文 / 李曉輝 / 北京外國語大學法學院

信息產(chǎn)權：知識產(chǎn)權的延伸和補充

文 / 李曉輝 / 北京外國語大學法學院

信息的財產(chǎn)化對于信息社會發(fā)展具有基礎性意義。作為對非物質性財產(chǎn)提供保護的主要制度形式——知識產(chǎn)權理論卻因其客體理論本身的限制，難以實現(xiàn)從知識產(chǎn)權到信息產(chǎn)權的跨越。從作為權利客體的“信息”之限定、正當性證成、質疑與回應等幾個角度具體展開論證，努力發(fā)展更加明確可行并更具說服力的信息產(chǎn)權理論。基本觀點為：能夠作為財產(chǎn)權客體的信息應至少在形式上具有可描述、可再現(xiàn)的符號形態(tài)；在內容上能夠表達某種可被理解的意義，并能夠符合價值正當性衡量。界定信息產(chǎn)權客體還應考慮信息的經(jīng)濟價值與可交易性。信息的共享性、對信息壟斷的擔憂和可行性問題不能成為阻礙信息產(chǎn)權設置的實質障礙。信息產(chǎn)權能夠被理解為知識產(chǎn)權的延伸和補充，能夠給予知識產(chǎn)權法更加具有包容性的理論基礎和更加廣闊的制度發(fā)展空間。

信息；信息產(chǎn)權；知識產(chǎn)權；知識產(chǎn)權客體

一、信息財產(chǎn)化訴求

1. 信息社會發(fā)展之喚

一個社會的財產(chǎn)制度具有核心意義。財產(chǎn)的類型和數(shù)量說明了社會資源的存在形態(tài)和相互關系，而對于個人來說則決定著他們的人格基礎和社會地位。 “對于所有的社會，如果人們如實地描述社會中存在的財產(chǎn)制度，這種描述便揭示出那個社會某種重要的東西。對于一個社會，如果人們描述一個人所擁有的東西，這種敘述便解釋出那個人的某種重要的東西?！薄?】宏觀上，信息財產(chǎn)化是信息社會的經(jīng)濟利益杠桿，是信息社會的基礎性制度。“法律賦予財產(chǎn)權鼓勵了產(chǎn)品的創(chuàng)新，促進公眾福利，從而也是推動國家經(jīng)濟、社會和文化發(fā)展的必要工具?！薄?】微觀上，對于信息社會中的個人而言，明晰信息產(chǎn)權使個體不再處于完全盲目被動的狀態(tài)，能夠通過占有信息財產(chǎn)來維系人的基本生存和尊嚴，信息產(chǎn)權也能為權利人帶來價值增值和發(fā)展的潛能。因此，在一個資源和財富日益信息化的社會中，信息產(chǎn)權的明晰和確定將推動信息社會的可持續(xù)發(fā)展。放眼當下，信息產(chǎn)權及其交易已然成為信息產(chǎn)業(yè)運營的基本狀態(tài)，并正在逐漸轉化為正式制度。信息財產(chǎn)化作為信息商品化的直接結果已經(jīng)成為實踐的必然趨勢。

2.傳統(tǒng)知識產(chǎn)權客體理論的束縛

獲得一個一致、統(tǒng)一的客體理論一直是知識產(chǎn)權理論糾結之所在【3】，即使是在傳統(tǒng)老三樣（專利、版權、商標）的范圍內已然如此。而伴隨知識產(chǎn)權制度的蓬勃發(fā)展，其權利客體愈發(fā)繁雜：地理標志、集成電路布圖、植物新品種、傳統(tǒng)知識、傳統(tǒng)文化、商業(yè)秘密等諸多客體均在某種程度上被作為知識產(chǎn)權保護的對象。在這種情況下，尋求一個一致統(tǒng)一的知識產(chǎn)權客體理論更加困難。但是至少在理論的自恰性上，為了不讓洪流沖毀堤壩，知識產(chǎn)權客體理論仍須有所作為?！爸R產(chǎn)權法不可能通過打補丁、翻新或者擴展就能包容數(shù)字化表達的這些東西……，有必要開發(fā)出一套全新的方法，以適應這個全新的環(huán)境。”【4】

作為一種非常重要的資源形式和社會結構性因素，信息應該被當作一個具有獨立意義的法律概念加以認識。1.將知識產(chǎn)權理解為信息權利（包括信息產(chǎn)權和信息人身權）不乏其人，國內早期持這種理論的代表為鄭成思先生。1987年鄭成思教授在《計算機、軟件與數(shù)據(jù)庫的法律保護》一書中對信息產(chǎn)權作了全面的論述，又在隨后的多篇文章中提及，并在國際學術界引起一定反響。另據(jù)鄭成思教授考證，西方學者于20世紀90年代上半葉開始廣泛討論“信息產(chǎn)權”問題，其代表性成果包括：美國加州大學伯克利分校薩繆爾森教授（Pamela Samuelson）1991年發(fā)表的《信息是財產(chǎn)嗎》（Is information Property？）一文，荷蘭海牙的Kluwer Law International出版社1998年出版的《知識產(chǎn)權和信息產(chǎn)權》（Intellectual Property and Information Property）一書和美國緬因州大學李特曼教授（Jessica Litman）1999年在《耶魯法學評論》發(fā)表的《信息隱私和信息產(chǎn)權》（Information Privacy and Information Property）一文等。此外，美國1999年7月推出的《統(tǒng)一計算機信息交易法》主要覆蓋的是知識產(chǎn)權的網(wǎng)上貿易，已經(jīng)在實際上把“信息產(chǎn)權”與“知識產(chǎn)權”交替使用了。參見鄭成思.信息、信息產(chǎn)權與中國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略有關問題【J】.環(huán)球法律評論,2006（3）.即使是知識產(chǎn)權的“知識財產(chǎn)”理論也承認知識本質上就是信息。2.“知識財產(chǎn)理論認為：智力勞動的創(chuàng)造之物之所以稱為知識財產(chǎn)，在于該項財產(chǎn)與各種信息有關。人們將這些信息與有形載體相結合，并同時在不同地方進行大量復制。知識財產(chǎn)并不包含在上述復制品中，而是體現(xiàn)在復制品所反映的信息之中?！?參見世界知識產(chǎn)權組織編,張寅虎等譯.知識產(chǎn)權縱橫談【M】.北京：世界知識出版社,1992.轉引自吳漢東.財產(chǎn)權客體制度論——以無形財產(chǎn)權客體為主要研究對象【G】.吳漢東.知識產(chǎn)權多維度解讀.北京：北京大學出版社，2008：58.智力勞動的創(chuàng)造物之所以稱為‘知識’財產(chǎn)，在于該財產(chǎn)與各種信息有關。3.“……，由人的大腦所生產(chǎn)出來的各種智力活動成果，就是不同于有形物質的東西，表現(xiàn)為創(chuàng)意或者信息?；蛘哒f，由人的大腦所產(chǎn)生出來的各種智力活動成果，是無形的創(chuàng)意或信息”。李明德.知識產(chǎn)權法【M】.北京：社會科學文獻出版社，2007：5.盡管有下述批評意見認為：“信息一詞與各項傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權客體,如發(fā)明、作品、商標等缺乏較直接的聯(lián)系(姑且稱為“關系不夠親密”)，因而只有借助于較多的解釋才能拉近彼此距離?！薄?】但亦有相當多的肯定評價：“無論是技術方案還是作品，本質上都是一種信息?！薄?】人們將這些信息與有形載體相結合，并同時在不同地方進行大量復制。知識財產(chǎn)并不包含在上述復制品中，而是體現(xiàn)在復制品所反映出來的信息之中【6】?！霸诂F(xiàn)實中，知識產(chǎn)權的基本客體就是信息或信息的某些方面。法律對它們授予專屬或不完全專屬權利，從而限制信息的獲取?！薄?】4科尼斯（Cornish）指出：“‘知識產(chǎn)權保護的是對具有商業(yè)價值的思想和信息的應用。’而且許多知識產(chǎn)權的新形式，如數(shù)字化客體或所謂‘獨特方式’的專門法律保護，如半導體芯片拓撲圖和植物育種權的權利立法，都能夠同樣準確地被理解為信息的表現(xiàn)形式?！薄?】1-2但信息產(chǎn)權理論仍存在諸多基礎性問題需要澄清。“信息的優(yōu)點是足夠抽象，幾乎沒有什么不可以囊括其中。但它的不足也隱藏于這種過度抽象之中?！薄?】針對這種意見，筆者試圖從作為權利客體的“信息”之限定、正當性證成、對質疑的回應等幾個角度進一步具體化，以發(fā)展更加明確可行并更具說服力的信息產(chǎn)權理論。

二、可財產(chǎn)化的信息之限定

法律意義上的信息作為人類認識的獨立對象，必須是具體的、能被描摹的存在。

（一）從形式到內容

能夠作為法律財產(chǎn)權客體的信息應滿足以下條件：

1.在形式上具有可描述、可再現(xiàn)的符號形態(tài)。能夠定位信息的表述主要有：消息、情報、信號、數(shù)據(jù)、資料、知識4.《俄羅斯信息基本法》第2條規(guī)定：“信息是關于人、物、事實、事件、現(xiàn)象和過程的與表現(xiàn)形式無關的知識?！焙头柕?。符號是經(jīng)人工編碼的信息、是意義的表達者，是一種物質性的存在?！懊總€信息都是由符號構成的?！薄?】消息、情報、信號、資料都可以用符號來表征，它們的區(qū)別在于這些符號對于信息接收一方具有什么樣的功能。而數(shù)據(jù)無非是以數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來的符號，除了數(shù)據(jù)形式，信息還可以是圖形或者其他符號。知識概念是一個認識論的范疇，用知識界定信息至少在法律上是不可行的，不僅不能使信息成為更加確切、明晰的制度調整對象，反而會使其更加抽象模糊。因此，在形式上，用符號作為上位范疇來界定法律上的信息是恰當?shù)摹Ｔ谛问缴?，下述判斷也應該是可以接受的：“法律上的信息是滿足特定條件的具有一定意義的符號系統(tǒng)”【9】。作為形式性要求，“可描述、可再現(xiàn)”一方面將作為知識產(chǎn)權客體的信息集中在經(jīng)由人類加工的信息之內，描述和再現(xiàn)即為區(qū)別于信息自然存在的過程，未經(jīng)人類描述和再現(xiàn)的自然信息不能作為知識產(chǎn)權的權利客體?！翱擅枋雠c可再現(xiàn)”，亦強調了信息可固化、可復制的形式標準，即能通過可為人所理解的編碼形式體現(xiàn)在有形物質載體上，并通過某種有形載體中介進行復制和傳播。

相比于將信息歸結為將無形財產(chǎn)和“特定的內容”，強調“信息是具有可描述、可再現(xiàn)形式的符號”具有一定的理論優(yōu)勢。信息產(chǎn)權理解為無形財產(chǎn)只是說明了其權利客體的特征和屬性，并未具體指明權利客體的內容和范圍。盡管信息具有非物質性的特征，但信息財產(chǎn)仍具有明確的符號表現(xiàn)形式和一定的物質載體。制度關注的切入點不是無法把握的無形化，而是其具體的有形化形式，即信息的符號形式和物質載體。而有學者認為“信息界定的關鍵，是應當把信息定義為人可以感知、支配、復制、使用、傳輸?shù)膬热荩皇峭庠诘姆栂到y(tǒng)或符號，雖然信息要通過一定的符號表示?！薄?0】由此，將信息界定為“可以交換的有意義的內容”5.參見陸小華.信息產(chǎn)權-民法視角中的新財富保護模式【M】.北京：法律出版社，2009：60.筆者認為，這一界定信息的方式混淆了信息與信息的實質意義，法律調整的權利客體信息重在表現(xiàn)意義和內容的形式，這一形式是特定的符號系統(tǒng)。這里的符號系統(tǒng)可以具體化為多種形式，如數(shù)據(jù)、圖像、音頻、視頻等等。如果將信息的界定集中在內容上，就混淆了信息與知識、信息與意義的關系。正是出于這種考慮，美國聯(lián)邦《統(tǒng)一計算機信息交易法》（UCITA）第102條規(guī)定：“信息是數(shù)據(jù)、文本、圖像、聲音、計算機集成電路布圖或計算機程序，以及它們的集合?！睘榱藚^(qū)分信息概念與知識概念，該條第39款界定：知識是對事實的實質性理解。。但任何法律所保護的對象必須是有特定載體和外在形式的內容，如版權保護的不是體現(xiàn)人類思想和情感的內容，而是作品——這一內容的具體形式。信息具有易復制性和共享性，但也恰恰是基于信息的易復制、易傳播，信息產(chǎn)權的核心就在于建立某種行之有效的控制手段，能夠使權利人和社會組織在可負擔的成本內建立某種對信息的專有控制。特別是在信息產(chǎn)權可以通過許可方式由多人同時占有、使用、復制和傳播的條件下權利人如何實現(xiàn)有效控制。任何形式的對權利流轉的控制都是通過對特定形式及載體的控制來實現(xiàn)的。知識產(chǎn)權的制度實踐證明，無法越過其載體和固定化形式而直接實現(xiàn)對內容和意義的法律控制，而只能通過對內容和意義的表達和固定形式來實現(xiàn)控制。

2.其內容具有意義，即能夠表達或傳達某種可被理解的意義，主要是指信息應具有某種可理解性和表意性。在經(jīng)濟學的意義上可理解為，具有財產(chǎn)權客體地位的信息應具有一定的使用價值。首先，毫無意義的散亂符號不具有信息財產(chǎn)的社會價值，不能稱其為財產(chǎn)權客體。單純的數(shù)據(jù)和符號是信息的表現(xiàn)形式，只有當我們接受或者知曉其代表的可理解的意義，才構成信息。6.只有被個體、社團或者某種傳統(tǒng)賦予意義的數(shù)據(jù)、符號才具有信息的價值。關于此一理解請參見Raymond T. Nimmer ,Patricia Ann Krauthaus. Information as a Commodity: New Imperatives of Commercial Law【J】. Law and Contemporary Problems,55(3):104.第二，具有財產(chǎn)價值的信息應滿足一般財產(chǎn)權的道德考量，即對于大多數(shù)社會成員來說具有負面道德評價意義的信息不應成為財產(chǎn)權對象，比如關于毒品能夠帶來快感的信息和賣淫、走私、非法入境等信息。第三，所謂具有意義是對于社會成員而言其具有財產(chǎn)意義，即具有有用性，能夠被視為財富。當然，不論哪種層面的“意義”，所要求的社會認同均應達到一定普遍程度。一般情況下存在特定市場交易價值的信息，就滿足了法律上對于信息內容應具有意義的要求。如某些商品打折信息、汽車車型信息、某種罕見疾病的研究信息等等，盡管只對于部分人，甚至很少部分人具有價值，但仍能夠成為信息產(chǎn)權保護的對象?；ヂ?lián)網(wǎng)上已經(jīng)出現(xiàn)了通過收費會員制度提供各種打折信息、觀天象信息、某種疾病治療最新發(fā)展的信息等網(wǎng)站，就說明了這些信息已經(jīng)具有現(xiàn)實的經(jīng)濟價值，對信息的權利主體具有有用性并能夠為其帶來經(jīng)濟利益。

（二）正當性考量

從形式與內容的角度界定信息，作為權利客體仍然過于寬泛，無法明確究竟哪些信息應該賦予財產(chǎn)權，這些財產(chǎn)權利的限度又應如何限定。在進一步討論作為信息財產(chǎn)之客體的信息所應具有的必要條件過程中，有必要梳理現(xiàn)有應用于判斷知識產(chǎn)權正當性理論中所蘊含的核心要旨。

1.正當性基礎：“勞動價值論”

傳統(tǒng)上財產(chǎn)賦權的優(yōu)勢理論——勞動價值論認為，正是因為人類的勞動所產(chǎn)生的價值投射或者被吸納入了勞動實施的對象，才使勞動行為的對象具有了財產(chǎn)價值。勞動意味著“為制造或者有形地占有某些物而付出的努力，‘應得’意味著由于某些個人的特性或行為而獲得某些回報的價值?！薄?】220“建立在勞動應得基礎上的財產(chǎn)權在這里仍然存在一個有限制的正當理由?！勒账?，建立在勞動上的應得已然是基本道德財產(chǎn)權利的一個支柱。并且這些權利已然順次作為法律財產(chǎn)權的一個基本正當理由”【1】220。

事實上勞動價值論在論證知識產(chǎn)權的正當性上，與證成物質財產(chǎn)權同樣具有基礎地位，只不過關注不同的勞動形態(tài)。知識產(chǎn)權制度所主要保護的是包含有人類勞動因素的客體，但傳統(tǒng)知識產(chǎn)權往往要求智力勞動的程度和具有創(chuàng)造性。最低程度的人類勞動如 “額頭出汗原則”，是認定知識產(chǎn)權保護客體的基本要求。但對于創(chuàng)造性的追求正面臨挑戰(zhàn)。在知識產(chǎn)權制度的邊緣，存在著兩種信息產(chǎn)品形式，盡管其具有實際的、為市場行為廣為認可的交易價值，但在勞動價值論層面很難獲得正當性。一種是經(jīng)由少量人類勞動形成但缺少獨創(chuàng)性，或者獨創(chuàng)程度低的信息產(chǎn)品，如生物基因信息、非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫；另一種是信息采集和編排過程中產(chǎn)生的幾乎沒有人類勞動，更談不上獨創(chuàng)性的信息，如網(wǎng)絡交易平臺運轉過程中產(chǎn)生的副產(chǎn)品信息（如交易記錄）。上述信息產(chǎn)品具有現(xiàn)實的或者潛在的使用和交換價值，已經(jīng)獲得社會的認可，亦應設置權利保護。這一對勞動價值論有限性的分析中隱含著一個更加根本的信息賦權必要條件，那就是：賦予財產(chǎn)權的信息客體可能無法由勞動價值論完全證成，但必須要有經(jīng)濟價值，應具有潛在或實際的市場可交易性。

2.有益的補充：“價值增值論”

當勞動價值論論證面臨困境，價值增值理論在某些情況下提供了有益的補充。價值增值理論的核心是指經(jīng)由實質性投資凝聚于特定對象，從而使對象具有了價值增值，使投資者對該對象具有了基于投資的財產(chǎn)利益而生成的財產(chǎn)權利。歐盟在其《數(shù)據(jù)庫保護指令》中提到的“實質投資”問題，其基礎即為價值增值論。歐盟指令對受保護的非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫設定了嚴格的條件，即必須有實質性投資，把實質性投資作為賦權門檻。而對簡單復制、搜集和匯集的數(shù)據(jù)庫，因沒有實質性投資而不提供保護。實質投資標準主要是將權利設置限制在有限的范圍內，而將非經(jīng)投資的信息產(chǎn)品更多地納入公共信息范圍，從而擴大信息的共享性。在價值增值理論中，市場交換、經(jīng)濟供求平衡等因素顯然已經(jīng)構成了某種核心視角。在既往的“知識產(chǎn)品”理論中也強調了這一點：“知識產(chǎn)品的內涵突出了它在商品生產(chǎn)條件下的商品屬性和財產(chǎn)性質，反映了著作權、商標權、專利權中的財產(chǎn)權利內容，而智力成果作為權利對象的含義，難以明確指向知識產(chǎn)權中所包含的知識所有權的原意，無法解釋非物質財富具有價值和使用價值的商品屬性。”【11】我國的司法實踐中也有對價值增值理論的應用。如在“陽光數(shù)據(jù)公司訴霸才數(shù)據(jù)公司違反合同轉發(fā)其匯編的綜合交易行情信息不正當競爭案”中，法院指出，“《SCI實時金融》信息作為一種新型的電子信息產(chǎn)品，應屬電子數(shù)據(jù)庫，在本質上是特定金融數(shù)據(jù)的匯編，這種匯編在數(shù)據(jù)的編排和選擇上并無著作權法所要求的獨創(chuàng)性，不構成著作權法意義上的作品，不能受到著作權法的保護。但陽光公司作為特定金融數(shù)據(jù)的匯編者，對數(shù)據(jù)的收集、編排，即對《SCI實時金融》信息電子數(shù)據(jù)庫的開發(fā)制作付出了投資，承擔了投資風險……陽光公司對于該電子數(shù)據(jù)庫的投資及由此而產(chǎn)生的正當收益，應當受到法律保護……”。

3.應進一步考慮的標準：經(jīng)濟價值與可交易性

財產(chǎn)的本質是經(jīng)濟價值，即能夠用貨幣加以衡量的價值。具有流通性的實體物或抽象物均要求定價，即實現(xiàn)其價值化，其價值化的制度形態(tài)即為財產(chǎn)權。財產(chǎn)能夠為權利主體帶來經(jīng)濟利益，占有財產(chǎn)意味著占有一定的經(jīng)濟價值，支配和使用財產(chǎn)能夠帶來經(jīng)濟利益的增加，財產(chǎn)也正是基于具有標識經(jīng)濟價值、使用價值、并可能具有一定的增值效應的作用，才成為市場交換的對象。“財產(chǎn)的要旨（raison d’ etre）是可轉讓性（alienability）；財產(chǎn)法的目的是為交換創(chuàng)造條件。財產(chǎn)法給予所有者對某物的控制能力、出售的能力或者許可的能力?！薄?2】財產(chǎn)權的客體自然是財產(chǎn)，能夠稱其為財產(chǎn)的信息之上方能夠成立信息產(chǎn)權。在滿足前述形式與內容的要求前提下，界定信息產(chǎn)權客體的核心標準是經(jīng)濟價值和可交易性。可見是否具有使用價值和交換價值，是關鍵標準。“不管這些物是多么抽象，法律將這些權利和利益轉化為物的原因是，它們具有價值，人們愿意購買他們?！薄?3】是否具有經(jīng)濟價值是衡量應否需要賦權保護的關鍵。在這個意義上，知識產(chǎn)權的客體可以界定為“信息產(chǎn)品”或者“信息商品”。即使是系統(tǒng)自動生成信息數(shù)據(jù)庫，在缺乏最低人類勞動，甚至，投資門檻很低的情況下，這些信息數(shù)據(jù)庫在具有使用價值和交換價值的情況下同樣可以稱為“信息產(chǎn)品”，受到某種較弱的或者說有限的財產(chǎn)權保護。而作為保障非物質性財產(chǎn)的最主要制度，知識產(chǎn)權能夠為其提供制度上的支持。此類具有交易價值的信息產(chǎn)品的典型例證是證券交易所交易系統(tǒng)中生成的證券交易信息。從2003年底，上海、深圳證券交易所已經(jīng)公開發(fā)布聯(lián)合聲明主張其對證券交易信息的排他所有權。支持者認為金融交易的重要要素是準確的信息，通過法律確認交易所對交易信息的法律權利才能“合理配置、平衡證券交易所的所有權主張與交易信息的有效供給的要求?！薄?4】據(jù)統(tǒng)計，香港交易所的信息收入占總收入的15%以上，紐約股票交易所是14%以上，納斯達克兩成的收入來自銷售行情數(shù)據(jù)。但這種信息財產(chǎn)權利的平衡也需要特定的限制，即交易所只在信息產(chǎn)生后的短暫時間內具有專有權，在一定時間后應公開。香港證券交易所和納斯達克都是信息產(chǎn)生后15分鐘，需要公開發(fā)布【10】419-421。

三、質疑及回應

（一）專有與共享

信息社會的發(fā)展趨勢是信息共享。只有信息賦權帶來的福祉超過了由此為社會公眾造成的負擔，信息賦權才是可欲的。但信息共享是在保證信息社會發(fā)展的可持續(xù)性、保證信息創(chuàng)造的持久激勵的前提下才具有意義。信息共享建立在信息的豐富性基礎上。一個信息資源貧乏、信息創(chuàng)造整合動力日益減弱的社會，即使實現(xiàn)了最大限度的共享也是沒有意義的。適度信息財產(chǎn)化將激勵信息創(chuàng)新和信息整合，能夠為信息共享提供更加豐富的資源基礎。而且信息財產(chǎn)并不是無限度的，某些信息財產(chǎn)可能具有時效性和地域性的界限，某些信息財產(chǎn)可以存在合理使用和公共利益例外，這些條件都會減弱信息產(chǎn)權對信息共享性的破壞，實現(xiàn)信息共享與可持續(xù)創(chuàng)造的平衡。信息產(chǎn)權的確立需要通過立法和司法機關的正式渠道，其主要意義就在于通過公共權力的介入并避免信息產(chǎn)權濫用，以滿足公共領域占有和傳播信息的基本需要，滿足創(chuàng)造性所需的基本信息條件。盡管信息的本質是自由流動的，但是知識產(chǎn)權的歷史證明，這并沒有妨礙法律權利的創(chuàng)設和實踐。因為“發(fā)明創(chuàng)造、文藝作品等由信息構成的成果之所以能夠成為法律上的財產(chǎn)，是出于推動科技發(fā)展、社會進步和保護某些特定利益的公共政策需要?！薄?】3如歐盟《關于數(shù)據(jù)庫法律保護的指令（96/9/EC）》（以下簡稱《指令》）第7條（1）“成員國有義務向能夠證明在獲取、校驗或展現(xiàn)數(shù)據(jù)庫內容的過程中實施了品質和（或）數(shù)量上的實質性投入的數(shù)據(jù)庫制作者提供一種權利，以禁止摘錄和（或）再利用數(shù)據(jù)庫內容的全部或者用品質和（或）定量評估的實質性部分。”創(chuàng)設了數(shù)據(jù)庫特殊權利，將保護的范圍擴大至不具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫，而且其保護的權利主體范圍從“作者”拓展至不具有作者身份的數(shù)據(jù)庫“制作者”，其核心內容是禁止未經(jīng)許可的摘錄和再利用。這種特殊權利傳統(tǒng)版權的合理使用范圍主要基于公益考量，而特殊權利并不限制合法用戶摘錄和使用非實質內容，其權利限制和合理使用主要是從內容的實質性上來判斷的。7.歐盟《指令》第7條（1）規(guī)定成員國有義務“向能夠證明在獲取、校驗或展現(xiàn)數(shù)據(jù)庫內容的過程中實施了品質和／或數(shù)量上的實質性投入的數(shù)據(jù)庫制作者提供一種權利，以禁止摘錄和／或再利用數(shù)據(jù)庫內容的全部或者用品質和／或定量評估的實質性部分?！睂嵸|性一方面是指數(shù)據(jù)庫特殊權利獲得的條件，一方面是指侵權確認標準。二者都是以品質和數(shù)量兩個角度來加以衡量的。在侵權認定方面，法國有判例認定某發(fā)布招聘崗位信息的網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫的12%的崗位構成實質性內容，而荷蘭判例則認定某報紙內容數(shù)據(jù)庫的報紙文章標題匯總不構成實質性內容。請參見［澳］馬克·戴維森著，朱理譯.數(shù)據(jù)庫的法律保護【M】.北京：北京大學出版社，2007：第四章相關內容。因為特殊權利指向未經(jīng)許可的摘錄和利用，而對于未經(jīng)許可行為進行必要的限制，主要是考慮到在不損害數(shù)據(jù)庫制作人實質利益的情況下使數(shù)據(jù)得以公共利用，并有利于知識和信息的傳播。這種數(shù)據(jù)庫特殊權利在一定意義上是一種“弱化”或者“異變”的知識產(chǎn)權保護機制。從比較法的角度而言，歐盟這種明確的權利保護形式推動了數(shù)據(jù)庫產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也并沒有妨礙信息公共領域的有效利用。

（二）激勵與壟斷

另一個反對信息財產(chǎn)化的有力理由是：信息產(chǎn)權將會造成信息的過度財產(chǎn)化，特別是過度私有財產(chǎn)化，入侵公有領域，以催生信息壟斷，從而妨礙社會公眾合理獲取更多信息的權利、侵害公共利益。對數(shù)據(jù)庫（包括非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫）提供最充分法律保護的歐盟《數(shù)據(jù)庫指令》受到的最多的批評也是基于這種理由。而在美國國會討論類似歐盟《數(shù)據(jù)庫指令》的“信息匯集反盜版法”為標題的H.R.354法案8.該法案在保護數(shù)據(jù)庫制作者利益的同時，更加注重了保護信息的傳播和利用。時，“由于沒有明確多大程度屬于實質損害，對‘市場’定義過于寬泛和對教育、科研例外的含糊不清，最根本的是H.R.354法案對數(shù)據(jù)庫使用者承擔義務所作的規(guī)定為數(shù)據(jù)庫權利主體提供了寬泛的保護，使之遭到了美國大學協(xié)會（Association of American University）等科研、教學機構的批評”【15】，最終沒有通過。但對“過度保護”的擔憂并不等于贊同“不保護”。適當?shù)男畔⒇敭a(chǎn)化，仍然是一種顯而易見的趨勢。仍以非原創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的保護為例，美國通過財產(chǎn)法上的“盜用侵權”加以保護9.如1925年德克薩斯州的Gilmore v. Sammons案、1982年的Standard & Poor’s Corporation Inc. v. Commodity Exchange Inc.案和The Board of Trade of the City of Chicago v. Dow Jones & Company案。、英國通過寬松的版權法保護、法國通過著作權鄰接權加以保護。信息財產(chǎn)化本身作為市場和商業(yè)利益推動的過程已經(jīng)不可避免的出現(xiàn)而且還會更加突出，在法律上不予認可事實上已經(jīng)存在的財產(chǎn)權利，只能造成交易成本的增加。當然，面對現(xiàn)實并不等于向現(xiàn)實妥協(xié)，信息財產(chǎn)化較之其他財產(chǎn)化形式要更加的謹慎，對于合理利用和公共利益的考量需要更加寬泛，把握財產(chǎn)化的合理限度才能增加優(yōu)質信息的價值，激勵更多的信息創(chuàng)造，為公眾提供更多的信息選擇。

（三）可行性問題

其他反對信息產(chǎn)權的意見主要來自權利設置的現(xiàn)實考慮。知識產(chǎn)權的歷史發(fā)展始終都在通過建立合理的確權、用權和維權的體系實現(xiàn)了創(chuàng)設性權利的現(xiàn)實性。從知識產(chǎn)權到信息產(chǎn)權，權利客體在外延上的可能延展會為權利制度的實施帶來新問題，給保護條件限定增加不確定性因素，加之信息本身的內在流動性，使非授權信息的非法傳播更加難以控制，監(jiān)控侵權的成本亦會升高等等。而卷入信息產(chǎn)權的利益相關主體可能更加多元而復雜，比如育種者權所牽扯的育種者、源種子持有者；人類基因專利中的專利權人、基因所有者、授權使用者等，從而使主體之間的法律關系變得更加錯綜復雜。而這些主體基于不同的正當性訴求保有或完整或部分的不同子權利，如基因專利權人、基因信息原始擁有者、基因信息原始擁有者組成的社群和經(jīng)許可獲得基因信息的研究者和醫(yī)藥廠商。這些不同主體之間也有可能通過復雜的合同確立各種附屬權利，使每一項權利似乎都會衍生出一個相當特殊的權利網(wǎng)群。

但是，應該看到問題不斷出現(xiàn)，而我們解決問題的能力和制度體系也在不斷提升和完善。對于信息流動過程的權利控制，通過日益發(fā)達的技術手段已經(jīng)具有了更多的現(xiàn)實性。如對于數(shù)據(jù)庫的訪問、下載和再利用限制，對于集成電路布圖的技術的反反向工程技術措施、合同手段、反不正當競爭法的配合等等，已經(jīng)使權利主體擁有了更多掌控信息的手段。而侵權的監(jiān)控和追究侵權的成本也因信息技術的日新月異更為廉價。事實上，在紙質媒體時代對于文字大量復制侵權也很難控制，但并未妨礙版權制度獲得其正當性。從樂觀的角度，信息社會一方面便捷了侵權，一方面也便捷了發(fā)現(xiàn)和追溯侵權。通過制度創(chuàng)新和技術措施，法律上對于信息產(chǎn)權制度的設置并非沒有可能。而通過對于不同信息產(chǎn)權的精細化處理可能更加有助于建立公平的制度環(huán)境。現(xiàn)有的基因專利權制度、育種者權制度和正在發(fā)展中的傳統(tǒng)知識和傳統(tǒng)文化權制度在一定程度上展現(xiàn)了法律制度發(fā)展的自信與樂觀。盡管主體、主體的權利之間錯綜復雜，我們仍然可以在現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度基礎上，通過制度延伸、特殊權利創(chuàng)設、利益平衡理論等方式構建某種權利體系。

現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法所提供的保護機制，不足以單獨支持和覆蓋信息產(chǎn)權的實現(xiàn)，也不足以規(guī)制信息產(chǎn)權的現(xiàn)實問題。信息產(chǎn)權概念在這一意義上是必要的。信息產(chǎn)權的具體權利內容既可以包括知識產(chǎn)權法中的版權、專利和商標，同時也能夠恰如其分地整合現(xiàn)行知識產(chǎn)權的邊緣領域。信息產(chǎn)權概念的提出并不是要拆毀現(xiàn)有知識產(chǎn)權理論與制度的殿堂，而是作為延伸和補充，以建立更具包容性的制度體系。基于現(xiàn)有的法律實踐，信息產(chǎn)權應集中應用于闡釋和建構那些權利呼聲高漲，又缺乏知識產(chǎn)權法保護（如傳統(tǒng)知識）或無法充分滿足傳統(tǒng)知識產(chǎn)權權利標準的信息權利（如缺乏創(chuàng)造性的特定基因序列，缺乏獨創(chuàng)性的非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫等其他具有市場價值的信息）等。

信息產(chǎn)權的權利內容和形態(tài)應具體權利具體分析。但權利發(fā)展的原則可喻為“老干新枝”。即在其演化發(fā)生的源權利結構基礎上，以各個權利的節(jié)點為基位生長繁衍。如對非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫的權利應作為獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫權利的補充和發(fā)展。其權利的衍生點包括了權利主體的延伸，從傳統(tǒng)的作者發(fā)展到數(shù)據(jù)庫制作者；權利的客體延伸，從作品匯編型數(shù)據(jù)庫一步步發(fā)展至非獨創(chuàng)性及非編輯數(shù)據(jù)庫；權利確立的標準也適當發(fā)展為相應的實質投資或具有經(jīng)濟價值和可交易性；權能則對應性演變?yōu)樽晕沂褂?、收益、許可他人摘錄和再利用，禁止未經(jīng)許可的摘錄和再利用等；對于權利的限制，即關于例外和合理使用的規(guī)定也提出了新的標準。當然這種權利的生長是在控制之內的，是有限的、審慎而節(jié)制的而不是蔓生無蓬。如，對非獨創(chuàng)性數(shù)據(jù)庫特殊權利的權能的范圍一般都要小于傳統(tǒng)的版權權能，并受到更多的限制，被設定了更多的例外，如在歐盟《指令》的意義上，公眾可以未經(jīng)許可使用數(shù)據(jù)庫非實質性內容并不構成侵權。同樣的邏輯，基因信息權利是在基因專利權基礎上的發(fā)展等等。通過將各種現(xiàn)有的知識產(chǎn)權法保護機制在信息產(chǎn)權法的名義下進行篩選和優(yōu)化，并在制度上查漏補缺，能夠建立一套在信息社會更加契合時代需求，更加行之有效的專門制度。

改變總是困難的，但“作為法律人和政策制定者，我們正面對一個未預想到的挑戰(zhàn)時期。我們必須使我們的法律概念和交易概念適應一個全新的商業(yè)時代和商業(yè)關系。法律通常滯后于技術發(fā)展，但是由于社會成本和技術發(fā)展增速，（法律概念與現(xiàn)實需要之間的）空檔變得越來越大。今天已經(jīng)是時候開始重構我們的法律和法律術語以適應我們已經(jīng)生活于其中的數(shù)字化世界?！薄?6】

【1】[美]斯蒂芬·芒澤著,彭誠信譯.財產(chǎn)理論【M】.北京：北京大學出版社，2009：129.

【2】高富平.信息財產(chǎn)—數(shù)字內容產(chǎn)業(yè)的法律基礎【M】.北京：法律出版社，2009：466.

【3】韋之.知識產(chǎn)權客體的統(tǒng)一稱謂之我所見【J】. 電子知識產(chǎn)權,2006:(4)60.

【4】轉引自[澳]布拉德·謝爾曼,[英]萊昂內爾·本,金海軍，譯.現(xiàn)代知識產(chǎn)權法的演進——1760~1911年的歷程【M】.北京：北京大學出版社，2006：1.

【5】王遷.知識產(chǎn)權法教程（第三版）【M】.北京：中國人民大學出版社,2011:2.

【6】世界知識產(chǎn)權組織編，張寅虎，等，譯.知識產(chǎn)權縱橫談【M】.北京：世界知識出版社,1992:4.

【7】[澳] 彭道敦,李雪菁,謝琳譯.普通法視角下的知識產(chǎn)權【M】.北京：法律出版社,2010.

【8】R. Jacobson. Selected Writings 【M】.Vol.2, Hagui: Mouton,1971:689.)轉引自李桂林,徐愛國.分析實證主義法學【M】.武漢：武漢大學出版社，2000：58.

【9】李曉輝.信息權利研究【M】.北京：知識產(chǎn)權出版社，2006：第一章“信息與信息權利”.

【10】陸小華.信息產(chǎn)權-民法視角中的新財富保護模式【M】.北京：法律出版社，2009：56.

【11】吳漢東.財產(chǎn)權客體制度論——以無形財產(chǎn)權客體為主要研究對象【G】.吳漢東.知識產(chǎn)權多維度解讀.北京：北京大學出版社，2008：125.

【12】Jessica Litman. Information Private/Information Property【J】. STAN. L. REV. .2000,(52)：1283,1295-97,note54,1295.

【13】 [英]F·H·勞森，B·拉登，施天濤等譯.財產(chǎn)法【M】.北京：中國大百科全書出版社，1998：15.

【14】陸文山,王升義.證券交易所交易信息權利的法律保護研究【N】.證券市場導報,2006（11）.

【15】周慶山,孫潔.美國數(shù)據(jù)庫保護立法的新進展——兼論我國數(shù)據(jù)庫專門權利法律保護之定位【J】.圖書館學研究,2002(4).

【16】Nimmer, R.Information Age in Law: New Frontiers in Property and Contract【M】.New York State Bar Journal ,1996,28:31.