。但某些罪名不過是原來已有罪名的細(xì)化，經(jīng)濟(jì)犯罪的整體刑罰幅度進(jìn)一步降低而不是提高。另一方面，最高人民法院指導(dǎo)各地法院出臺了新的財產(chǎn)犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，這些數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)一方面將入罪的門檻提高，另一方面將“數(shù)額巨大”或“情節(jié)嚴(yán)重”的起點(diǎn)提高，因而一方面將一部分經(jīng)濟(jì)違法行為排除在刑法規(guī)制之外，另一方面將入罪的經(jīng)濟(jì)違法行為整體刑罰幅度降低。比如從2012年5月1日起湖南省將職務(wù)侵占的“數(shù)額較大”起點(diǎn)由一萬元提高到二萬元，挪用資金“數(shù)額較大”起點(diǎn)由二萬元提高到三萬元。

市民刑法思想在司法實務(wù)層面上也得到了確立與發(fā)展，如最高人民法院明確要求對非法經(jīng)營罪適用刑法第二百二十五條第(四)項“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，如果系法律法規(guī)沒有明文規(guī)定的情形，應(yīng)當(dāng)層報最高人民法院的批準(zhǔn)。根據(jù)最高法院的要求，對諸如非法經(jīng)營黑的士、非法經(jīng)營保安業(yè)務(wù)等行為如果要以非法經(jīng)營罪定罪處罰，應(yīng)當(dāng)經(jīng)最高人民法院同意批準(zhǔn)。如同死刑復(fù)核權(quán)上受最高人民法院限制和減少了死刑的適用一樣，此舉限制和減少了非法經(jīng)營罪的適用，防止了公權(quán)力對經(jīng)營活動的恣意介入，是市民刑法思想在刑事審判過程中的落實與體現(xiàn)。

回到文頭的案例，對于何某涉嫌挪用資金案而言，刑法最終沒有干預(yù)，雖然公安機(jī)關(guān)動用刑事手段干預(yù)了經(jīng)濟(jì)糾紛，但最終司法未能確認(rèn)，由此看出司法將國家對市場經(jīng)濟(jì)的干預(yù)限制在一定的范圍;而從金某逃稅案和吳英集資詐騙案來看，國家雖對兩者的行為進(jìn)行了刑法干預(yù)，最終金某輕罪輕判，吳英也沒有判處死刑立即執(zhí)行，司法也將國家干預(yù)限制在一定的深度。三則案例在一定程度上體現(xiàn)了國家在干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的廣度和深度上的市民刑法觀。

(三)市民刑法與經(jīng)濟(jì)刑法的社會本位原則

經(jīng)濟(jì)刑法的社會本位原則是筆者借鑒經(jīng)濟(jì)法的社會本位原則提出的一個概念，是指經(jīng)濟(jì)刑法要以社會公共利益作為法律立法、執(zhí)法與司法的出發(fā)點(diǎn)。社會本位原則強(qiáng)調(diào)法律的終極目的是促進(jìn)社會的共同利益與人民的福祉，謀取人類的共同安全，提高全社會的公共福利，凸顯以民為本的價值觀。西塞羅說，人民的幸福是最大的法，那么，社會本位原則正是這一法律名言的運(yùn)用，體現(xiàn)出法律從國權(quán)主義向民權(quán)主義的嬗變［7］。

國家刑法就是以國家為中心價值取向，國家利用法實現(xiàn)其政治統(tǒng)治，建立和維護(hù)有利于統(tǒng)治階級利益的秩序;而市民刑法以人民的最大幸福為中心價值取向，追求由人民組成的社會公共總體利益的最大化，注重人類社會整體發(fā)展的均衡，保障社會整體效率的提升，這種以人民總體權(quán)利為價值取向的法就是民權(quán)主義。社會本位的法制，超越統(tǒng)治階級的國家利益與狹隘的個人利益，而關(guān)注真正的社會利益，其固有的基本價值取向是以民為本。法的社會本位性是國權(quán)主義法向民權(quán)主義法轉(zhuǎn)變后的固有特性，刑法的社會本位原則與市民刑法是一對孿生兄弟。

三 市場經(jīng)濟(jì)刑法干預(yù)社會本位原則的司法適用

市民刑法理念要求減少經(jīng)濟(jì)違法行為入罪的趨勢?！皬母旧蟻碚f，各種經(jīng)濟(jì)關(guān)系與經(jīng)濟(jì)矛盾還是通過市場的自發(fā)調(diào)整得以解決，過分嚴(yán)厲的刑罰與市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在邏輯是矛盾的?！保?］對于越軌的經(jīng)濟(jì)違法行為，社會管制的方式有民事法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、刑法等諸多法律手段。按照刑法的謙抑性原則，刑事手段只在不得已的時候才對經(jīng)濟(jì)違法行為進(jìn)行規(guī)制，所以在對經(jīng)濟(jì)違法行為入罪之時，應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎。市場刑法理念下，只有其他法律責(zé)任不能有效規(guī)制經(jīng)濟(jì)違法行為的情況下，才能將經(jīng)濟(jì)違法行為入罪。但在現(xiàn)有犯罪圈與刑罰量既定的情況下，通過司法貫徹市民刑法顯得尤為必要。市民刑法也只有在司法適用中得到徹底的貫徹才有生命力。

(一)對經(jīng)濟(jì)犯罪的非刑罰處罰或輕緩刑罰

法院系刑事程序的最后一環(huán)，在經(jīng)濟(jì)犯罪案件中貫徹市場刑法觀具體表現(xiàn)為:對于法律沒有明文規(guī)定即使具有社會危害性的經(jīng)濟(jì)行為以無罪論處;對情節(jié)顯著輕微的經(jīng)濟(jì)違法行為宣告無罪，對輕微的經(jīng)濟(jì)犯罪免予刑事處罰;對經(jīng)濟(jì)犯罪選擇寬緩的刑種。就該文的案例一而言，何某挪用其他股東的資金對其他股東的權(quán)益確實造成了侵害，但該經(jīng)濟(jì)違法行為完全可以通過民事訴訟的途徑來解決，如其他股東主張民法上的締約過失責(zé)任、違約責(zé)任或其他民事責(zé)任。法院最終對何某判處無罪是市場干預(yù)經(jīng)濟(jì)市場刑法觀的結(jié)果。

(二)對經(jīng)濟(jì)犯罪注重罰金刑的適用

在西方國家，罰金刑的作用與重要性沒有人再質(zhì)疑。罰金刑在懲治經(jīng)濟(jì)犯罪過程中，可發(fā)揮巨大的作用:罰金刑剝奪罪犯的經(jīng)濟(jì)利益，具有更大的威懾功能;罰金刑可以避免短期自由刑交叉感染的弊端;罰金刑還可以增加國家財政收入，增加社會共同福利?！霸S多經(jīng)濟(jì)學(xué)家和Becker一樣反對適用監(jiān)禁刑，因為其執(zhí)行成本遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于罰金的執(zhí)行成本。Posner也認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)犯罪的案件中，與所耗甚巨的監(jiān)禁刑相比，高額罰金明顯是更好的威懾手段?！保?］罰金刑雖然優(yōu)點(diǎn)頗多，國外也沒有太多爭議，但在國內(nèi)而言，罰金刑遭受非議不少。國外連罰金刑易科制度都已常態(tài)化，國內(nèi)對罰金刑附加刑的適用都心存芥蒂，確實值得反省。

(三)對經(jīng)濟(jì)犯罪嚴(yán)格限制死刑的適用

死刑應(yīng)該算得上是人類最糟糕的法律制度。大多數(shù)學(xué)者均認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)廢除死刑。如果說要逐步廢除死刑的話，那么在經(jīng)濟(jì)犯罪中完全可以廢除死刑。刑法修正案八對13個經(jīng)濟(jì)性非暴力犯罪取消死刑，代表了對經(jīng)濟(jì)犯罪廢除死刑的趨勢。如果立法暫時還做不到完全廢除經(jīng)濟(jì)犯罪的死刑，那么司法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格對死刑的適用作出限制，慎殺、少殺。經(jīng)濟(jì)犯罪侵犯的是財產(chǎn)利益或者國家經(jīng)濟(jì)管理秩序，如果對這類犯罪施以極刑，會導(dǎo)致原本寬松的經(jīng)濟(jì)環(huán)境受到抑制，市場主體的活躍性也會受到制約，從社會層面來看，對經(jīng)濟(jì)犯罪適用死刑的代價超過其威懾產(chǎn)生的效益。比如就吳英案件來看，對吳英適用死刑就會對潛在的集資詐騙者產(chǎn)生更大的威懾嗎?沒有人敢做出實證的肯定回答。吳英集資案有其存在的社會基礎(chǔ)，也就是民間借貸的生存問題，國家更應(yīng)該從制度層面上引導(dǎo)民間借貸，規(guī)范民間借貸，消除集資詐騙的土壤，而不能以國家的利益為出發(fā)點(diǎn)，一殺了之。這時刑法的干預(yù)就應(yīng)當(dāng)貫徹市民刑法觀，從市民刑法思想出發(fā)，怎么樣都得不出應(yīng)對吳英適用死刑立即執(zhí)行的結(jié)論。

［1］杜寶慶.市民刑法的價值理念分析［J］.暨南學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2007，(6).

［2］姚建龍.論刑法的民法化［J］.華東政法學(xué)院學(xué)報，2001，(4).

［3］劉憲權(quán)，吳允鋒.改革開放的深入與刑法新理念的建立［A］.2008年度上海市社會科學(xué)界第六屆學(xué)術(shù)年會文集(年度主題卷)［C］.上海:上海人民出版社，2008.

［4］陳興良.刑法的人性基礎(chǔ)［M］.北京:中國方正出版社，1999.

［5］陳興良.法治國的刑法文化——21世紀(jì)刑法學(xué)研究展望［J］.人民檢察，1999，(11).

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［7］鄭鵬程，龍興盛.論社會本位原則在經(jīng)濟(jì)刑法中的確立與適用［J］.湘潭大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2012，(5).

［8］陳興良.刑事政策視野中的刑罰結(jié)構(gòu)調(diào)整［J］.法學(xué)研究，1998，(6).

［9］［瑞典］漢斯·舍格倫，約蘭·斯科特.經(jīng)濟(jì)犯罪的新視角［M］.陳曉芳，廖志敏，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2006.