文 / 常喆 / 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心

約定優(yōu)先原則、合理性原則與最低保障原則的關(guān)系對《職務(wù)發(fā)明條例》草案發(fā)明人報酬有關(guān)規(guī)定的理解與思考

文 / 常喆 / 國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心

摘要：《職務(wù)發(fā)明條例》草案第18、19和22條對于現(xiàn)行《專利法》及《實施細(xì)則》中規(guī)定的發(fā)明人報酬的“合理性原則”、“約定優(yōu)先原則”以及“最低保障原則”給予了重申和確認(rèn)，但對這三個原則在適用時誰更優(yōu)先的問題仍然沒能做出明確回答。在對三個原則的內(nèi)容及其在實踐中引發(fā)的問題予以說明的基礎(chǔ)上，從法律和市場兩個角度進(jìn)行思考，提出相關(guān)建議供立法者參考。

關(guān)鍵詞：《職務(wù)發(fā)明條例》; 發(fā)明人報酬；合理性原則；約定優(yōu)先原則；最低保障原則

前言

2012年11月國家知識產(chǎn)權(quán)局公布《職務(wù)發(fā)明條例》草案，向全社會征求意見，引起中外企業(yè)和發(fā)明人的廣泛關(guān)注和熱烈討論。其中涉及發(fā)明人報酬的方式和數(shù)額的部分因為直接影響到企業(yè)和發(fā)明人的利益分配，關(guān)注度尤其高。

該草案第18、19和22條對于現(xiàn)行《專利法》及《實施細(xì)則》中規(guī)定的發(fā)明人報酬的“合理性原則”、“約定優(yōu)先原則”以及“最低保障原則”給予了重申和確認(rèn)，并且大幅度提高了在單位與發(fā)明人沒有約定情況下報酬的最低標(biāo)準(zhǔn)，受到廣大發(fā)明人的歡迎。

但不少中外企業(yè)對這部分內(nèi)容感到疑惑，疑惑的原因不僅僅是法定最低報酬標(biāo)準(zhǔn)大幅提高的依據(jù)，更在于草案對于現(xiàn)行《專利法》及《實施細(xì)則》所確定的“約定優(yōu)先”、“合理性”及“最低保障”三原則在適用時誰更優(yōu)先的問題沒能做出明確回答。使得企業(yè)在依法制定內(nèi)部規(guī)章制度和與發(fā)明人簽訂協(xié)議時，對于約定報酬標(biāo)準(zhǔn)的合法性仍然難以把握。

本文在對上述三個原則的內(nèi)容及其在實踐中引發(fā)的問題予以說明的基礎(chǔ)上，從法律和市場兩個角度進(jìn)行思考和分析，并提出相關(guān)建議供立法者參考。

一．職務(wù)發(fā)明人報酬制度存在的問題

1.現(xiàn)行《專利法》及《實施細(xì)則》關(guān)于發(fā)明人報酬的三原則及其引發(fā)的問題

確定發(fā)明人報酬所需遵守的合理性原則、約定優(yōu)先原則與最低保障原則分別規(guī)定于現(xiàn)行《專利法》第16條，《專利法實施細(xì)則》第76條與第78條。

《專利法》第16條規(guī)定，被授予專利權(quán)的單位應(yīng)當(dāng)在發(fā)明創(chuàng)造專利實施后，根據(jù)其推廣應(yīng)用的范圍和取得的經(jīng)濟(jì)效益，對發(fā)明人或者設(shè)計人給予合理的報酬。

《專利法實施細(xì)則》第76條規(guī)定，被授予專利權(quán)的單位可以與發(fā)明人、設(shè)計人約定或者在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定專利法第十六條規(guī)定的報酬的方式和數(shù)額。

《專利法實施細(xì)則》第78條規(guī)定，被授予專利權(quán)的單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定報酬的方式和數(shù)額的，在專利權(quán)有效期限內(nèi)，實施發(fā)明創(chuàng)造專利后，每年應(yīng)當(dāng)從實施該項發(fā)明或者實用新型專利的營業(yè)利潤中提取不低于2%或者從實施該項外觀設(shè)計專利的營業(yè)利潤中提取不低于0.2%，作為報酬給予發(fā)明人或者設(shè)計人，或者參照上述比例，給予發(fā)明人或者設(shè)計人一次性報酬；被授予專利權(quán)的單位許可其他單位或者個人實施其專利的，應(yīng)當(dāng)從收取的使用費中提取不低于10%，作為報酬給予發(fā)明人或者設(shè)計人。

用一句話概括這三個原則就是，“單位在發(fā)明創(chuàng)造實施后應(yīng)當(dāng)給與發(fā)明人合理的報酬，這個報酬可以約定，在沒有約定的情況下，報酬數(shù)額不得低于法定最低標(biāo)準(zhǔn)。”

2010年上述規(guī)定實施時引起了國內(nèi)外企業(yè)的廣泛關(guān)注，當(dāng)時企業(yè)的法務(wù)主管們都在忙于根據(jù)新細(xì)則修改企業(yè)的規(guī)章制度和與雇員的協(xié)議。在約定發(fā)明人報酬時遇到最多的一個問題就是“約定優(yōu)先原則”、“合理性原則”與“最低保障原則”三者誰更優(yōu)先。

舉例來說，根據(jù)《實施細(xì)則》第78條，在無約定情況下，單位在許可他人實施其專利時，應(yīng)當(dāng)從收取的使用費中提取不低于10%作為報酬給予發(fā)明人。那么單位與發(fā)明人在協(xié)議中如果把這個比例約定為5%，這樣的約定是否有效？員工在簽訂這樣協(xié)議后，將來如果去法院起訴，法院是否會認(rèn)為低于法定最低保障標(biāo)準(zhǔn)的約定報酬標(biāo)準(zhǔn)違反合理性原則因而無效？

從法律條文看“約定優(yōu)先原則”與“最低保障原則”的關(guān)系似乎是清楚的，因為最低保障原則僅在雙方無約定的情況下才適用。但是考慮到“合理性原則”的存在，如果把法定最低保障標(biāo)準(zhǔn)理解為發(fā)明人報酬合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)，就會把任何低于該最低標(biāo)準(zhǔn)的報酬約定認(rèn)定為不合理，進(jìn)而有可能因為違反合理性原則而導(dǎo)致約定無效。

這個問題對廣大企業(yè)和發(fā)明人來說是非常重要的。企業(yè)希望盡最大可能壓低成本，所以如果答案是“約定優(yōu)先”原則高于“最低保障原則”與“合理性”原則，估計不少企業(yè)會通過約定方式來制定低于法定標(biāo)準(zhǔn)的獎勵報酬標(biāo)準(zhǔn)，從而降低研發(fā)的人力成本。當(dāng)然廣大發(fā)明人更希望“最低保障原則”具有優(yōu)先性，即在約定情況下，發(fā)明人報酬的標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)該低于法定最低標(biāo)準(zhǔn)。

《專利法實施細(xì)則》及后來的相關(guān)規(guī)定就這個問題沒能給出一個明確答案。在實踐中企業(yè)的作法各異。有些認(rèn)為約定優(yōu)先就意味著可以隨便定，只要雇員接受就合法，不用考慮最低標(biāo)準(zhǔn)。有些為了安全起見使用最低標(biāo)準(zhǔn)或是略高于最低標(biāo)準(zhǔn)。

《職務(wù)發(fā)明條例》草案再一次引起了企業(yè)界和發(fā)明人對上述問題的關(guān)注。大家都希望新的條例能夠?qū)ι鲜鰡栴}予以明確解答。

2.《職務(wù)發(fā)明條例》草案就上述問題的規(guī)定

草案相對于《專利法》及《實施細(xì)則》的一個重要變化是將屬于“職務(wù)發(fā)明”的發(fā)明創(chuàng)造的概念從專利法規(guī)定的三種專利擴(kuò)大到包括技術(shù)秘密、植物新品種和集成電路布圖設(shè)計的六種，也有人將其稱為“大發(fā)明”。

約定優(yōu)先原則、合理性原則和最低保障原則在草案第18、19和22條中也再次得到重申，是單位對“大發(fā)明”的職務(wù)發(fā)明人給予報酬的基本原則。

草案第18條規(guī)定，單位轉(zhuǎn)讓、許可他人實施或者自行實施獲得知識產(chǎn)權(quán)的職務(wù)發(fā)明的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)該發(fā)明取得的經(jīng)濟(jì)效益、發(fā)明人的貢獻(xiàn)程度等及時給予發(fā)明人合理的報酬。

草案第19條規(guī)定，單位可以在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定或者與發(fā)明人約定給予獎勵、報酬的程序、方式和數(shù)額。

草案第22條規(guī)定，單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務(wù)發(fā)明的報酬的，單位實施知識產(chǎn)權(quán)后，應(yīng)當(dāng)每年從實施該知識產(chǎn)權(quán)的營業(yè)利潤中提取不低于3%-5%，或者每年從實施該知識產(chǎn)權(quán)的銷售收入中提取不低于0.3%-0.5%作為報酬給予發(fā)明人。單位轉(zhuǎn)讓或者許可他人實施其知識產(chǎn)權(quán)后，應(yīng)當(dāng)從轉(zhuǎn)讓或者許可所得的凈收入中提取不低于20%，作為報酬給予發(fā)明人。

但從上述條文看，草案對于合理性原則、約定優(yōu)先原則與最低保障原則之間的關(guān)系仍然沒有給出明確的界定。雖然草案第22條的最低保障明確是在“單位未與發(fā)明人約定也未在其依法制定的規(guī)章制度中規(guī)定職務(wù)發(fā)明的報酬”的情況下適用，企業(yè)在制定公司制度和簽訂員工協(xié)議的時候，仍然不能確定：

1.約定的報酬標(biāo)準(zhǔn)的有效性是否仍然要接受法院的“合理性”審查。換句話說，如果事先和員工協(xié)商好了一個報酬的標(biāo)準(zhǔn)，事后員工是否仍然可以依據(jù)專利法16條和職務(wù)發(fā)明條例第18條請求法院認(rèn)定協(xié)議的約定報酬“不合理”。

2.如果法院有權(quán)對約定報酬標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理性審查，法定最低保障是否是判斷約定標(biāo)準(zhǔn)合理性的依據(jù)，或者說，低于草案第22條中所列舉的3%-5%，0.3%-0.5%和20%等標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)約定是否會被認(rèn)定為不合理從而

在約定發(fā)明人報酬時“約定優(yōu)先原則”、“合理性原則”與“最低保障原則”三者誰更優(yōu)先？如果把法定最低保障標(biāo)準(zhǔn)理解為發(fā)明人報酬合理性的最低標(biāo)準(zhǔn)，就會把任何低于該最低標(biāo)準(zhǔn)的報酬約定認(rèn)定為不合理，進(jìn)而有可能因為違反合理性原則而導(dǎo)致約定無效。無效。

這個問題對國內(nèi)外企業(yè)都非常重要，如果法律條文本身不能予以明確回答而只能等待未來司法審判予以確定，則會給企業(yè)的研發(fā)活動帶來極大的不確定性，不利于鼓勵企業(yè)的研發(fā)活動，也會在未來引發(fā)大量的企業(yè)與發(fā)明人之間的爭議。

二．職務(wù)發(fā)明人報酬中三原則的優(yōu)先性分析

筆者認(rèn)為，無論從法律角度還是市場角度分析，都應(yīng)該明確“約定優(yōu)先原則”的效力高于“合理性原則”與“最低保障原則”。

1.從法律角度分析：發(fā)明人與企業(yè)簽訂的勞動合同及其配套的相關(guān)規(guī)章制度是合同，雙方是民事合同關(guān)系，應(yīng)該遵守合同法的意思自治原則。

本次草案要解決的一個重要問題就是糾正目前法律規(guī)定中“重實體、輕程序”的現(xiàn)象，為了保證發(fā)明人的知情權(quán)，草案第19條明確要求單位的規(guī)章制度或者約定應(yīng)當(dāng)告知發(fā)明人享有的權(quán)利、請求救濟(jì)的途徑。第20條規(guī)定單位在確定給予職務(wù)發(fā)明人的獎勵和報酬的程序、方式和數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)聽取職務(wù)發(fā)明人的意見。

在單位已經(jīng)依法事先明確告知發(fā)明人報酬標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)權(quán)利的前提下，員工有充分的機(jī)會考慮報酬標(biāo)準(zhǔn)的合理性并做出是否接受的決定。而一旦員工決定接受，雙方達(dá)成的這種合意應(yīng)當(dāng)受到合同法的保護(hù)。在不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，只有當(dāng)合同存在欺詐脅迫或顯失公平時，才能否定合同的效力?！秾＠ā?6條和草案第18條所規(guī)定的“合理性原則”應(yīng)該僅適用于合同缺失的情況下。

換句話說，約定優(yōu)先原則的效力應(yīng)該高于合理性原則以及最低保障原則。企業(yè)與員工簽訂的協(xié)議所約定的發(fā)明人報酬標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該可以高于、等于或低于法定最低保障標(biāo)準(zhǔn)。

2.從市場角度分析：在平衡發(fā)明人與企業(yè)的利益時，應(yīng)該首先讓市場機(jī)制發(fā)揮作用。

首先，研發(fā)投資是一種高風(fēng)險投資，失敗的比例極高。企業(yè)在與發(fā)明人訂立勞動合同的時候，就發(fā)明人所從事的研發(fā)活動已經(jīng)給予了相應(yīng)的報酬，并且承擔(dān)著研發(fā)不成功的風(fēng)險。在研發(fā)失敗的情況下，通常都是不需要研發(fā)人員承擔(dān)直接損失的。一些企業(yè)選擇在平時給與研發(fā)人員較高工資和福利，而在作出成果時給予一般性的獎勵；另一些企業(yè)選擇平時給與較低的工資和福利，而在作出成果時給予較高的獎勵，這都是企業(yè)在制定內(nèi)部激勵機(jī)制時很正常的選擇。

其次，發(fā)明人報酬標(biāo)準(zhǔn)的“合理性”判斷是非常復(fù)雜的并且受主觀因素影響，不同行業(yè)不同產(chǎn)品其合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)是千差萬別的，不可能存在一個放之四海而皆準(zhǔn)的固定比例或數(shù)字標(biāo)準(zhǔn)。簡單的以法定最低標(biāo)準(zhǔn)來判斷約定報酬標(biāo)準(zhǔn)的合理性本身是不符合市場規(guī)律的。

更重要的一點是，在市場機(jī)制下研發(fā)人員具有流動的自主性，如果企業(yè)協(xié)議或制度約定的報酬條件過低，對有能力的研發(fā)人員就會失去吸引力，導(dǎo)致研發(fā)人員出工不出力，甚至轉(zhuǎn)投競爭對手。在這種市場機(jī)制調(diào)節(jié)下，研發(fā)企業(yè)為了留住人才，必然會基于市場競爭情況和自身經(jīng)營情況而制定有吸引力的報酬標(biāo)準(zhǔn)。通過這種市場機(jī)制確定的報酬標(biāo)準(zhǔn)通常會比立法者主觀推定的標(biāo)準(zhǔn)更接近于合理。因此，在平衡發(fā)明人與企業(yè)的利益時，應(yīng)該首先讓市場機(jī)制發(fā)揮作用。

三．解決問題的建議

基于上述法律和市場兩個角度的分析，筆者建議擬定中的職務(wù)發(fā)明條例對以下兩個問題予以明確：

1.應(yīng)該進(jìn)一步明確協(xié)議優(yōu)先的明確含義：如果協(xié)議有約定，則不再受法院“合理性”審查。只有當(dāng)合同存在欺詐脅迫或顯失公平時，才能否定合同的效力。

2.應(yīng)該明確“合理性”審查僅在無協(xié)議的情況下進(jìn)行，法定最低標(biāo)準(zhǔn)是進(jìn)行合理性審查時需要遵守的最低標(biāo)準(zhǔn)，低于該標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)判定為不合理。

《職務(wù)發(fā)明條例》草案的第一條明確指出其立法目的是“為了保護(hù)職務(wù)發(fā)明人和單位的合法權(quán)益，充分調(diào)動職務(wù)發(fā)明人與單位的創(chuàng)新積極性，提高創(chuàng)新能力，推動職務(wù)發(fā)明及其知識產(chǎn)權(quán)的運用實施，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，建設(shè)創(chuàng)新型國家和人才強(qiáng)國”。

新條例草案涉及到發(fā)明創(chuàng)造活動最重要的兩個主體企業(yè)與發(fā)明人之間的利益分配，在制定該條例時，兼顧發(fā)明人與研發(fā)企業(yè)的利益平衡是一項重要原則。而獎勵報酬的規(guī)定是利益分配的核心之一，一個更明確和更平衡的規(guī)則才會有利于激發(fā)企業(yè)和發(fā)明人雙方的積極性。