駱增進

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢 430072)

專利申請權(quán)可否作為出資客體一直是一個爭議性的問題，解決此問題的關(guān)鍵在于厘清專利申請權(quán)的內(nèi)涵及其性質(zhì)。因此需要進一步審視專利申請權(quán)的內(nèi)涵，并分析內(nèi)涵中各要素的性質(zhì)以判斷是否符合出資客體適格性的要件。

一、專利申請權(quán)的內(nèi)涵

專利申請權(quán)在法規(guī)中并未有明文的定義，依學(xué)者的定義，有認(rèn)為專利申請權(quán)是指提交專利申請之后，申請專利的人享有的決定是否繼續(xù)進行申請程序、是否轉(zhuǎn)讓專利申請的權(quán)利，其指向是已經(jīng)提出申請但尚未被授權(quán)的發(fā)明創(chuàng)造。［1］有認(rèn)為專利申請權(quán)是指一項發(fā)明創(chuàng)造產(chǎn)生之后，該發(fā)明創(chuàng)造的所有人享有的向?qū)＠痔岢鰧＠暾?、并基于該申請取得專利?quán)的權(quán)利。［2］有認(rèn)為專利申請權(quán)是申請人對已提出但尚未授權(quán)的專利申請的權(quán)利。［3］

綜合以上學(xué)者的意見，廣義的專利申請權(quán)包括申請專利的權(quán)利以及因提出專利申請所取得的權(quán)利，狹義的專利申請權(quán)則是因提出專利申請所取得的權(quán)利。參照相關(guān)法律規(guī)定，《合同法》第18章技術(shù)合同的多處條文也有申請專利的權(quán)利及專利申請權(quán)等字眼?！逗贤ā返?39條規(guī)定:“委托開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于研究開發(fā)人。研究開發(fā)人取得專利權(quán)的，委托人可以免費實施該專利。研究開發(fā)人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)的，委托人享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利?！钡?40條規(guī)定:“合作開發(fā)完成的發(fā)明創(chuàng)造，除當(dāng)事人另有約定的以外，申請專利的權(quán)利屬于合作開發(fā)的當(dāng)事人共有。當(dāng)事人一方轉(zhuǎn)讓其共有的專利申請權(quán)的，其他各方享有以同等條件優(yōu)先受讓的權(quán)利?！睂@兩個條文中的“專利申請權(quán)”應(yīng)如何解釋?有學(xué)者認(rèn)為，所謂專利申請權(quán)，是指在技術(shù)成果研發(fā)成功之后，依據(jù)《專利法》等法律的規(guī)定申請專利的權(quán)利。［4］依此“專利申請權(quán)”與“申請專利的權(quán)利”似應(yīng)作相同的解釋。

筆者認(rèn)為，《合同法》中的技術(shù)合同專章與《專利法》是共同構(gòu)成專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的重要規(guī)定，兩者在體系上應(yīng)有一致性。因此，關(guān)于專利申請權(quán)雖有不同定義，但以廣義的專利申請權(quán)定義較能符合法律制度體系的解釋，即專利申請權(quán)的內(nèi)涵應(yīng)是申請專利的權(quán)利以及因提出專利申請所取得的權(quán)利。本文將采此定義作為后續(xù)分析的基礎(chǔ)。

二、專利申請權(quán)的性質(zhì)

對于專利申請權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界有不同的認(rèn)識，這也是造成專利申請權(quán)能否出資有所爭議的最主要原因，因此，有必要厘清專利申請權(quán)的性質(zhì)。

1.專利申請權(quán)是既得權(quán)

沒有提出專利申請，一項發(fā)明創(chuàng)造是不能取得專利權(quán)的，因此，提出專利申請就成為取得專利權(quán)的前提。所以有學(xué)者認(rèn)為提出專利申請的目的就是要取得專利權(quán)，而專利申請最終能否取得專利權(quán)還需由專利申請是否具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性等實質(zhì)性要件而定，因此認(rèn)為專利申請權(quán)是不確定的權(quán)利，專利申請權(quán)的性質(zhì)是期待權(quán)。

筆者認(rèn)為上述看法忽視了專利申請權(quán)本身獨特的意義，把前提與目的相混淆，有一定的局限性。專利申請權(quán)包含兩項權(quán)利，一是申請專利的權(quán)利，一是因?qū)＠暾埗〉玫臋?quán)利。依《專利法》的規(guī)定，因?qū)＠暾埗〉玫臋?quán)利有:專利申請后即取得申請日，使得嗣后相同的發(fā)明創(chuàng)造因喪失新穎性而無法獲得專利;優(yōu)先權(quán)的利益，即專利申請人自發(fā)明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，或者自外觀設(shè)計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內(nèi)，又在中國就相同主題提出專利申請的或?qū)＠暾埲俗园l(fā)明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12個月內(nèi)，又向國家知識產(chǎn)權(quán)局就相同主題提出專利申請的，可以享有優(yōu)先權(quán);發(fā)明實施費的臨時保護，即發(fā)明專利申請公布后，專利申請人可以要求實施其發(fā)明的單位或者個人支付適當(dāng)?shù)馁M用;專利申請文件的修改權(quán)，指專利申請人可以主動對其專利申請文件進行修改的權(quán)利，也可能是被動的，如在專利審查的過程中，審查員也會對專利申請文件中可以通過補正克服的缺陷，發(fā)出補正通知書，由專利申請人補正;分案申請的權(quán)利，指專利申請人在一件專利申請包含兩項以上發(fā)明時，可以主動提出分案申請或?qū)彶閱T也會在審查意見中要求專利申請人提出分案申請;撤回申請的權(quán)利，指專利申請人可以在被授予專利權(quán)之前隨時撤回其專利申請，專利申請人也會因無正當(dāng)理由逾期不請求實質(zhì)審查等違反相關(guān)程序的規(guī)定被視為撤回申請?？傊?，因?qū)＠暾埗〉玫臋?quán)利，包含取得申請日、優(yōu)先權(quán)、請求公開權(quán)、請求實審權(quán)、修改權(quán)、分案權(quán)及撤回權(quán)等權(quán)利。這些程序性權(quán)利本身就具有獨特的價值，與嗣后是否獲準(zhǔn)專利無關(guān)，是既得權(quán)。

2.專利申請權(quán)是財產(chǎn)權(quán)

有學(xué)者認(rèn)為申請專利的權(quán)利是向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請專利的權(quán)利，是程序性權(quán)利。這種看法只看到了此項權(quán)利的表象，并未看清其內(nèi)涵。因為任何人都有依法提出申請專利的權(quán)利，申請專利的權(quán)利并不是一項特權(quán)，法律并沒有必要為此規(guī)定出若干條文來規(guī)范誰能申請專利，誰不能申請專利。那么《專利法》規(guī)范申請專利的權(quán)利的意義何在?如第6條規(guī)定:“執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造。職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造申請專利的權(quán)利屬于該單位;申請被批準(zhǔn)后，該單位為專利權(quán)人?！钡?條規(guī)定:“兩個以上單位或者個人合作完成的發(fā)明創(chuàng)造、一個單位或者個人接受其他單位或者個人委托所完成的發(fā)明創(chuàng)造，除另有協(xié)議的以外，申請專利的權(quán)利屬于完成或者共同完成的單位或者個人;申請被批準(zhǔn)后，申請的單位或者個人為專利權(quán)人。”對于職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造、合作發(fā)明創(chuàng)造及委托發(fā)明創(chuàng)造，雖然條文規(guī)定的是申請專利的權(quán)利歸屬，由于申請專利依法必須提交專利說明書等文件并在當(dāng)中對技術(shù)內(nèi)容作出清楚、完整的說明，再者，獲準(zhǔn)專利后專利申請人成為該專利的專利權(quán)人，似乎可以推論出條文規(guī)范的真正目的是在界定發(fā)明創(chuàng)造成果的歸屬。因此，筆者認(rèn)為取得“申請專利的權(quán)利”實質(zhì)上是取得發(fā)明創(chuàng)造成果的所有權(quán)。總之，專利申請權(quán)具有經(jīng)濟利益，是財產(chǎn)權(quán)。《專利法》第10條進一步規(guī)定，專利申請權(quán)可以轉(zhuǎn)讓。

三、專利申請權(quán)對公司的意義

有學(xué)者認(rèn)為專利申請權(quán)是一項程序性的權(quán)利，對于公司經(jīng)營無法帶來任何利益。所謂利益應(yīng)有兩方面的含義:一種是積極的收益;一種是消極的，可以不必支出費用或節(jié)省費用。對公司營運而言，除了要賺取利潤之外，也需要有營運的彈性自由等才能使公司將營運效益發(fā)揮到最大。筆者認(rèn)為，專利申請權(quán)其中因?qū)＠暾埗〉玫臋?quán)利，即程序性權(quán)利對公司有如下意義。

1.保護公司的核心技術(shù)秘密，維持競爭優(yōu)勢

雖然依法提出專利申請時，專利申請人應(yīng)提交專利說明書并在說明書中揭露必要的技術(shù)特征以使所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員能夠?qū)崿F(xiàn)該技術(shù)，但是技術(shù)有不同的程度，《專利法》上所要求的揭露程度是要達(dá)到可重現(xiàn)該技術(shù)的要求，對于是否為最佳實施例則在所不問。因此，公司擁有專利申請權(quán)后，在未申請專利前可借由專利說明書的撰寫或在專利申請已經(jīng)提交但尚未公布的期間利用修改權(quán)等適當(dāng)安排專利說明書的內(nèi)容，將核心技術(shù)秘密保留在公司，維持公司的競爭優(yōu)勢。此時，主要利用的是專利申請權(quán)中的修改權(quán)。

2.延長專利權(quán)的期限

發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。當(dāng)公司擁有專利申請權(quán)后，公司可視技術(shù)秘密的成熟度與市場技術(shù)的發(fā)展趨勢，將尚未成熟的技術(shù)、市場前景不明的技術(shù)、競爭對手短期無法研發(fā)或以反向工程揭露出來的技術(shù)適當(dāng)?shù)匮雍笊暾?。專利期限是自申請日起算，因而延后申請日也延后了專利屆滿的日期，達(dá)到了變相延長專利權(quán)的期限。此時，利用的是提出專利申請日期的決定權(quán)。

3.排除競爭障礙

專利權(quán)是一種排他權(quán)，當(dāng)他人擁有公司使用技術(shù)的專利權(quán)時，雖然公司可以主張先用權(quán)，仍在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用，但事實上公司的營運彈性已受到很大影響。如果公司沒有先用權(quán)，他人將排除公司使用其專利，公司除支付費用購買或許可專利外，只能停止相關(guān)營運并賠償對方損失，這對公司而言將是很大的災(zāi)難。因此，一些對公司而言不是很重要的技術(shù)秘密，公司不想花費用去申請專利，又不想他人獲得該專利而使公司的營運彈性受限，此時公司可將該技術(shù)秘密公開，這樣他人嗣后研發(fā)出來的相同技術(shù)將因喪失新穎性等而無法取得專利，不致造成公司營運的障礙。此時，公司運用的是公開權(quán)。

4.維持公司技術(shù)秘密

申請發(fā)明專利，專利說明書的內(nèi)容在申請日起180天后會被公開，申請實用新型與外觀專利則是會在專利獲準(zhǔn)后公開。以技術(shù)公開為代價來取得有期限的獨占壟斷地位本來就是專利制度為使新技術(shù)得以公開以促成社會進步的機制之一。從公司的角度來看，如果公司的保密機制很好，技術(shù)秘密又非競爭對手可以用反向工程等方式揭露且技術(shù)秘密的效用期限可超過專利權(quán)的年限，那么公司可以選擇在專利申請后撤回專利申請，以繼續(xù)將技術(shù)秘密維持在保密狀態(tài)。此時，公司運用的是撤回權(quán)。

5.最大化公司利益

屬于同一發(fā)明創(chuàng)造的專利申請可以在一件專利申請案中一并申請，這不僅方便審查委員的工作，也可幫公司省去多案申請的費用與煩瑣的工作。但是當(dāng)專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓時，在一件專利申請案中可能包含同一發(fā)明主旨的設(shè)備、產(chǎn)品、方法、測試用品發(fā)明創(chuàng)造等。一方面受讓人可能不需要這么全面的專利申請范圍，一方面也可能此具單一性的專利申請案的價額比獨立的個別申請案高而導(dǎo)致受讓人不愿受讓，此時公司可以將原專利申請案進行分案，使得設(shè)備、產(chǎn)品、方法、測試用品等發(fā)明創(chuàng)造均有各自的專利申請以利于公司將專利申請轉(zhuǎn)讓獲取更高利潤。此時，公司運用的是分案權(quán)。

總之，因?qū)＠暾埶〉玫母黜棾绦蛐詸?quán)利對公司獲得利潤或營運彈性都有所貢獻，因此，專利申請的程序性權(quán)利對公司并不是無益的而是有益的。

四、專利申請權(quán)出資適格性分析

依《公司法》及相關(guān)學(xué)說，專利申請權(quán)需符合以下要件方可作為出資客體:(1)確定性，指出資客體必須特定化，即以什么作為出資客體必須客觀明確，不得隨意變動;(2)價值物的現(xiàn)存性，指出資客體物應(yīng)該是事實上已存在的價值物;(3)評價可能性，指出資客體必須具有獨立價值，而且該價值可以按照評估方法進行作價評估;(4)獨立轉(zhuǎn)讓可能性，指出資人對出資客體享有獨立支配權(quán)，而且該客體可以獨立轉(zhuǎn)讓;(5)有益性，指出資客體必須為公司事業(yè)發(fā)展所必需。

學(xué)者間對于專利申請權(quán)是否可作為出資客體有很大的爭議。反對專利申請權(quán)作為出資客體目前是學(xué)界通說，主要的理由為:(1)專利申請權(quán)不具有資本的經(jīng)營性價值，為“知識產(chǎn)權(quán)期待權(quán)”，對企業(yè)經(jīng)營的價值具有不確定性，所以不宜作為出資客體［5］153。(2)一方面，專利申請權(quán)沒有商業(yè)化屬性，不能在產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)嵤?，對所投資的企業(yè)不具有直接的經(jīng)營性使用價值，即無法滿足出資客體之“有益性”要件;另一方面，專利申請權(quán)的結(jié)果“有批準(zhǔn)與駁回兩種可能”，具有不確定性，不能滿足出資客體之“確定性”要件。若用專利申請權(quán)向公司出資，亦與公司資本的資本確定原則相左。［5］162(3)專利申請權(quán)不具排他性［6］。(4)專利申請權(quán)為程序性的權(quán)利，一經(jīng)行使便歸于消滅，本身不具備任何價值，完全不符合適格性的要件，不能作為出資的客體［7］。

另有少數(shù)的學(xué)者支持專利申請權(quán)作為出資客體，主要理由是:(1)《專利法》奉行“先申請原則”，在某技術(shù)上在先提出了專利申請，其他人則不能在相同或類似技術(shù)上申請相同或類似的專利，因此處在“申請中”的專利已經(jīng)具有經(jīng)濟價值。(2)專利申請權(quán)僅在兩種情況下作為出資客體:其一，未向?qū)＠痔岢錾暾?其二，撤回申請或者申請駁回。在上述兩種情況下，專利申請權(quán)出資的實質(zhì)是其中的技術(shù)秘密權(quán)出資［8］。(3)專利申請權(quán)可以被評估，價值是確定的，能節(jié)省時間，加速技術(shù)產(chǎn)業(yè)化［9］。

依前文分析，專利申請權(quán)的內(nèi)涵是向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利申請以及因提出專利申請所取得的權(quán)利，專利申請權(quán)為一綜合性權(quán)利，包括技術(shù)秘密及程序性權(quán)利。對于專利申請權(quán)是否具備確定性要件，筆者認(rèn)為專利申請權(quán)在提出申請時，發(fā)明創(chuàng)造的成果已經(jīng)完成，其技術(shù)秘密的內(nèi)容已經(jīng)固定于專利說明書中，因此專利申請權(quán)的內(nèi)容是確定的。學(xué)者所謂的專利申請權(quán)不必然會取得專利，是期待利益因此不具有確定性。但是專利種類有發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計等三類，其中除了發(fā)明專利申請案需經(jīng)過實審使其獲準(zhǔn)專利的不確定性較高外，實用新型、外觀設(shè)計申請案是采形式審查，只要形式要件符合規(guī)定，幾乎是可以取得專利權(quán)的。再者，對公司資本而言，人們所關(guān)心的并不是出資的專利申請權(quán)嗣后是否會取得專利權(quán)，而是專利申請權(quán)價額估算得準(zhǔn)確與否。對此，現(xiàn)有的決策樹分析法、蒙特卡羅分析法及實物期權(quán)法等評估方法已經(jīng)能對此類不確定的標(biāo)的作出適切的價額估算。取得專利與否影響的是專利申請權(quán)價額的多寡，而非專利申請權(quán)內(nèi)容的不確定。因此，專利申請權(quán)符合確定性的要求。

專利申請權(quán)具備經(jīng)營性價值。首先，法律已承認(rèn)專利申請權(quán)是一種財產(chǎn)權(quán)并得以轉(zhuǎn)讓。其次，專利申請權(quán)的價值也可評估。再者，不論是阻斷他人在專利申請人之后取得相同或相似的專利以使專利申請人繼續(xù)維持壟斷性的獨占利益或?qū)＠暾埌傅膬?nèi)容公開，使得他人的相同或類似申請因喪失新穎性等要件而無法取得專利，使專利申請人公司營運不致受限于他人的專利權(quán)，亦即使公司享有營運自由等，對于公司都是具有經(jīng)營性的價值。另，前文已經(jīng)指出，對于那些一般技術(shù)秘密應(yīng)該揭露以符合《專利法》的要求，那些屬核心技術(shù)秘密應(yīng)予保留以繼續(xù)維持公司的競爭，專利申請人在撰寫專利說明書時是經(jīng)過相當(dāng)考慮取舍的。當(dāng)專利申請權(quán)嗣后不能取得專利權(quán)，而專利說明書中的技術(shù)秘密又已揭露，此時似乎該專利申請權(quán)已經(jīng)如學(xué)者所言，已對公司毫無利益可言。但其實，此時正是當(dāng)初在撰寫專利說明書時所保留的核心技術(shù)秘密發(fā)揮作用的時候，即使專利申請權(quán)嗣后不能取得專利權(quán)，也不影響專利申請權(quán)中核心技術(shù)秘密存在的價值，因此專利申請權(quán)具備有益性的要件。

對于專利申請權(quán)不具備排他性的問題，筆者認(rèn)為，《專利法》采取的是先申請主義，若發(fā)明專利申請于自申請日起滿18個月后公布，則該發(fā)明創(chuàng)造的技術(shù)內(nèi)容將作為新穎性等的引證文件，不僅原發(fā)明申請因此喪失新穎性，其他相同的發(fā)明申請也喪失新穎性。就算專利申請案嗣后未獲準(zhǔn)專利，由于該專利申請案中所揭露的技術(shù)已構(gòu)成新穎性引證的文件之一，也就是說因為有相同或相類似的專利申請案在前，嗣后的專利申請案即會因不具新穎性等遭到核駁，而不能取得專利權(quán)，就此角度而言，專利申請后即取得了排除他人取得相同或相類似的專利權(quán)的可能，因此，專利申請權(quán)具有排他性。

有學(xué)者認(rèn)為提出申請專利的權(quán)利為程序性的權(quán)利，一經(jīng)行使便歸于消滅，本身不具備任何價值，完全不符合適格性的要件，不能作為出資的客體。筆者認(rèn)為此種看法只看到了申請專利的權(quán)利程序性權(quán)利的一面，未能看清申請專利的權(quán)利全貌。如前文所述，申請專利的權(quán)利是專利申請人就其已經(jīng)取得的發(fā)明創(chuàng)造成果提出專利申請，請求國家知識產(chǎn)權(quán)局授予專利權(quán)的權(quán)利。也就是說專利申請人已經(jīng)取得了發(fā)明創(chuàng)造成果，此項成果一般為技術(shù)秘密，雖然部分技術(shù)秘密會因?qū)＠暾垉?nèi)容的公開而喪失秘密性，但在提出專利申請后專利權(quán)人仍可在適當(dāng)時點行使撤回權(quán)，使專利申請案的內(nèi)容回歸為技術(shù)秘密，即使因?qū)＠暾垉?nèi)容的公開使得部分技術(shù)喪失秘密性，核心技術(shù)秘密仍有可能未喪失、消滅。

五、結(jié) 論

專利申請權(quán)的內(nèi)涵為技術(shù)秘密及程序性權(quán)利。專利申請權(quán)在向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出申請時，已將申請專利的技術(shù)內(nèi)容固定于專利說明書中，并且有國家知識產(chǎn)權(quán)局的收件內(nèi)容及文號。其次，實用新型及外觀設(shè)計的專利申請幾乎確定可取得專利權(quán)，因此是符合出資客體確定性的要件的。再者，專利權(quán)的取得以先申請為原則，一項專利申請雖然嗣后未獲準(zhǔn)專利，但其仍具有阻礙競爭對手獲取相關(guān)權(quán)利的優(yōu)勢，亦即專利申請權(quán)是具有排他性的，即使該專利申請權(quán)嗣后未能獲批專利，專利申請人仍可持有核心的技術(shù)秘密，并不影響其財產(chǎn)性質(zhì)，可依現(xiàn)有評估方法以貨幣估值。另參照《合同法》第342條及《專利法》第10條，技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同包括專利申請權(quán)轉(zhuǎn)讓，亦認(rèn)同申請權(quán)具有轉(zhuǎn)讓性，因此專利申請權(quán)符合出資客體適格性要件，可作為出資客體。

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