元小勇

(中共江西省委黨校 法學教研部，江西 南昌 330003)

中共十八大報告提出了法治思維這一重要概念。十八大報告非常明確地指出：“提高領(lǐng)導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力?！狈ㄖ嗡季S實質(zhì)上就是運用法治價值來進行學習、研究的思維方法，是法治價值在人們思維形態(tài)中形成的思維定勢，并進而形成指導人們行為的思想、觀念和理論。法治思維作為思維方式的一種，最主要的特點就在于它是由法治價值所主導的。法治價值是人們在法治的實踐中逐漸形成的、關(guān)于法治價值的規(guī)律性的認識。商法思維，是法治思維在商法領(lǐng)域的具體化的表現(xiàn)，是運用商法價值來認識商事、商法的思維方法，是商法價值在人們思維形態(tài)中形成的商法思維定勢，并由此產(chǎn)生指導有關(guān)商法的立法、司法、實踐的思想、觀念和理論。

一、商法思維產(chǎn)生的客觀歷史基礎(chǔ)

商法思維的產(chǎn)生與商法的產(chǎn)生緊密相關(guān)。一部商法產(chǎn)生的歷史，就是商法思維產(chǎn)生的歷史。中世紀歐洲的商事實踐，導致了商法逐漸的形成、發(fā)展、成熟，從而導致了商法思維的形成。

中世紀商人們最偉大之處就在于，他們根據(jù)自己的意愿創(chuàng)造了自己的法律?！皻W洲在混亂的10世紀后的復興，一個重要的方面，就是城市和一個生意和商業(yè)階層的出現(xiàn)和發(fā)展。這一發(fā)展，為歐洲從一種鄉(xiāng)村的農(nóng)業(yè)社會演化到一種城市的工業(yè)化社會，奠定了基礎(chǔ)；而且，這一演化后來還具有了全球化的意義?！盵1](P324)早期貿(mào)易制度指的是10世紀以前存在的商業(yè)慣例和商事習慣法，主要是圍繞集市的需要形成的集市交易慣例和集市管理法律制度?！霸诰o接著的11、12世紀中，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)迅速擴展，城市的規(guī)模和數(shù)量急劇地增大和增加。同時，還出現(xiàn)了一個新的職業(yè)商人階級，他們在鄉(xiāng)村和城市從事大規(guī)模的商業(yè)交易?！盵2](P406-407)

“11世紀晚期、12世紀和13世紀早期，西方商法獲得了作為一種結(jié)合了各種原則、概念、規(guī)則和程序的體系的特性?！盵2](P424)許多商事法律制度，在那時得以創(chuàng)立?！敖谭w系的結(jié)構(gòu)性要素如果不是絕大多數(shù)形成于這個時期，那么至少也有許多是形成于這個時期?！盵2](P426)

商人階層為了擺脫封建宗教勢力的束縛，爭取自由和集團利益，逐漸結(jié)合起來組成了商人的自治組織，它不僅僅協(xié)調(diào)商人之間的利益，并且還享有制定自治規(guī)約的權(quán)利和對商人糾紛進行裁判的權(quán)利。商人將歷史與現(xiàn)實的的商事規(guī)則與交易慣例加以完善。商法已經(jīng)形成了一種新的體系。在這個體系里，商法的各種權(quán)利義務(wù)表現(xiàn)得更加客觀、準確、統(tǒng)一普遍，專門的成文商事文件的不斷產(chǎn)生以及其最早在程序上和實體上規(guī)定的權(quán)利的互惠性，誠信原則、共同人格原則也成為后世商法最基本的原則。商事法院對商事裁判的公共性，都使得商人對于商事事務(wù)享有了自主權(quán)，并且隨著商法的發(fā)展這種自主性越來越強。商事法最終無法融入封建法和教會法，而只能以習慣法和自治法的面目出現(xiàn)。商人法的產(chǎn)生和發(fā)展，貫穿著商人實事求是、務(wù)實創(chuàng)新和自治自律的精神。商人這個市民階層在形成的過程中，在與封建制度不斷的妥協(xié)與斗爭中形成了一種團結(jié)、追求自由貿(mào)易、要求自治平等的思想。這是與貿(mào)易的不斷發(fā)展有密切聯(lián)系的。

伯爾曼教授歸納了中世紀的商人法。商人法包括：1.動產(chǎn)與不動產(chǎn)(土地和附屬土地的固定物)法截然分離；2.承認誠信的動產(chǎn)買主的權(quán)利優(yōu)先于真正的所有者的那些權(quán)利；3.更換了較古老的貨物交付要求，以便用一種象征性方法轉(zhuǎn)移所有權(quán)，即通過移交運輸單據(jù)或其他單據(jù)來轉(zhuǎn)移所有權(quán)(和損失或損害的風險)；4.創(chuàng)立了一種獨立于所有權(quán)的動產(chǎn)占有權(quán)；5.承認非正式的動產(chǎn)買賣口頭協(xié)議的有效性；6.引入一種以契約價格和市場價格之間的差價為基礎(chǔ)的，對未交付貨物的損害的客觀估量標準，隨之還引入對違反某些類型契約的定額罰款制度；7.產(chǎn)生了諸如匯票和本票這樣的商業(yè)票據(jù)，將它們轉(zhuǎn)變?yōu)樗^的無因契約，可以獨立地提起訴訟；8.創(chuàng)立了匯票和本票的可轉(zhuǎn)讓性概念，據(jù)此，誠信的受讓人有權(quán)從出票人或立據(jù)人那里獲得支付，即使后者對原持票人做出了某些抗辯(如抗辯其欺詐)也如此；9.創(chuàng)立了動產(chǎn)抵押權(quán)；10.產(chǎn)生了一種破產(chǎn)法，它考慮的是一種復雜的商業(yè)信用體系的存在；11.產(chǎn)生了提單和其他運輸單據(jù)；12.擴大了古希臘-羅馬的海上借貸，并創(chuàng)立了以對貨物的留置權(quán)或以船舶本身的股份作為擔保的冒險借貸，以此作為資助和保證商人的海上買賣的手段；13.用比較集體主義的合伙概念取代了比較個人主義的希臘——羅馬的合伙概念；14.產(chǎn)生了類似于一種股份公司的聯(lián)營，每一個投資者的責任限于他投資的數(shù)額；15.創(chuàng)立了各種商標和專利；16.以保證書和其他擔保形式擔保的流動公共貸款；17.產(chǎn)生了儲蓄銀行業(yè)務(wù)。

中世紀商法的歷史發(fā)展，清晰地表明了商法與生俱有的特質(zhì)：平等、自治、專業(yè)、安全、高效、便捷、團體性、追求平等、不斷創(chuàng)新發(fā)展、鼓勵追求財富利益等等。這些商法的特質(zhì)給后世的商法打上了深刻的烙印，進而影響了商法思維的形成。

二、商法思維的具體內(nèi)容

商法思維是商法的價值、理念在人們思維中所形成的思維定勢，是認識、研究、實踐商法的方法論，它具有與其他法律部門相區(qū)別的特質(zhì)。商法思維具體有以下幾個方面內(nèi)容：

(一)自治化。

商法自治與民法自治具有相同點，又有不同點。商法自治具有私法自治的一般性、共同性的特點，因為它是私法的一個部分，又具有與私法中的民法的不同的特點。商法起源于中世紀的歐洲的商人自治、行會自治，有自己獨特的產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)、政治基礎(chǔ)。商法是在商人與封建主、教會勢力作斗爭的基礎(chǔ)上逐漸形成的。商法的自治具有以下一些特點：

第一，商法自治是整個的商主體的自治。作為商人的整體而言，歷史地就具有以商法為界限，不愿意公權(quán)力過多地干預商事、行業(yè)，介入商事領(lǐng)域。公權(quán)力應尊重商法特性，能夠由市場解決的事情，盡量交給市場、商主體自行解決。

第二，商法自治是商事領(lǐng)域中的自治，區(qū)別于一般民事自治。商事領(lǐng)域中，商人一般具有商事經(jīng)營能力，具有較強的專業(yè)能力，因此，商人之間達成的自治，在沒有違反強制性法律規(guī)范的條件下，應該盡量認可他們之間達成的協(xié)議的效力及所達成的商事的安排，公權(quán)力不應動輒否認商事協(xié)議的效力。例如，商人之間關(guān)于合同的責任的約定、私募股權(quán)基金與融資方的“對賭協(xié)議”等等，就是體現(xiàn)了商法自治，公權(quán)力應該給予最大的尊重。

第三，商事立法應該盡可能貫徹商法自治化的商法思維。我國商事立法已經(jīng)取得了長足的進步，例如公司法的修改，就較好地貫徹了商法自治的原則，給予了商主體較充分的自治的權(quán)利。但是，還有不少商法單行法束縛了商主體的商法自治，違背了客觀規(guī)律，不利于有效地調(diào)整、規(guī)范特定的商事關(guān)系。

(二)公平化。

關(guān)于公平的討論永遠都沒有止境?！霸诿癖姾蜕倘搜壑?，公平的含義不盡相同。在民眾眼中，公平具有很強的社會倫理;在商人眼中，公平更多地是經(jīng)濟公平。民眾的社會公平觀更多地表現(xiàn)為平均主義，商人的公平主要是機會平等和平等保護?！盵3]

的確，公平有諸多含義。商法的公平主要體現(xiàn)為經(jīng)濟公平、機會公平。機會公平就是商人在機會面前人人平等，由商人自行選擇是否參與交易，自行承擔交易的結(jié)果。結(jié)果可以不對等，或者很不對等，例如上述的私募股權(quán)基金與融資方的“對賭協(xié)議”的結(jié)果，就可能導致參與的某方結(jié)果很不對等。在司法實踐中，對于特定商事案件的公平性審查，應該側(cè)重審查是否符合機會公平的標準，而不是結(jié)果公平的標準。我國有些法院對私募股權(quán)基金與融資方的“對賭協(xié)議”案件，按照結(jié)果公平的標準來確定其效力，有待商榷。這實際上混淆了商法的公平與民法的公平。

從社會經(jīng)濟的歷史發(fā)展來看，機會公平是客觀的、普遍的，能夠促進社會歷史的發(fā)展，而結(jié)果公平則是一種社會理想。如果國家社會過分追求結(jié)果公平，可能導致的是競爭力衰減，社會經(jīng)濟的后退。

(三)營利化。

“商法是基于個人主義的私法本質(zhì)，為那些精于識別自己的利益并且毫無顧忌地追求自身利益的極端自私和聰明的人而設(shè)計的。商法規(guī)范的主體，是以個人主義的典型商人為形象，根據(jù)商人純粹追逐利潤和自私自利的特性而刻畫的?！盵2](P72-73)營利化是商法獨特的思維定勢。沒有營利，就沒有商法。

營利化是指商主體通過商事活動取得經(jīng)濟利益的傾向。商主體從事商事活動的目的就是追求利益的最大化。“商事法與民法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同。蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護個人或團體之營利，民法所規(guī)定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益。”[4]

商法應該旗幟鮮明地堅持、弘揚營利化思維。堅持、弘揚商法的營利化思維，并不是宣揚唯利是圖。商法保護通過正當手段與合法投資，以獲得營利。商法的營利化思維具有特定的含義。商法本質(zhì)上就是以促進商主體在商事行為中實現(xiàn)利益為目的的，商法的特質(zhì)性是營利性。商主體的營利最大化，是市場經(jīng)濟的永恒的動力。商法的營利性，促使商主體富有冒險精神、創(chuàng)造精神。

根據(jù)營利化思維，司法實踐對于一些商事合同，沒有約定有償?shù)摹o償?shù)?，應該按照目的解釋原則，解釋成為有償行為。對于私募股權(quán)基金與融資方簽訂的的“對賭協(xié)議”，根據(jù)營利化思維，應保護私募股權(quán)基金營利化的投資收益，即使該收益從結(jié)果上看，與其投資存在著不均衡、不對等。一些“天使投資”基金對高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的投資成功以后，可能獲得100倍或者幾百倍的收益、營利，都是符合商法的營利化思維的，都應該受到商法的保護。

我國的商事立法應秉承商法營利化的思維，盡可能保護、促進、鼓勵營業(yè)，嚴格保護商主體的營利。

(四)專業(yè)化。

商法的專業(yè)化或?qū)ｉT化，主要體現(xiàn)在商法的極強的專業(yè)性、技術(shù)性上。

公司法中公司組織的類型、股東之間的協(xié)議、物權(quán)與股權(quán)的交換、股權(quán)的設(shè)計、章程的內(nèi)容、內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的安排等等，涉及到了復雜的權(quán)利、經(jīng)營管理專業(yè)、組織行為技術(shù)。公司股票的發(fā)行、交易，更是涉及到了極為復雜的電子交易技術(shù)，并且派生出了許多金融衍生品，例如遠期合約、期貨合約、掉期合約、期貨等，這又涉及到了復雜的金融專業(yè)。

保險法普遍地涉及到了數(shù)學、統(tǒng)計學原理。海商法中關(guān)于船舶、拖帶、船舶碰拉、共同海損、理算規(guī)則等，牽涉到了航海技術(shù)、船舶技術(shù)。票據(jù)法關(guān)于發(fā)票行為、背書行為、承兌行為、票據(jù)抗辯、追索權(quán)之行使等規(guī)范條款，都帶有濃郁的金融技術(shù)性。

商法的專業(yè)化，要求有關(guān)商事立法必須進行充分的專業(yè)或技術(shù)的可行性的論證，聽取專家的立法意見。立法機關(guān)可以委托相關(guān)的行業(yè)協(xié)會、專家學者起草草案，以確保商事立法的專業(yè)化，確保商事立法充分理解、符合相關(guān)技術(shù)。

商法的專業(yè)化，要求有關(guān)商事審判的法官，熟知商事的運作與實踐，熟悉與商事相關(guān)的專業(yè)與技術(shù)，精通商法，才能較好地處理相關(guān)商事案件。

(五)簡捷化。

對于商事、商主體而言，時間就是金錢，效率就是生命。商主體進行商事活動的根本目的就是利益最大化，投資利潤最大化。要實現(xiàn)利益最大化，必然要求高效率，而要實現(xiàn)高效率，就自然而然地要求商事制度的簡捷化。商法的簡捷化是商事活動高效率的基本保證，如果商事制度繁瑣復雜，那么商事活動就不可能高效率，就肯定拖沓、延誤，一事無成。簡捷化不僅導致高效率，也間接地會降低商事、商務(wù)成本，從而促進商事利益最大化。交易形態(tài)定型化、交易客體證券化，就是商法簡捷化的明證。

商法有關(guān)票據(jù)、提單、保險單、證券等制度，表現(xiàn)了商法簡捷化的基本傾向，有利于減少交易時間，節(jié)約交易成本。一些商事制度，采要式行為、文義行為方式，那么這些交易的多數(shù)內(nèi)容，通過商法予以預定，而極少的條款留給當事人約定、填寫。這樣，就形成了商事合同的標準化、商事權(quán)利證券化。

商法的短期時效制度也是商法簡捷化的表現(xiàn)。我國票據(jù)法第十七條規(guī)定：“票據(jù)權(quán)利在下列期限內(nèi)不行使而消滅：(一)持票人對票據(jù)的出票人和承兌人的權(quán)利，自票據(jù)到期日起二年。見票即付的匯票、本票，自出票日起二年；(二)持票人對支票出票人的權(quán)利，自出票日起六個月；(三)持票人對前手的追索權(quán)，自被拒絕承兌或者被拒絕付款之日起六個月；(四)持票人對前手的再追索權(quán)，自清償日或者被提起訴訟之日起三個月。票據(jù)的出票日、到期日由票據(jù)當事人依法確定?！逼睋?jù)法的短期時效制度，目的在于促進票據(jù)權(quán)利的早日實現(xiàn)和票據(jù)糾紛的及早解決。

(六)安全化。

投資設(shè)立公司、遠洋貿(mào)易、投資證券、票據(jù)融資等等商事活動，都需要投入較大的或者巨額的資金，而且，歷時都較長，這就自然會涉及到較大或巨大的投資風險。面對風險，任何的商主體天然地都令關(guān)心其投資的安全、交易的安全。商法制度順應了商事的特點、商主體的內(nèi)在需求，建立了一系列的盡力促進、保障商事活動安全化的制度。

商法中促進、保障商事安全的制度，在理論上可分類為：強制主義制度、公示主義制度、外觀主義制度、嚴格責任主義制度等。

強制主義制度，是指國家立法賦予特定商法制度以公法屬性，任何商主體必須無條件執(zhí)行，不得通過協(xié)議予以變更。公司設(shè)立條件、公司章程絕對必要記載事項，表現(xiàn)了強制主義精神。

公示主義制度，其內(nèi)容是商主體對涉及利害關(guān)系人的營業(yè)上的事實，負有公開告知的義務(wù)，其目的在于保護與商主體進行商事交易的相對人的利益。商法中的商事登記制度為公示主義的直接表現(xiàn)。相對人通過商事登記制度，能夠充分地了解商主體的真實情況、責任形式、資信情況等。公司發(fā)行證券應該依法公告，投資者根據(jù)公告能夠了解公司的財產(chǎn)狀況、業(yè)務(wù)發(fā)展情況，就能夠較好地作出是否投資的判斷以及合理的投資價格的判斷。

外觀主義制度，其內(nèi)容是指商法制度以交易當事人的行為外觀為標準，來判斷、認定當事人商事行為的法律效果。根據(jù)外觀主義要求，商事活動的當事人的真實意思與意思表示不一致時，以當事人的意思表示為準，當事人的意思表示一經(jīng)作出，就生效。這種外觀表示高于、優(yōu)于內(nèi)在意思的制度，可以使信賴外觀表示的相對人的利益受到切實法律保護，從而，使得商事的交易安全也由此得到保障?；谄睋?jù)的文義性，票據(jù)義務(wù)人必須對票據(jù)權(quán)利人承擔票據(jù)義務(wù)，票據(jù)義務(wù)人不能以本人的真實意思表示與票據(jù)所載文義不一致，作為抗辯，拒絕履行票據(jù)義務(wù)。

嚴格責任主義制度，其內(nèi)容是指商法為了保障、促進交易安全，特別地加重商事交易中特定當事人的法律責任。例如，對公司設(shè)立時所產(chǎn)生的債務(wù)，發(fā)起人在公司不能成立時必須承擔連帶的無限責任，普通合伙的合伙人應對合伙的債務(wù)承擔連帶無限責任，船舶所有人或承運人必須對船舶的適航性承擔擔保責任。

(七)創(chuàng)新化。

商法與民法同為私法，但是民法受到民族性的影響、歷史文化傳統(tǒng)的影響，具有固定性、繼續(xù)性，不容易變動、修改。而商法來源于商事，商事日新月異，必然導致、推動商法作出相應的發(fā)展、創(chuàng)新、進步，否則，就不能適應商事的實際需求。因此，各國的商法頻繁地根據(jù)商事技術(shù)、專業(yè)的新發(fā)展予以制度發(fā)展與創(chuàng)新。如果哪個國家的商法不能適應新技術(shù)、新形勢的發(fā)展，固守陳規(guī)，就將被國際化的商主體所否定、所放棄。國際化的商主體必然選擇能適應新技術(shù)發(fā)展的商法制度的國家，去從事商事活動。例如，證券交易技術(shù)、制度的創(chuàng)新極快，作為商法制度應該盡快予以響應，作出合理的對舊制度的調(diào)整、新制度的創(chuàng)制。如果有關(guān)商法制度不能適應證券交易技術(shù)、制度的創(chuàng)新，不能與時俱進，國際流動的資本只要感覺到不方便，就自然傾向于流出該國，而不是流入該國。這就將影響、阻礙該國的證券交易的量與質(zhì)，必然將損害該國證券交易的國際地位。

商法創(chuàng)新化的思維，要求商事立法保持敏捷的思維、靈敏的感覺，對商事領(lǐng)域出現(xiàn)的新事物、新方式、新技術(shù)，不是持保守態(tài)度，而應持積極的、樂觀的態(tài)度。商事立法對不適宜的制度宜及時修改、廢除，對符合客觀實際的新制度，予以及時創(chuàng)制。

商法的創(chuàng)新化思維，要求商事審判在符合現(xiàn)行法律框架的前提之下，對新類型的商事案件予以創(chuàng)新式地處理。

(八)誠信化。

商事“必須有一種信用本身的儲備”[2](P427)?！靶庞靡馕吨欧?，信任或信賴。”[2](P427)只有這種商人之間的信奉，“才可能使即刻支付的價值與晚些日子支付的價值相比量”[5](P319)。1952年《美國統(tǒng)一商法典》第1—203條規(guī)定:“本法所涉及的任何合同和義務(wù)，在其履行或執(zhí)行中均負有誠信之義務(wù)?！薄睹绹y(tǒng)一商法典》第2—103條就誠信原則進一步作出了具體解釋:“對商人而言，誠信系指忠于事實真相，遵守公平買賣之合理商業(yè)準則。根據(jù)該法第1—102條，依誠信原則所產(chǎn)生的義務(wù)，屬于法定的強行性規(guī)范。當事人不得通過其協(xié)議加以變更。”1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》第1條第7款規(guī)定:“每一方當事人在國際貿(mào)易交易中應依據(jù)誠實信用和公平交易的原則行事”，“當事人各方不得排除或限制此項義務(wù)?！?/p>

著名的意大利法學家格羅索就指出，商業(yè)繁榮自然而然地導致形成一系列體現(xiàn)著商品經(jīng)濟現(xiàn)實的法律關(guān)系。這種無須局限于一般民事規(guī)范而體現(xiàn)商品經(jīng)濟現(xiàn)實法律關(guān)系的決定性因素就是信義，它表現(xiàn)著一種可受信任的關(guān)系，這種關(guān)系在城邦中因其執(zhí)法官的裁量權(quán)而得到普及，對于那些經(jīng)商的私人則更為直接。從相互信任的理由中產(chǎn)生出誠信的客觀概念，即合乎道德，作為商業(yè)世界支柱的商業(yè)正直;人們把這種誠信理解為具有約束力。這種可信任性從一開始就是國際貿(mào)易世界的基石。

商法須臾都不能離開誠信原則。保險法的最大誠信原則就是保險法的基石。最大誠信原則要求在保險活動中，應該盡最大的誠信和善意來享有權(quán)利、履行義務(wù)。此處最大，是指在合理范圍內(nèi)盡自己一切的可能。相關(guān)保險當事人如果違反最大誠信原則，將導致保險協(xié)議無效。誠信原則保障、促進了保險業(yè)的健康發(fā)展。如果離開誠信原則，保險業(yè)將失去生存的基礎(chǔ)。

證券行業(yè)涉及到了社會各方面的、眾多的投資者的巨大利益，因此，誠信原則對信息披露制度提出了許多具體要求。我國《上市公司信息披露管理辦法》第二條規(guī)定：“信息披露義務(wù)人應當真實、準確、完整、及時地披露信息，不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏。信息披露義務(wù)人應當同時向所有投資者公開披露信息。在境內(nèi)、外市場發(fā)行證券及其衍生品種并上市的公司在境外市場披露的信息，應當同時在境內(nèi)市場披露?！钡谌龡l規(guī)定：“發(fā)行人，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員應當忠實、勤勉地履行職責，保證披露信息的真實、準確、完整、及時、公平。”

(九)國際化。

民法受到民族性的影響、歷史文化傳統(tǒng)的影響，具有固定性、繼續(xù)性，與國際化論題無緣。例如，民法中關(guān)于結(jié)婚年齡的制度，各國就差異極大。某國關(guān)于結(jié)婚年齡的制度在該國也許合理、合適，但是，如果要適用到他國，可能就很不合理、不合適，甚至引起民眾的反感、厭惡、反對。

而商法的基礎(chǔ)在于商事的技術(shù)、專業(yè)，商事的技術(shù)、專業(yè)沒有任何的民族、地域、文化的色彩，只有好用不好用的評價、高效低效的評價、是否安全便捷的評價、是否適合商事及是否有利于商事發(fā)展的評價，而沒有是否適合哪個民族、哪個國家的評價。因此，商法天然地就具有國際化的屬性。哪個國家的商事制度有創(chuàng)新，而且其創(chuàng)新符合商事的客觀實際，提高了商事的便捷、高效、安全，那么，其他國家會立即學習、引進該制度。

商主體的活動是無國界的，國際化的，這也內(nèi)在地、本質(zhì)地要求商法制度在國際范圍內(nèi)統(tǒng)一化、國際化。在商法國際化思維的推動下，各國制定締結(jié)了大量國際商事法律、國際公約，例如《關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定》、《聯(lián)合國海上貨物運輸公約》等。

商法國際化的思維，要求我國的商法理論與實踐必須緊密跟蹤國際商法的新發(fā)展、新動向，積極融入國際商法的運動之中。我國商法的國際化，會使得我國商法制度更加科學、合理，會使得對外開放更有吸引力，有利于吸引國際化的商主體，有利于生產(chǎn)力的發(fā)展。這就是俗語所說的，留住了商人，就留住了商務(wù)、商事，也就留住了錢。

三、研究商法思維的意義

研究商法思維具有十分重大的理論與實踐意義：

第一，研究商法思維，是對黨所提倡的“提高領(lǐng)導干部運用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護穩(wěn)定能力”精神，在商法領(lǐng)域中進行具體化和深入貫徹的過程，有利于從具體的法律部門、法律實務(wù)來推動、促進法律思維的弘揚、提倡。

第二，研究商法思維，有利于從宏觀上研究把握商法的本質(zhì)，研究把握商法發(fā)展的趨勢，研究把握商法的特殊性。研究、探討商法思維，具有方法論的深刻意義。商法思維在商法理論與商法實踐之間搭起了一座橋梁，通過該橋梁，商法理論能夠較好地與商法實踐緊密結(jié)合。

第三，研究商法思維，有利于厘清“民商合一”、“民商分立”的百年爭辯。如果經(jīng)過研究之后，公認的研究成果表明，商法思維的確與民法思維具有質(zhì)的不同，那么，就應該確立“民商分立”；公認的研究成果表明，商法的思維與民法的思維不存在質(zhì)的不同，那么，就應該確立“民商合一”。

第四，研究商法思維，有利于商法的立法。商事立法極為復雜，專業(yè)性、技術(shù)性要求極高，但是，掌握了商法思維，便能化繁為簡，正確地把握商事制度的合理的走勢、方向，而不會迷失方向。

第五，研究商法思維，有利于商法的實踐、商法的司法。商法思維探明了商法的內(nèi)在的定勢思維，有關(guān)商法實踐、司法，便可以利用該種定勢思維，快速、準確地處理復雜的商事活動、商事案件。

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