胡家強(qiáng)，劉巧娟

(中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院，山東青島266100)

契約自由一直都是合同法的基本原則，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，契約自由理論開(kāi)始受到挑戰(zhàn)，強(qiáng)制締約制度作為對(duì)契約自由的一種限制，在經(jīng)濟(jì)的推動(dòng)下應(yīng)運(yùn)而生。我國(guó)《合同法》頒布后，人們開(kāi)始用強(qiáng)制締約的思維去思考和解決諸如拒載、拒賣等特定的現(xiàn)實(shí)法律問(wèn)題，但因法律規(guī)定的不明確而徒增煩擾，盡管學(xué)界就其在我國(guó)的發(fā)展及其立法完善展開(kāi)了有益討論，但觀點(diǎn)紛紜尚未達(dá)成共識(shí)。筆者試圖對(duì)強(qiáng)制締約制度的價(jià)值、適用條件以及違反強(qiáng)制締約義務(wù)的法律責(zé)任承擔(dān)進(jìn)行探討，以期對(duì)我國(guó)強(qiáng)制締約制度的立法完善與實(shí)踐發(fā)展有所裨益。

一、強(qiáng)制締約制度的價(jià)值分析

價(jià)值是一個(gè)表現(xiàn)關(guān)系的哲學(xué)范疇，它反映的是人與外界的關(guān)系，從原始意義上講，價(jià)值經(jīng)常被定義為客體滿足主體需要的積極意義或客體的有用性①?gòu)埼娘@:《法理學(xué)》，北京:法律出版社，1997年版，第279頁(yè)。。美國(guó)學(xué)者伯納德·施瓦茨指出:“法律隨著它所調(diào)整的那個(gè)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的主流向前發(fā)展。每一個(gè)社會(huì)都有它自己的必然會(huì)通過(guò)法律秩序力圖實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)反映出來(lái)的價(jià)值觀念。”②［美］伯納德·施瓦茨:《美國(guó)法律史》，王軍等譯，北京:法律出版社，2011年版，第18頁(yè)。強(qiáng)制締約制度在自由、正義、秩序之間充分發(fā)揮了其應(yīng)有價(jià)值。

(一)強(qiáng)制締約是對(duì)契約自由的修正，兩者相輔相成

私法自治是民法的基本原則之一，在契約法中的體現(xiàn)便是契約自由原則。契約自由的特征是“任何人都不可能被一項(xiàng)不符合其意愿的合同關(guān)系所約束?！雹垡?《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，1995年版，第125頁(yè)。傳統(tǒng)的契約自由理論認(rèn)為，任何人都不負(fù)有與他人訂立契約的義務(wù)，也不得強(qiáng)迫其他人與之訂立契約，每個(gè)人都有自主決定自己事務(wù)的權(quán)利。由此我們可以得出契約自由原則包含兩層含意:第一，在締約過(guò)程中雙方當(dāng)事人只受其合意的約束。由于自近代以來(lái)，所有人在法律上皆是平等的，締約雙方在締約過(guò)程中同樣享有平等的法律人格，可以根據(jù)自己的意思與對(duì)方締結(jié)契約，一經(jīng)達(dá)成合意，便在他們之間產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，締約雙方就要受其合意的約束。第二，契約雙方在平等的基礎(chǔ)上，可以依法享有自由決定是否締約、與誰(shuí)締約、締約內(nèi)容如何確定以及是否變更和解除契約的權(quán)利，以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。

然而，傳統(tǒng)的契約自由理論是建立在雙方平等假設(shè)的基礎(chǔ)上，忽視了雙方經(jīng)濟(jì)實(shí)力、社會(huì)地位、情報(bào)收集能力等不平等的情況。在這種差異日益凸顯的當(dāng)今，如果完全套用契約自由理論，難免會(huì)出現(xiàn)想締結(jié)契約的弱勢(shì)一方被不想締結(jié)契約的強(qiáng)勢(shì)一方所拒絕的現(xiàn)象。正如學(xué)者所言:“法律上所謂的契約自由，在現(xiàn)實(shí)生活中，正成為社會(huì)上強(qiáng)者之專制的自由以及社會(huì)上弱者之專制的服從?！雹埽鄣拢莨潘顾颉だ虏剪敽?《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，第66頁(yè)。當(dāng)契約自由不能正常發(fā)揮作用時(shí)，法律就要對(duì)濫用自由的一方做出限制。強(qiáng)制締約的出現(xiàn)，就是法律對(duì)契約自由的一種限制，即強(qiáng)制締約義務(wù)方對(duì)相對(duì)方提出的要約負(fù)有承諾的義務(wù)，這種義務(wù)是法定的，其核心在于法律上的“強(qiáng)制”，是對(duì)傳統(tǒng)契約自由理論的最大干預(yù)。

但是，強(qiáng)制締約制度并不是對(duì)契約自由的根本否定，雖然強(qiáng)制締約被貫之以“強(qiáng)制”之名，但“強(qiáng)制”是在大部分意思自治的基礎(chǔ)上對(duì)違反實(shí)質(zhì)自由的約束。強(qiáng)制締約在原則上僅僅是法律對(duì)民事主體是否締結(jié)契約以及選擇契約相對(duì)人自由的限制，并不對(duì)契約內(nèi)容進(jìn)行限制。換句話說(shuō)，強(qiáng)制締約義務(wù)方被“強(qiáng)制”的締約只能是法律規(guī)定的特定領(lǐng)域，面對(duì)他方的要約，沒(méi)有說(shuō)“不”的自由，但在被“強(qiáng)制”時(shí)，仍然可以自由決定締約的內(nèi)容、締結(jié)方式以及發(fā)生爭(zhēng)議的解決途徑等。人們?cè)絹?lái)越清楚地認(rèn)識(shí)到，“僅僅依靠每個(gè)人都具有的訂立契約自由的法律上的可能性，還不足以保障每個(gè)人都能實(shí)現(xiàn)他在一般財(cái)產(chǎn)和服務(wù)交易方面的自決權(quán)。只有在有關(guān)當(dāng)事人之間存在某種均勢(shì)，即他們實(shí)現(xiàn)權(quán)利的能力大體上相同時(shí)，才能期待每一方當(dāng)事人都能在契約中實(shí)現(xiàn)自己的意志。也就是說(shuō)，契約自由僅僅在同等的經(jīng)濟(jì)實(shí)力的當(dāng)事人之間且不損害社會(huì)公共利益的范圍內(nèi)，才是一種社會(huì)理想?！雹伲鄣拢菘枴だ瓊惔?《德國(guó)民法通論》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第69－70頁(yè)。強(qiáng)制締約并非是對(duì)契約自由的根本否定，而是對(duì)締結(jié)契約時(shí)的這種“不均勢(shì)”進(jìn)行調(diào)整，削弱強(qiáng)勢(shì)一方的強(qiáng)勢(shì)，增強(qiáng)弱勢(shì)一方的勢(shì)力，以達(dá)到權(quán)利能力相當(dāng)?shù)睦硐霠顟B(tài)。因此，強(qiáng)制締約并不與契約自由完全相悖，而是對(duì)契約自由本身缺陷的一種修復(fù)，是為了讓契約自由更好發(fā)揮作用的一種手段。

(二)強(qiáng)制締約是立法上追求實(shí)質(zhì)正義的體現(xiàn)

羅爾斯將正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義，形式正義與法的普遍性相聯(lián)系，而實(shí)質(zhì)正義是一種追求最大多數(shù)社會(huì)成員之福祉的正義觀。在筆者看來(lái)，形式正義和實(shí)質(zhì)正義共同追求一個(gè)和諧正義的社會(huì)，在合同領(lǐng)域，契約自由更多的體現(xiàn)了形式正義，強(qiáng)制締約則更加注重實(shí)質(zhì)正義。在18、19世紀(jì)，“絕對(duì)的契約自由即正義”成為當(dāng)時(shí)十分盛行的格言。人們依照自己的意愿訂立合同，最為公正，于社會(huì)最為有利，強(qiáng)制施加于他人的義務(wù)是不公正的;能夠給予個(gè)人最大限度自由的法律，才是合乎正義的②［德］康德:《法的形而上學(xué)原理》，北京:商務(wù)印書館，1991年版，第50頁(yè)。。很顯然，在傳統(tǒng)契約自由理論看來(lái)，契約自由和契約正義兩個(gè)概念是一致的，如同方程式般嚴(yán)密③冉克平:《強(qiáng)制締約制度研究》，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2010年版，第82頁(yè)。。由于契約是雙方合意的結(jié)果，所以當(dāng)事人就自己的事務(wù)做出決定時(shí)，不可能存在不公正。因?yàn)槊總€(gè)人作為自己利益的最佳維護(hù)者，都可以通過(guò)契約自由趨利避害，追求利益的最大化。因此，所有人的處境都是相似的，無(wú)人能夠設(shè)計(jì)有利于他的特殊情況的原則，正義原則是一種公平的協(xié)議或者契約的結(jié)果④［美］約翰·羅爾斯:《正義論》，何懷宏等譯，北京:中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988年版，第12頁(yè)。。

隨著19世紀(jì)晚期社會(huì)兩極分化程度的日益加深，擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)實(shí)力的大企業(yè)與社會(huì)生存能力相對(duì)薄弱的個(gè)體之間的力量懸殊和地位的不平等，已成為不爭(zhēng)的事實(shí)。這種不平等反映在合同領(lǐng)域的直接結(jié)果便是排除了雙方之間的自愿協(xié)商，一方的意志不得不屈從于他方的意思，從而使雙方的給付能力在法律上失去平衡，合同自由成了強(qiáng)者逞其強(qiáng)的工具。此時(shí)，契約法問(wèn)題不再是契約自由而是契約正義的問(wèn)題?！爱?dāng)契約自由的使用觸及公益，法規(guī)又不足以確定不道德的法律行為無(wú)效時(shí)，就必須準(zhǔn)備用立法進(jìn)行干預(yù)。”⑤［德］古斯塔夫·拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，第75頁(yè)。強(qiáng)制締約就是立法對(duì)契約自由限制的一種方式，它與誠(chéng)實(shí)信用原則、限制格式合同條款適用同樣重要，旨在改變雙方當(dāng)事人實(shí)質(zhì)的不平等狀況，更好地實(shí)現(xiàn)契約正義?；蛟S有人會(huì)疑問(wèn)，強(qiáng)制締約“強(qiáng)制”義務(wù)方締約是否會(huì)對(duì)義務(wù)方造成不公平，從而導(dǎo)致新的不正義呢?筆者認(rèn)為，之所以賦予締約義務(wù)方“強(qiáng)制”的義務(wù)，是因?yàn)楸粡?qiáng)制義務(wù)方本身處于一種優(yōu)勢(shì)地位，法律只是發(fā)揮調(diào)節(jié)器的功能將這種不平衡恢復(fù)到平衡而已，并沒(méi)有過(guò)分剝奪義務(wù)方的權(quán)利，不會(huì)給義務(wù)方造成實(shí)質(zhì)的影響。正如有學(xué)者所言，“一部合同自由史，就是合同如何受到限制，經(jīng)由醇化，而促進(jìn)實(shí)踐合同正義的記錄，”⑥王澤鑒:《債法原理》(第一冊(cè))，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版，第74頁(yè)。而強(qiáng)制締約在對(duì)契約自由進(jìn)行限制時(shí)，也在慢慢地實(shí)踐著合同正義。

(三)強(qiáng)制締約體現(xiàn)了個(gè)人本位到社會(huì)本位的轉(zhuǎn)變

受法國(guó)大革命中“人人平等”、“人人自由”思想的影響，19世紀(jì)中期以前的契約法倡導(dǎo)契約自由，關(guān)注個(gè)人權(quán)利，力求個(gè)人本位，并把這一思想淋漓盡致地刻畫成個(gè)人主義原則。個(gè)人主義的正義理想就是個(gè)人及其財(cái)產(chǎn)，個(gè)人自由的處分自己的財(cái)產(chǎn)，在他之上除了國(guó)家沒(méi)有別的主義，他除了受自己自愿簽訂的契約約束外不受任何他人的約束⑦［奧］歐根·埃利希:《法社會(huì)學(xué)原理》，舒國(guó)瀅譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，2009年版，第252頁(yè)。。傳統(tǒng)的契約法要求契約自由，認(rèn)為個(gè)人權(quán)利不容侵犯，專注個(gè)人權(quán)利的宣揚(yáng)。直到20世紀(jì)初，凱恩斯國(guó)家干預(yù)經(jīng)濟(jì)理論的出現(xiàn)，人們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到無(wú)論是契約的簽訂還是契約的內(nèi)容，均來(lái)自于社會(huì)關(guān)系。在社會(huì)交往中，人與人之間就會(huì)出現(xiàn)摩擦，如果一味地強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利和個(gè)人利益，這種關(guān)系就無(wú)法進(jìn)行下去。所以，個(gè)人主義不應(yīng)無(wú)限制的龐大，個(gè)人賴以生存的基礎(chǔ)是社會(huì)，社會(huì)可以為個(gè)人良好的生活提供搖籃。個(gè)人主義必須盡可能向共同體，尤其是社會(huì)進(jìn)步靠攏，因?yàn)樗枰鐣?huì)公平平等的對(duì)待每一個(gè)人，這樣自己的權(quán)利才可能實(shí)現(xiàn)。社會(huì)本位的思想并不是要從根本上廢除個(gè)人本位，而是努力地通過(guò)實(shí)質(zhì)正義觀的滲透去實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益，因?yàn)樯鐣?huì)本位思想必須向個(gè)人預(yù)示一個(gè)比他作為單個(gè)的人所能夠獲得的更好的當(dāng)下或者至少一個(gè)更好的未來(lái)，以此證明社會(huì)本位的正當(dāng)性才能贏得人們的遵從。強(qiáng)制締約制度就是個(gè)人本位向社會(huì)本位讓步潮流下誕生的。強(qiáng)制締約是對(duì)社會(huì)力量的重新分配，它不僅關(guān)注個(gè)體的利益，更關(guān)注個(gè)體與個(gè)體、個(gè)體與社會(huì)之間利益的平衡。強(qiáng)制締約的出現(xiàn)，是從尊重個(gè)人自由轉(zhuǎn)向尊重社會(huì)公共福利，保護(hù)弱者地位的體現(xiàn)，它所反映的以社會(huì)為本質(zhì)的內(nèi)涵，矯正了19世紀(jì)立法時(shí)過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利而忽視社會(huì)利益的偏頗，重視社會(huì)整體利益之間的平衡①佟柔:《中國(guó)民法》，北京:法律出版社，1990年版，第43頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》第826條規(guī)定，以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加害他人的人，負(fù)有向該人賠償損害的義務(wù)。。

二、強(qiáng)制締約制度適用條件分析

從域外法來(lái)看，《德國(guó)民法典》沒(méi)有強(qiáng)制締約制度的一般性條款，其適用的原則是第826條的規(guī)定1佟柔:《中國(guó)民法》，北京:法律出版社，1990年版，第43頁(yè)?！兜聡?guó)民法典》第826條規(guī)定，以違反善良風(fēng)俗的方式，故意地加害他人的人，負(fù)有向該人賠償損害的義務(wù)。，并將事實(shí)上處于壟斷地位的人作為認(rèn)定其負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)的依據(jù)。后來(lái)的《德國(guó)商法典》第453條2《德國(guó)商法典》第453條規(guī)定，公交鐵路必須按規(guī)定承運(yùn)向自己提出的貨物。［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第75頁(yè)。、《汽車保有人強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法》第5條第2款3《汽車保有人強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法》第5條第2款規(guī)定，有權(quán)經(jīng)營(yíng)汽車責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)企業(yè)，通常必須向負(fù)有保險(xiǎn)義務(wù)的汽車持有人提供保險(xiǎn)保障。尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第46頁(yè)。、《經(jīng)濟(jì)能源法》第10條4《經(jīng)濟(jì)能源法》第10條規(guī)定，能源供應(yīng)企業(yè)有義務(wù)向在自己功能范圍內(nèi)生活的受取人提供能源。［日］我妻榮:《債法各論》(上)，徐慧譯，北京:中國(guó)法制出版社，2008年版，第17頁(yè)。對(duì)強(qiáng)制締約均作出了規(guī)定，即使在房屋租賃方面，聯(lián)邦德國(guó)立法機(jī)關(guān)在第二次世界大戰(zhàn)以后，授予行政機(jī)關(guān)可以為尋找房屋者安排住房，并強(qiáng)制住房占有人或者所有人訂立租賃合同②《德國(guó)商法典》第453條規(guī)定，公交鐵路必須按規(guī)定承運(yùn)向自己提出的貨物。［德］卡爾·拉倫茨:《德國(guó)民法通論》(上)，北京:法律出版社，2003年版，第75頁(yè)。。而根據(jù)法國(guó)法，凡從事城市電力、煤氣、自來(lái)水等公共事業(yè)的企業(yè)，因其處于長(zhǎng)期承諾的狀態(tài)，不能拒絕為公眾服務(wù)。上述規(guī)定同樣適用于以下特定的情況，如信貸機(jī)構(gòu)不能拒絕顧客開(kāi)設(shè)存款賬戶;面包店老板不得拒絕出售面包;在危機(jī)情況下，醫(yī)生不得拒絕為病人治病等③《汽車保有人強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)法》第5條第2款規(guī)定，有權(quán)經(jīng)營(yíng)汽車責(zé)任保險(xiǎn)的保險(xiǎn)企業(yè)，通常必須向負(fù)有保險(xiǎn)義務(wù)的汽車持有人提供保險(xiǎn)保障。尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第46頁(yè)。。在日本，《公益事業(yè)令》第53條、《鐵路營(yíng)業(yè)法》第6條、《海上運(yùn)輸法》第12條、《煤氣事業(yè)法》第16條、《道路運(yùn)輸法》第9條、第65條、《倉(cāng)庫(kù)業(yè)法》的5條，分別規(guī)定了電力、煤氣、運(yùn)輸、倉(cāng)庫(kù)等壟斷性的營(yíng)業(yè)負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，非有正當(dāng)理由，不得拒絕職務(wù)的執(zhí)行(即允諾要約)④《經(jīng)濟(jì)能源法》第10條規(guī)定，能源供應(yīng)企業(yè)有義務(wù)向在自己功能范圍內(nèi)生活的受取人提供能源。［日］我妻榮:《債法各論》(上)，徐慧譯，北京:中國(guó)法制出版社，2008年版，第17頁(yè)。。此外，《日本醫(yī)師法》第19條第1項(xiàng)5《日本醫(yī)師法》第19條第1項(xiàng)規(guī)定:“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請(qǐng)求存在的場(chǎng)合，若無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕該請(qǐng)求?！睆埼娘@:《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版，第121頁(yè)。也有強(qiáng)制締約的規(guī)定。在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，《醫(yī)師法》第21條規(guī)定醫(yī)師對(duì)于危急之病癥不得無(wú)故不應(yīng)招請(qǐng)或無(wú)故遲延;《電業(yè)法》第57條規(guī)定電業(yè)在其營(yíng)業(yè)區(qū)域內(nèi)對(duì)于請(qǐng)求供電者，非有正當(dāng)理由不得拒絕。此外還在《郵政法》《鐵路法》《助產(chǎn)士法》等也有強(qiáng)制締約的規(guī)定，其適用范圍類似于日本的規(guī)定。由此可見(jiàn)，域外法強(qiáng)制締約義務(wù)的規(guī)定與我國(guó)大陸法律一樣6我國(guó)大陸強(qiáng)制締約的規(guī)定散見(jiàn)于法律和行政法規(guī)中，如《合同法》第289條規(guī)定:從事公共運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人不得拒絕旅客、托運(yùn)人通常、合理的運(yùn)輸要求?！峨娏Ψā返?6條第1款規(guī)定:供電營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的供電營(yíng)業(yè)機(jī)構(gòu)，對(duì)本營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)的用戶有按照國(guó)家規(guī)定供電的義務(wù);不得違反國(guó)家規(guī)定對(duì)其營(yíng)業(yè)區(qū)內(nèi)申請(qǐng)用電的單位和個(gè)人拒絕供電。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第24條規(guī)定:對(duì)危急患者，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)采取緊急措施進(jìn)行診治，不得拒絕急救處置?！多]政法》第2條第2款規(guī)定:郵政企業(yè)按照國(guó)家規(guī)定承擔(dān)提供郵政普遍服務(wù)的義務(wù)?！峨娦艞l例》第41條第4款規(guī)定:電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者在電信服務(wù)中，沒(méi)有正當(dāng)理由，不得拒絕、拖延和中止對(duì)電信用戶的電信服務(wù)。，也規(guī)定于各部門法中，所不同的是，德國(guó)強(qiáng)制締約的適用條件的判斷標(biāo)準(zhǔn)主要是看其是否屬于壟斷行業(yè)以及是否違反公序良俗;而法國(guó)規(guī)定的適用條件相對(duì)廣泛，不僅包括壟斷行業(yè)而且也包括部分服務(wù)行業(yè);日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)主要是基于人們正常生活需要的考慮而設(shè)定強(qiáng)制締約。筆者認(rèn)為，明確強(qiáng)制締約的適用條件，特別是在民事基本法或民法典中規(guī)定其適用的一般條件7梁慧星及王利明教授主編的兩部民法典草案建議稿在“合同訂立”這一章，都以一般條款的方式確立了強(qiáng)制締約制度。，有利于對(duì)契約自由予以限制和矯正并不至于發(fā)生濫用，而一般性條件應(yīng)包括以下三項(xiàng):

(一)強(qiáng)制締約義務(wù)的存在須有義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)

通過(guò)強(qiáng)制締約訂立的契約與通過(guò)一般程序訂立的契約最大的區(qū)別在于締約義務(wù)人喪失了某種自主決定權(quán)，本來(lái)按照契約自由原則雙方當(dāng)事人都可自主決定自己的事情，由于強(qiáng)制締約的出現(xiàn)或多或少地限制了這種自由。強(qiáng)制締約的目的是依據(jù)法律和公序良俗來(lái)平衡締約雙方的實(shí)力，故強(qiáng)制締約是一項(xiàng)法定義務(wù)，其來(lái)源依據(jù)就是法律。此處的法律要作廣義上的理解，包括法律、行政法規(guī)，也包括條例和地方性法規(guī)、規(guī)章。之所以不作狹義的理解，是因?yàn)楠M義上的法律由最高立法機(jī)關(guān)制定，一般規(guī)定的是重大的事項(xiàng)，具有高度的抽象性，而生活是瑣碎的，狹義的法律難免照顧不周，出現(xiàn)偏頗。

那么，法律原則可否成為強(qiáng)制締約義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)呢?這需要從法律與法律原則的關(guān)系進(jìn)行分析。法律是由一條條法律規(guī)則組成的，法律規(guī)則是法律構(gòu)成的“細(xì)胞”;而法律原則是法律基礎(chǔ)性真理、原理或者是為其他法律要素提供基礎(chǔ)或本源的綜合性原理和出發(fā)點(diǎn)⑤《日本醫(yī)師法》第19條第1項(xiàng)規(guī)定:“從事診療之醫(yī)師，在診察治療之請(qǐng)求存在的場(chǎng)合，若無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕該請(qǐng)求?！睆埼娘@:《法理學(xué)》，北京:高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2007年版，第121頁(yè)。，既然法律本身可以作為強(qiáng)制締約義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)，作為其“靈魂”的法律原則同樣可以作為強(qiáng)制締約義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，法律原則作為強(qiáng)制締約義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)，還有兩點(diǎn)好處:一是法律原則具有很高的法律效力，對(duì)法律規(guī)則起著宏觀指導(dǎo)作用?！爱?dāng)法學(xué)家們理解或者爭(zhēng)議關(guān)于法律上的權(quán)利和義務(wù)的問(wèn)題的時(shí)候，特別是在疑難案件中，當(dāng)我們與這些概念有關(guān)的問(wèn)題看起來(lái)極其尖銳時(shí)，他們使用的不是作為規(guī)則發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)，而是作為原則、政策和其它各種準(zhǔn)則而發(fā)揮作用的標(biāo)準(zhǔn)?！雹伲勖溃萘_納德·得沃金:《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹，吳玉章譯，北京:中國(guó)大百科全書出版社，1998年版，第40頁(yè)。當(dāng)強(qiáng)制締約中的權(quán)利義務(wù)不甚明了時(shí)，法官可以從原則中尋求救濟(jì);二是法律原則具有抽象性和靈活性，適用范圍廣泛，可彌補(bǔ)法律規(guī)則的僵硬性，通過(guò)解決因法律滯后帶來(lái)的法律漏洞。當(dāng)法官無(wú)法找到強(qiáng)制締約的具體規(guī)則時(shí)，可向上尋求法律原則，通過(guò)適用法律原則解決強(qiáng)制締約問(wèn)題。當(dāng)然，承認(rèn)強(qiáng)制締約義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)包括法律原則，并不是說(shuō)所有的法律原則都可成為強(qiáng)制締約義務(wù)來(lái)源的基礎(chǔ)，它只包括與強(qiáng)制締約制度相適應(yīng)的誠(chéng)實(shí)信用原則、禁止權(quán)利濫用原則、公序良俗原則等民事基本原則。

(二)屬于公共服務(wù)行業(yè)或者自然壟斷行業(yè)

現(xiàn)代社會(huì)中的公共服務(wù)是指國(guó)家為了滿足社會(huì)上每個(gè)人的公共需求，保障社會(huì)每個(gè)人最基本的福祉，使用公共權(quán)力和公共資源向公民所提供的各項(xiàng)服務(wù)，是以政府為主體的一種權(quán)力運(yùn)作。公共服務(wù)按其內(nèi)容和形式分為基礎(chǔ)公共服務(wù)、經(jīng)濟(jì)公共服務(wù)、社會(huì)公共服務(wù)和公共安全服務(wù)。公共服務(wù)行業(yè)通常是指以滿足社會(huì)大眾的基本生活需要為主要經(jīng)營(yíng)目的，帶有很強(qiáng)的公共服務(wù)性質(zhì)的行業(yè)。公共服務(wù)行業(yè)一般具有民生經(jīng)濟(jì)必須性、欠缺需求彈性以及自然的壟斷性，其主要功能是為了保障人們的基本生活需求，方便人們的吃、穿、住、用、行。判斷是否是公共服務(wù)行業(yè)不應(yīng)以是否營(yíng)利為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以提供的商品或者服務(wù)是否是人們生活正常的必需品。關(guān)于自然壟斷行業(yè)，通常是指這樣一種生產(chǎn)技術(shù)特征，即面對(duì)一定規(guī)模的市場(chǎng)需求，與兩家或者更多的企業(yè)相比，某單個(gè)企業(yè)能夠以更低的成本供應(yīng)市場(chǎng)②李懷:《自然壟斷理論研究》，沈陽(yáng):東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2003年版，第20－21頁(yè)。。自然壟斷行業(yè)一般由國(guó)家通過(guò)法律法規(guī)賦予其獨(dú)占經(jīng)營(yíng)資格，其獨(dú)占性特點(diǎn)決定了其擁有數(shù)量可觀的消費(fèi)者，不存在自由競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題;消費(fèi)者對(duì)其具有很大的依賴性，在一定范圍內(nèi)無(wú)法找到替代品或服務(wù)，只能與其締結(jié)契約，否則消費(fèi)者的這種“消費(fèi)”愿望就會(huì)落空，正常生活無(wú)法得到保障。

之所以要對(duì)公共服務(wù)行業(yè)和自然壟斷行業(yè)課以強(qiáng)制締約的義務(wù)，是因?yàn)椤敖o予當(dāng)事人談判達(dá)成利益均衡的機(jī)會(huì)，以形成內(nèi)在的契約合理性，是契約自由的基礎(chǔ)。但是，公平的談判以雙方有旗鼓相當(dāng)?shù)牧α繛榍疤?，在雙方當(dāng)事人力量不平等時(shí)，立法就有介入的必要了。”③黃立:《民法債編總論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第42頁(yè)。公權(quán)力的介入，能使當(dāng)事人的締結(jié)能力回復(fù)到平衡的狀態(tài)，才能更有利促使合同的成立，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義。因此，當(dāng)消費(fèi)者向公共服務(wù)行業(yè)和自然壟斷行業(yè)提出締約要求時(shí)，在合理的條件下他們就負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，只有這樣才能保障消費(fèi)者的基本生活和生存條件。

至于小型超市、面包房、出租車、餐飲、浴室等其他服務(wù)行業(yè)則不應(yīng)適用強(qiáng)制締約的規(guī)定。以社會(huì)熱議的出租汽車運(yùn)輸行業(yè)為例，筆者認(rèn)為，出租汽車運(yùn)輸雖屬社會(huì)服務(wù)行業(yè)，但其與有別于鐵路運(yùn)輸?shù)男再|(zhì)。鐵路運(yùn)輸因具有絕對(duì)的壟斷性，每個(gè)鐵路局都屬國(guó)家所有，不存在競(jìng)爭(zhēng)性，消費(fèi)者只能向鐵路部門購(gòu)買服務(wù)，因此，將其確定為壟斷行業(yè)并無(wú)疑議。但就出租汽車運(yùn)輸行業(yè)而言，由于一個(gè)城市往往存在幾家出租車經(jīng)營(yíng)公司，當(dāng)這些公司勢(shì)均力敵時(shí)，出租車的壟斷市場(chǎng)往往難以形成，且因?yàn)槌鲎廛囀袌?chǎng)存在多個(gè)經(jīng)營(yíng)者，壟斷協(xié)議也不容易形成，尚不存在高度壟斷一種資源，而相對(duì)方必須通過(guò)這個(gè)固定的主體才能利用這種資源，不能自由選擇締約對(duì)象的情況。至于每一個(gè)城市出租車的起步價(jià)和交接班時(shí)間都有統(tǒng)一的規(guī)定，但這只是行政力量對(duì)出租車市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)的統(tǒng)一管理而已，和壟斷與否沒(méi)有關(guān)系。而且，出租車司機(jī)是一種相對(duì)比較自由的職業(yè)，其營(yíng)運(yùn)與否以及營(yíng)運(yùn)的具體時(shí)間由其自由選擇，比如在雨雪天氣或是節(jié)假日，出租車司機(jī)選擇停運(yùn)或縮短營(yíng)運(yùn)時(shí)間而不受任何處罰。再者，出租車只是公交車的一種替代品，并沒(méi)有成為大眾的共同選擇，離開(kāi)出租車，人們的基本生活需求并非無(wú)法獲得滿足，社會(huì)秩序也不會(huì)發(fā)生混亂，因此，筆者認(rèn)為出租車行業(yè)雖具有特殊性，但有權(quán)選擇自己的消費(fèi)者，其承擔(dān)不是像鐵路運(yùn)輸一樣的完全強(qiáng)制義務(wù)，不應(yīng)成為強(qiáng)制締約的行業(yè)。

(三)締約要求須合理

盡管締約義務(wù)人在某些領(lǐng)域負(fù)有強(qiáng)制締約的義務(wù)，但作為其相對(duì)的一方也不能濫用自身的權(quán)利向義務(wù)人提出不合理的要求?！皺?quán)利濫用，謂溢出權(quán)利的社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的目的或社會(huì)所不容許的界限之權(quán)利之行使。權(quán)利之行使，應(yīng)于權(quán)利者個(gè)人之利益與社會(huì)全體之利益調(diào)和之狀態(tài)之，從而權(quán)利之行使，以加害第三人之意思目的為之者，稱為惡意的權(quán)利之行使。違反公序良俗或者權(quán)利人方面無(wú)正當(dāng)利益者，或者權(quán)利人因權(quán)利之行使所得利益極小，而與他人損害莫大，不能相比者，皆為權(quán)利濫用?！雹苁飞袑?《民法總論》，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第713－714頁(yè)。

強(qiáng)制締約義務(wù)人的締約能力是有限的，締約方提出的締約要求必須符合強(qiáng)制締約義務(wù)人的締約能力，屬于其締約范圍之內(nèi)。如果基于特定事由，義務(wù)人無(wú)力提供特定服務(wù)，則不應(yīng)對(duì)其適用強(qiáng)制締約。同樣，作為締約義務(wù)人的公共事業(yè)或者位居事實(shí)壟斷地位的組織，其往往具有特定的服務(wù)范圍和服務(wù)領(lǐng)域，在特定的行業(yè)領(lǐng)域內(nèi)向一定服務(wù)區(qū)域內(nèi)的消費(fèi)者提供一定范圍的服務(wù)。如果要約人的締約請(qǐng)求超出了受要約人的服務(wù)范圍和服務(wù)領(lǐng)域，則締約義務(wù)人有權(quán)拒絕請(qǐng)求?？偨Y(jié)起來(lái)，強(qiáng)制締約義務(wù)方對(duì)權(quán)利人的締約要求享有以下抗辯權(quán):第一，符合法律的規(guī)定。法律保護(hù)公民的正當(dāng)權(quán)利和利益，如果一方的行為或者要求脫離法律的正常軌道，自然不在法律的保護(hù)范圍之內(nèi)。同樣，權(quán)利人的締約請(qǐng)求也要符合法律的規(guī)定，否則義務(wù)方有權(quán)予以拒絕。第二，不在服務(wù)范圍或者服務(wù)能力之內(nèi)。不同行業(yè)、不同領(lǐng)域都有自己的服務(wù)范圍，特別是供水供電供暖行業(yè)，地域性、區(qū)域性、季節(jié)性十分明顯。因此締約權(quán)利人必須選擇合適的締約義務(wù)人，否則締約義務(wù)人可以拒絕其請(qǐng)求。因此，雖然法律在公共服務(wù)行業(yè)和自然壟斷行業(yè)賦予了強(qiáng)制締約義務(wù)人強(qiáng)制締約的義務(wù)，但是若締約請(qǐng)求人的請(qǐng)求不符合法律的規(guī)定，超出了締約義務(wù)人的服務(wù)范圍和服務(wù)能力，強(qiáng)制締約義務(wù)人也會(huì)享有一定的抗辯權(quán)。

三、違反強(qiáng)制締約義務(wù)民事責(zé)任性質(zhì)及擔(dān)責(zé)方式

就違反強(qiáng)制締約義務(wù)民事責(zé)任的性質(zhì)而言，學(xué)界有締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)1締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)的代表人物是王利明，他認(rèn)為“負(fù)有強(qiáng)制締約義務(wù)的人，在違背強(qiáng)制締約義務(wù)時(shí)，可能構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任。”、侵權(quán)責(zé)任說(shuō)2侵權(quán)責(zé)任說(shuō)在德國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)比較流行。認(rèn)為強(qiáng)制締約制度所要保護(hù)的并非相對(duì)人的某種具體的權(quán)利，而只是體現(xiàn)一種利益，因此侵犯了法律所要保護(hù)的這種利益，就要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。參見(jiàn)王澤鑒:《債法原理》(第1冊(cè))，北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011.79.Wolfgang Fikentscher，schuldrecht，De Gruyter Lehrbuchu 21，73.尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47頁(yè)。和獨(dú)立責(zé)任說(shuō)3該學(xué)說(shuō)主張:“鑒于中國(guó)目前立法確定的侵權(quán)責(zé)任的規(guī)范以及違反強(qiáng)制締約義務(wù)承擔(dān)方式的特殊性，不宜把違反強(qiáng)制締約義務(wù)的民事責(zé)任納入侵權(quán)責(zé)任體系，而應(yīng)將其定位在與締約過(guò)失責(zé)任、違約責(zé)任相并列的與合同相關(guān)的責(zé)任類型。”參見(jiàn)屈茂輝，蔣學(xué)躍:《我國(guó)強(qiáng)制締約義務(wù)制度探析》，《人民法院報(bào)》，2001－11－2(9)。三種觀點(diǎn)，且均具一定的合理之處，但締約過(guò)失責(zé)任說(shuō)沒(méi)有看到強(qiáng)制締約和締約過(guò)失的區(qū)別，更沒(méi)有看到違反強(qiáng)制締約義務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任方式的特殊性，以至于無(wú)法與現(xiàn)實(shí)立法相協(xié)調(diào)，與司法實(shí)踐有效銜接;侵權(quán)責(zé)任說(shuō)雖在德國(guó)、法國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)比較流行，但其是建立在上述國(guó)家和地區(qū)對(duì)侵權(quán)行為沒(méi)有嚴(yán)格的限定基礎(chǔ)上的，其立法模式和理念與我國(guó)大陸并不一樣4《法國(guó)民法典》第1382條規(guī)定，“任何行為使他人受到損害的，因自己的過(guò)失而致使損害發(fā)生之人，對(duì)該他人負(fù)賠償?shù)呢?zé)任。”第1382條規(guī)定，“任何人不僅對(duì)因其行為所引起的損害，而且對(duì)因其過(guò)失或疏忽所造成的損害，負(fù)賠償責(zé)任。”《德國(guó)民法典》第823條規(guī)定，“因故意或者過(guò)失不法侵害他人的生命、健康、自由、所有權(quán)和其他權(quán)利者，對(duì)被害人負(fù)損害賠償?shù)牧x務(wù)。”我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的《民法》第184條規(guī)定，“因故意或者過(guò)失，不法侵害他人之權(quán)利者負(fù)損害賠償責(zé)任。故意以背于善良風(fēng)俗之方法，加害于他人者負(fù)損害賠償責(zé)任。違反保護(hù)他人之法律者，負(fù)損害賠償責(zé)任。但能夠證明其行為無(wú)過(guò)失除外?！倍覈?guó)《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益，包括生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、股權(quán)、繼承權(quán)等人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益?！?，若將其簡(jiǎn)單移植到我國(guó)，無(wú)論是在保護(hù)的法益還是設(shè)立的目的上，都不符合中國(guó)的國(guó)情，恐怕會(huì)水土不服;而獨(dú)立責(zé)任說(shuō)忽略了我國(guó)法制的現(xiàn)存環(huán)境與狀況，單列獨(dú)立責(zé)任的理由難以令人信服，且易造成中國(guó)民法體系的龐雜。筆者認(rèn)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)接近于締約過(guò)失5兩者的構(gòu)成要件類似:都發(fā)生在合同訂立過(guò)程中、都違反了先合同義務(wù)、都造成了他人信賴?yán)娴膿p失，以及所造成的信賴?yán)鎿p失與違反先合同義務(wù)存在因果關(guān)系。，但又有別于締約過(guò)失，首先，承擔(dān)責(zé)任的主體不同。締約過(guò)失責(zé)任對(duì)欲訂立合同的雙方當(dāng)事人均有約束力，無(wú)論哪一方出現(xiàn)締約過(guò)失的情形，都要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任;而違反強(qiáng)制締約義務(wù)的只是法律規(guī)定的一方當(dāng)事人，不存在兩方都違反強(qiáng)制締約義務(wù)的情形。其次，信賴?yán)娈a(chǎn)生的根據(jù)不同。締約過(guò)失中的信賴?yán)媸怯捎陔p方在締約的磋商過(guò)程中，相對(duì)方的表現(xiàn)、承諾讓其產(chǎn)生一種合理信賴;而強(qiáng)制締約制度中，強(qiáng)制締約權(quán)利人是基于法律的規(guī)定對(duì)對(duì)方產(chǎn)生的信賴。再次，因信賴不同而造成損失程度不同。在締約過(guò)失中，一方是積極的準(zhǔn)備，付出了大量的人力、物力，結(jié)果因締約落空而使其財(cái)產(chǎn)受損;而在違反強(qiáng)制締約義務(wù)中，強(qiáng)制締約權(quán)利人不僅可能財(cái)產(chǎn)受損，而且可能存在精神損害，特別是在醫(yī)療領(lǐng)域這種情況并不少見(jiàn)。因此，違反強(qiáng)制締約義務(wù)民事責(zé)任的性質(zhì)因其責(zé)任承擔(dān)有其特殊性，故應(yīng)定性為一種特殊的締約過(guò)失責(zé)任。

法律責(zé)任是當(dāng)事人違反法定或約定義務(wù)所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果，是對(duì)合法權(quán)益遭到損害的一種救濟(jì)，體現(xiàn)了法律的權(quán)威性特征。對(duì)于違反強(qiáng)制締約義務(wù)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任，因法律有明文規(guī)定人們對(duì)此并無(wú)爭(zhēng)議，但是，對(duì)于義務(wù)人承擔(dān)的民事責(zé)任方式，由于立法沒(méi)有規(guī)定，學(xué)界鮮有探討，極易造成司法裁判的不統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，我國(guó)民法通則第134條規(guī)定6《民法通則》134條規(guī)定，民事責(zé)任的承擔(dān)方式主要有:(1)停止侵害;(2)排除妨礙;(3)消除危險(xiǎn);(4)返還財(cái)產(chǎn);(5)恢復(fù)原狀;(6)修理、重作、更換;(7)賠償損失;(8)支付違約金;(9)消除影響、恢復(fù)名譽(yù);(10)賠禮道歉。的10種承擔(dān)民事責(zé)任的方式中適合強(qiáng)制締約制度的只有兩種，即賠償損害和賠禮道歉，其中賠償損失屬于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，賠禮道歉屬于非財(cái)產(chǎn)責(zé)任。同時(shí)，鑒于強(qiáng)制締約制度設(shè)立的目的與宗旨，筆者認(rèn)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)方式還應(yīng)該包括強(qiáng)制締約，且這三種承擔(dān)責(zé)任的方式因其各有自己適用的特點(diǎn)，既可以單獨(dú)適用，也可以合并適用。

(一)賠禮道歉

這種民事責(zé)任承擔(dān)方式適合于違反了強(qiáng)制締約義務(wù)沒(méi)有給權(quán)利人造成實(shí)質(zhì)的物質(zhì)損害，但卻造成了權(quán)利人精神上的微小波動(dòng)的情形。強(qiáng)制締約權(quán)利人根據(jù)法律的規(guī)定，相信強(qiáng)制締約義務(wù)人會(huì)與自己締結(jié)契約，然而令人失望的是強(qiáng)制締約義務(wù)人無(wú)正當(dāng)理由拒絕了權(quán)利人的請(qǐng)求，這讓權(quán)利人感覺(jué)到自己受到了不公正的待遇。這種不公正的待遇可能會(huì)對(duì)消費(fèi)者造成精神上或者心理上的波動(dòng)，但這種波動(dòng)又不至于達(dá)到精神損害賠償?shù)囊螅皇亲屜M(fèi)者感覺(jué)心里不順暢，非要討個(gè)說(shuō)法不可。筆者認(rèn)為，采用賠禮道歉的方式不僅可以安撫權(quán)利人波動(dòng)的情緒，使其心里變得舒坦，有利于緩解雙方的矛盾，促進(jìn)社會(huì)的和諧;而且賠禮道歉的適用還能使強(qiáng)制締約義務(wù)人的違反者幡然悔悟，達(dá)到揚(yáng)善去惡，純化社會(huì)公序良俗，達(dá)成市民社會(huì)合理秩序的目的。而且，賠禮道歉幾乎無(wú)經(jīng)濟(jì)成本，不需要以金錢計(jì)量，技術(shù)含量的需要不高，因此，其適用范圍廣，運(yùn)用起來(lái)會(huì)得心應(yīng)手。因此，賠禮道歉無(wú)論是對(duì)于強(qiáng)制締約的義務(wù)方，還是對(duì)于調(diào)解矛盾糾紛的法官，都是一項(xiàng)不錯(cuò)的選擇。

(二)強(qiáng)制締約

合同的類型可分為一時(shí)性合同與繼續(xù)性合同。一時(shí)性合同是指合同的內(nèi)容因一次給付即可實(shí)現(xiàn)的合同;繼續(xù)性合同是指合同的內(nèi)容并非一次給付可以完結(jié)，而是繼續(xù)性的實(shí)現(xiàn)的①韓世遠(yuǎn):《合同法總論》(第二版)，北京:法律出版社，2008年版，第52頁(yè)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。”。筆者認(rèn)為，適用強(qiáng)制締約的應(yīng)該是繼續(xù)性合同，只有締約請(qǐng)求人要求締結(jié)繼續(xù)性合同被拒絕后，再?gòu)?qiáng)制要求締約義務(wù)方強(qiáng)制締約，才有現(xiàn)實(shí)意義，而締約請(qǐng)求人欲締結(jié)的一時(shí)性合同的要求被拒絕，再?gòu)?qiáng)制要求義務(wù)方締結(jié)契約已無(wú)實(shí)際意義。義務(wù)人的拒約行為是否給締約請(qǐng)求人造成了損害不在考慮之列，因?yàn)閺哪撤N意義上講，強(qiáng)制締約義務(wù)的設(shè)定并非為了對(duì)受害人的經(jīng)濟(jì)損失進(jìn)行補(bǔ)償，而主要是督促處于壟斷地位的公共服務(wù)行業(yè)履行自己的社會(huì)職責(zé)，滿足人民基本的生活需要，其核心是促使合同的成立，并以此保護(hù)相對(duì)弱勢(shì)方的權(quán)益。因此，強(qiáng)制締約這一責(zé)任承擔(dān)方式應(yīng)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)民事責(zé)任的主要方式。這一點(diǎn)也可以從我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《強(qiáng)制執(zhí)行法》130條所規(guī)定的要約請(qǐng)求人可以根據(jù)生效的法律文書要求強(qiáng)制締約義務(wù)人與其締結(jié)契約，以及法國(guó)法規(guī)定的“對(duì)于受害人的事后補(bǔ)償行為中，是否有契約的強(qiáng)制成立，根據(jù)1986年12月1日命令之第36條第2款規(guī)定應(yīng)由高級(jí)法院首席法官或商事法院首席法官酌情予以決定”②尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47頁(yè)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！钡玫津?yàn)證。但是適用強(qiáng)制締約這種責(zé)任方式時(shí)，首先需要考慮的問(wèn)題是有沒(méi)有再行強(qiáng)制締約的必要，而不應(yīng)以義務(wù)人的拒約行為是否給締約請(qǐng)求人造成了實(shí)質(zhì)性損害作為判斷依據(jù)。

(三)損害賠償

雖然違反強(qiáng)制締約義務(wù)的責(zé)任性質(zhì)被筆者歸結(jié)于締約過(guò)失責(zé)任，但是關(guān)于締約過(guò)失責(zé)任的損害賠償不能被完全適用于強(qiáng)制締約制度。這是因?yàn)閺?qiáng)制締約制度并不完全是締約過(guò)失制度，如果單純的認(rèn)為違反強(qiáng)制締約義務(wù)就要承擔(dān)締約過(guò)失責(zé)任，強(qiáng)制締約制度也就沒(méi)有存在的必要了。筆者認(rèn)為，在締約過(guò)失責(zé)任的損害賠償計(jì)算方法上，一方面可吸收締約過(guò)失的損害賠償所包括得四項(xiàng)財(cái)產(chǎn)性損失:(1)因信賴對(duì)方要約邀請(qǐng)和有效邀約而與對(duì)方聯(lián)系、赴實(shí)地考察以及檢查標(biāo)的物所支出的各種合理費(fèi)用。(2)因信賴對(duì)方將要締結(jié)合同，為締約做出各種準(zhǔn)備工作所支出的各種合理費(fèi)用。(3)為談判支出的勞務(wù)。(4)為支出上述費(fèi)用所失去的利息③楊立新:《合同法專論》，北京:高等教育出版社，2006年版，第328頁(yè)。。此外，還應(yīng)該包括精神損害賠償。盡管我國(guó)現(xiàn)行法將精神損害賠償限定在侵害生命權(quán)、健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人身權(quán)中1韓世遠(yuǎn):《合同法總論》(第二版)，北京:法律出版社，2008年版，第52頁(yè)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第22條規(guī)定，“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償?！?，并不適用于侵犯財(cái)產(chǎn)和合同違約的情形，但是，民法體系是一個(gè)相對(duì)開(kāi)放的體系，民事責(zé)任的承擔(dān)方式也會(huì)隨社會(huì)的發(fā)展而不斷變化，且司法實(shí)踐早已有所突破2尹田:《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，北京:法律出版社，2009年版，第47頁(yè)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第四條規(guī)定“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！?，筆者認(rèn)為，將精神損害賠償擴(kuò)展到違反強(qiáng)制締約義務(wù)民事責(zé)任范圍具有可行性和必要性。因?yàn)?，?qiáng)制締約適用的領(lǐng)域包括一些關(guān)注生命健康的醫(yī)療領(lǐng)域，如果醫(yī)院的拒診造成受害者身體殘疾或者死亡，會(huì)給受害者或者其家屬造成精神上巨大的創(chuàng)傷。這時(shí)，單純的物質(zhì)損害賠償或者強(qiáng)制締約都顯得那么蒼白無(wú)力，也不足以達(dá)到對(duì)這些領(lǐng)域的懲罰，不利于人權(quán)的保護(hù)。若給以一定的精神損害賠償，不僅可以撫慰受害者或者其家屬的心靈創(chuàng)傷，而且還可以讓這些關(guān)系到人的生命健康的行業(yè)引起重視。