○林湧

（福建嘉鎧律師事務(wù)所 福建 廈門 361000）

自2009年10月30日首批28家創(chuàng)業(yè)板公司掛牌上市，當天，資本市場上立即造就了72名億萬富翁，藏身于這28家創(chuàng)業(yè)板上市公司之中的20家私募股權(quán)投資基金平均回報率高達5.76倍，最高回報率超過了30倍，私募股權(quán)投資基金以其驚世駭俗的開山之作開始登陸中國資本市場，進入大眾的眼簾，越來越多的投資人以及普通的老百姓開始關(guān)注和參與這種投資形式。

一、私募股權(quán)投資基金的概念

所謂“私募股權(quán)投資基金”（Private Equity，簡稱PE）從字面上理解，相對于“公募”而言，是通過非公開的要約形式，向少數(shù)的機構(gòu)或者個人投資者募集資金，建立一個資金池，然后向有發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)進行股權(quán)投資，在該企業(yè)價值升值后，通過被投資企業(yè)上市、并購轉(zhuǎn)讓或者管理層回購等方式退出該投資企業(yè)，從而獲利的金融活動。

與“公募”資金相比，私募基金不能通過媒體、刊物進行宣傳，也不能為了募集資金而召開新聞發(fā)布會、以公開方式召開說明會或向不特定的大眾群體發(fā)放宣傳資料，只能以非公開的方式向少數(shù)有投資實力的機構(gòu)或特定的投資者進行宣傳說明，完成資金的募集。正是由于“私募股權(quán)投資基金”的“私募特性”，導(dǎo)致其與“民間借貸”、“非法集資”在概念與行為上存在容易混淆的法律界限，對于擬參與私募股權(quán)投資的投資人，必須分清“私募股權(quán)投資”與“民間借貸”、“非法集資”的法律界限，以免陷入非法行為的泥坑，承擔(dān)資金損失的風(fēng)險甚至承擔(dān)刑事責(zé)任。

二、私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架

私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架最常見的是公司型構(gòu)架和有限合伙型構(gòu)架。

1、公司型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架

公司型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架下，一個基金就是一個有限責(zé)任公司，基金的出資人（或稱投資人）就是這個有限責(zé)任公司的股東。按照《公司法》的規(guī)定，出資人享有股東的權(quán)利，承擔(dān)股東的義務(wù)，所謂的“私募股權(quán)投資基金”實際上就是一個有限責(zé)任公司。

2、有限合伙型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的組織構(gòu)架，最初誕生于美國的20世紀70年代，到80年代，有限合伙型私募股權(quán)投資基金總規(guī)模已占美國各類私募資金的80%，在我國，有限合伙型私募股權(quán)投資基金始于2007年6月1日生效的《合伙企業(yè)法》，在此之前沒有這種法律形式的經(jīng)濟主體。有限合伙的基金形式中，合伙人分為有限合伙人和普通合伙人兩類，有限合伙人以其出資額為限對合伙企業(yè)承擔(dān)有限責(zé)任，普通合伙人則要對合伙企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。有限合伙型私募股權(quán)投資基金中，根據(jù)承擔(dān)責(zé)任的不同性質(zhì)，基金的出資人以有限合伙人身份存在，以其出資額（或稱購買的基金份額）為限，承擔(dān)有限責(zé)任，不參與基金的日常運作和管理；而基金管理人作為普通合伙人管理基金、運作基金，對基金的債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。

三、私募股權(quán)投資基金的運作模式

私募股權(quán)投資基金的運作與公募基金的運作相似，私募股權(quán)投資基金也需要由基金管理公司來運作，只是在運作的責(zé)、權(quán)、利的分配上有所不同，私募股權(quán)基金的管理公司擁有更大的自主權(quán)、更大的經(jīng)濟利益，同時也要承擔(dān)更大的法律責(zé)任。

1、公司型私募股權(quán)投資基金的管理運作模式

對于公司型私募股權(quán)投資基金的管理運作，基金管理公司可以兩種方式管理基金、運作基金，一種是由基金管理公司向被管理的“公司型私募股權(quán)投資基金”派駐董事，以公司董事身份成為“公司型私募股權(quán)投資基金”的高級管理人員，直接參與基金公司的投資管理，被派駐的董事有特別的表決權(quán)，甚至可以行使“一票否決權(quán)”。另一種是由“公司型私募股權(quán)投資基金”以簽訂委托管理協(xié)議的形式委托基金管理公司實施管理，類似于信托管理的形式。

2、有限合伙型私募股權(quán)投資基金的管理運作模式

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的管理運作，目前通行的做法是由基金出資人以有限合伙人身份出資，以其出資額為限對私募股權(quán)投資基金承擔(dān)有限責(zé)任，這部分出資大約占基金總規(guī)模的99%，基金管理人作為普通合伙人管理基金、運作基金，同時對基金承擔(dān)無限連帶責(zé)任，基金管理人的出資約占基金總規(guī)模的1%。

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的優(yōu)勢之一：所有權(quán)與管理權(quán)的充分分離。基金管理公司的出資相對于整個基金規(guī)模來說是很小的，通常只占1%，但基金管理公司卻擁有投資決策的充分話語權(quán)，出資達到99%的基金投資人通常不過問基金的運作情況，這是基于對基金管理公司專業(yè)能力的充分信任，這樣的結(jié)構(gòu)使基金的所有權(quán)與基金的經(jīng)營權(quán)充分分離，有利于基金高效率地運作，這一點是公司型的私募股權(quán)投資基金所不能比擬的。

有限合伙型私募股權(quán)投資基金的優(yōu)勢之二：靈活的融資結(jié)構(gòu)，有限合伙型私募股權(quán)投資基金允許協(xié)議出資，可以通過合伙協(xié)議的約定，在基金管理公司選擇好擬投資的項目之后，再根據(jù)擬投資項目所需的資金規(guī)模由全體出資人按認購基金份額的比例出資，避免了資金的閑置損失，這一點也是公司型的私募股權(quán)投資基金無法做到的。按《公司法》的規(guī)定，公司型的私募股權(quán)投資基金首期出資至少占注冊資本的20%，以后各期出資的時間均有明確規(guī)定，最長不得超過兩年，每一次出資均需由會計師事務(wù)所出具驗資報告，且必須辦理工商登記變更手續(xù)，整個過程相當繁瑣，而且增資相對容易，減資的手續(xù)就更麻煩了，不僅需要公告，還要進行涉稅審計，這些規(guī)定都不利于基金靈活運作，所以對比上述兩種組織構(gòu)架，筆者更看好有限合伙型私募股權(quán)投資基金形式。

四、私募股權(quán)投資基金的法律界限辨析

私募股權(quán)投資基金的完整運作過程包括：資金募集、資金投入、資金管理、資金退出四個階段，其中資金募集是私募股權(quán)投資基金能否順利組建的關(guān)鍵問題，也是法律風(fēng)險的高發(fā)階段，一旦操作不當，極易演變?yōu)槊耖g借貸，甚至?xí)萑敕欠Y或集資詐騙的法律漩渦，不可自拔，不僅要承擔(dān)民事責(zé)任，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，為了合法運作私募股權(quán)投資基金就必須了解“民間借貸”的合法界限以及“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”的構(gòu)成要件。

1、“民間借貸”與“高利貸”的法律界限

從法律意義上說，所謂“民間借貸”是指自然人之間、自然人與其他經(jīng)濟組織之間，自然人將資金的使用權(quán)讓渡給另一方，另一方按約定利率支付利息并到期返還本金的一種民事法律行為。民間借貸本身并不違法，在某些經(jīng)濟發(fā)達的地區(qū)，民間借貸甚至是中小微企業(yè)的重要融資渠道，在一定程度上解決了部分社會融資需求，增強了經(jīng)濟運行的自我調(diào)整和適應(yīng)能力，促進了多層次信貸市場的形成與發(fā)展，按現(xiàn)行的法律規(guī)定，同期銀行貸款利率4倍以內(nèi)的利率約定受法律保護，超過同期銀行貸款利率4倍的利率約定不受法律保護，超過這一標準的高息借貸就是我們通常所說的“高利貸”，這部分高出合法約定的利息不受法律保護。此外，現(xiàn)行法律對于民間借貸的資金用途也做出了禁止性的規(guī)定：對于因賭博、吸毒等違法犯罪活動而形成的民間借貸關(guān)系或者出借人明知借款人是為了進行上述違法犯罪活動而形成的民間借貸關(guān)系，依法不予保護。

2、私募股權(quán)投資基金與“民間借貸”法律界限

“民間借貸”與私募股權(quán)投資基金在資金籌集過程中有兩個顯著的區(qū)別，一是主體不同：民間借貸法律關(guān)系中，資金的使用方或稱為資金的借入方是不特定的主體，即所有的自然人以及公司、企業(yè)等經(jīng)濟組織都可以成為民間借貸的一方主體，但私募股權(quán)投資基金籌集資金的主體只能是依法登記注冊的公司型或合伙型私募股權(quán)投資基金，其他任何企業(yè)或自然人不得以私募股權(quán)投資基金的形式籌集資金；區(qū)別之二是對于資金使用成本的約定不同，民間借貸均事先約定資金成本，并且資金成本即利率是相對固定的，不隨資金使用效率而相應(yīng)變化，無論資金的使用效率是高是低，是盈是虧，資金利率不變。合法運作的私募股權(quán)投資基金不得與投資人約定資金成本，即不得向投資人承諾固定回報，投資人的投資回報與資金的使用效率密切相關(guān)，資金使用效率是高是低，是盈是虧直接影響著私募股權(quán)投資基金投資人的投資回報，也直接影響著基金管理公司的管理報酬，當然，為了保障基金管理公司在獲得最終管理報酬之前的正常運作，基金管理公司可以根據(jù)所管理的基金規(guī)模按季度提取不高于2.5%的基金管理費。

3、私募股權(quán)投資基金與“非法集資”的法律界限

通常所說的“非法集資”就是指違反《中華人民共和國刑法》第一百七十六條所規(guī)定的“非法吸收公眾存款罪”，即指違反國家金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。具體表現(xiàn)為以下幾種情形：未經(jīng)有關(guān)部門依法批準，包括沒有批準權(quán)限的部門批準的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準集資，即集資者不具備集資的主體資格；向社會不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會公眾，而不是指特定少數(shù)人；承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，并且往往是高出市場行情的超額回報。

綜上，“非法集資”的兩個重要特征就是籌資主體的違法性以及籌資對象的不特定性，當然，為了保證能夠集資成功，非法集資者往往會以高額的、固定的回報作為誘餌，引誘投資者上當受騙。

私募股權(quán)投資基金要保證其設(shè)立的合法性，關(guān)鍵點在于，資金募集過程中不得“吸收公眾存款”，不得向不特定的對象籌集資金。所謂“公眾存款”是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個人或者是特定的人群，則不能認為是公眾存款。只有經(jīng)過人民銀行批準的金融機構(gòu)才有權(quán)利吸收公眾存款，其他任何個人和機構(gòu)均不得吸收公眾存款。因此，私募股權(quán)投資基金的籌集過程切不可采取公開宣傳的方式，也不可向不熟悉的不特定人群募集資金，而只能非公開地向有限的機構(gòu)投資者和個人投資者進行募集，否則就會演變?yōu)椤胺欠Y”，從而承擔(dān)“非法吸收公眾存款”的刑事罪責(zé)。

4、私募股權(quán)投資基金與“集資詐騙”的法律界限

除了要分清私募股權(quán)基金與“民間借貸”、“非法集資”的法律界限，還需要防止“集資詐騙”魚目混珠。所謂的“集資詐騙罪”是指違反《中華人民共和國刑法》第一百九十二條，以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。構(gòu)成集資詐騙罪的行為人在客觀方面表現(xiàn)為如下情形：有實施非法集資的行為；非法集資是通過使用詐騙方法實施的。所謂使用詐騙方法，是指行為人以非法占有為目的，編造謊言，捏造或者隱瞞事實真相，騙取他人的資金的行為。在實踐中，使用詐騙方法非法集資行為主要是利用公眾缺乏投資知識，采用了隱瞞真相或虛構(gòu)事實的方法，虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。近年來，有不少犯罪分子披著“私募股權(quán)投資基金”的外衣，以高額回報為誘惑，虛構(gòu)投資項目，欺騙投資人，以達到非法占有資金的目的。作為投資者應(yīng)當學(xué)會明辯真假，不要因為受高額回報的誘惑，將資金投向集資詐騙的騙子手中，合法運作的私募股權(quán)投資基金既不能承諾固定回報也不可能承諾高額回報率，這是區(qū)分“集資詐騙”和“私募股權(quán)投資基金”的法律界限。

[1]項先權(quán)、唐青林：私募股權(quán)投資基金實戰(zhàn)操作與法律實務(wù)文本[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2008.

[2]金華、宋煥政、成理：私募股權(quán)投資基金[M].湘潭大學(xué)出版社，2011.