溫世揚

(武漢大學法學院，湖北武漢430072)

當今社會，對于自然人(尤其公眾人物)的姓名、肖像、藝術形象等人格符號的商業(yè)化利用現(xiàn)象屢見不鮮，由此在西方國家產(chǎn)生了被稱為“公開權”、“形象權”或“商品化權”的新型民事權利。關于此種權利的性質(zhì)，我國學界有人格權說、財產(chǎn)權說、商事人格權說、知識產(chǎn)權說等不同見解，而一些持“人格權說”的學者則將此現(xiàn)象描述為“人格權的商品化”或“人格權(的)商業(yè)化利用，”［1］或稱為“人格標識商品化權”［2］或“人格商品化權。”［3］307鑒于對此項權利的解讀關系到對人格權本質(zhì)的認識及具體人格權類型體系的立法設計，故需進一步探討。

一、“人格權商品化”的意蘊:人格符號的商業(yè)化利用

從一般意義上說，商品化權亦稱“形象權”。所謂“形象”包括真人的形象(例如，在世人的肖像)、虛構人的形象、創(chuàng)作出的人和動物形象、人體形象，等等。這些形象被付諸商業(yè)性使用的權利，“統(tǒng)稱形象權”。［4］或曰，商品化權是指“將來源于智力勞動的，經(jīng)傳播具有一定聲譽，能產(chǎn)生和滿足一定消費需求的特定權利要素的各類形象，轉(zhuǎn)借其影響力，異化結(jié)合于商品或服務商業(yè)化使用的權利”，包括虛構角色形象的商品化權、真實人物形象的商品化權、真實人物與虛構角色融合的形象商品化權和真實人物與真實人物角色融合的形象的商品化權(演員扮演作品中的真實人物角色)。［5］可見，“人格權商品化”只是商品化權的一種表現(xiàn)形態(tài)。

所謂“商品化”，是指把原來不屬于商業(yè)領域的事物轉(zhuǎn)化為商品或商品的一部分。［3］307若依此文義，所謂“人格權商品化”即把人格權作為商品，使之成為市場交易的一種客體。然而在筆者看來，事實并非如此，“人格權商品化”之說難謂妥當。

其一，人格權不能“商品化”。自然人人格權為固有權、專屬權，與權利主體不可分離，不得拋棄、轉(zhuǎn)讓、繼承。［6］7此點不但為學界共識，也是立法政策之需要。而正如有學者所指出的那樣，“人格權商品化”意味著人格權可以作為整體(一般人格權)或部分(具體人格權)被有償轉(zhuǎn)讓，其所隱含的“買賣人格權”的深層含義有悖于法律原理，甚至有違公序良俗。［3］307

其二，“人格權商品化”的實質(zhì)是人格符號的商業(yè)化利用?！吧唐坊瘷唷敝员环Q為“形象權”，是因為其客體常為某一真實人物或虛構角色形象(前者主要指肖像和藝術形象)。但在實踐中，“商品化”的客體還包括肖像、藝術形象之外的自然人的其他個體標識，如姓名、聲音、舉止動作等。以上種種，均屬自然人的“人格符號”范疇。所謂“人格權商品化”，并非人格權的讓渡，而是對此類人格符號的商業(yè)化利用，即通過許可他人將自己的某項人格符號與某項商品或服務相聯(lián)系，實現(xiàn)其經(jīng)濟價值。例如，當權利人許可他人在其產(chǎn)品中有償使用自己肖像時，其肖像權(人格權)并未讓渡或“商品化”，只是作為肖像權載體的肖像(人格符號)的“商品化”。正如有的學者所言，(人格商品化權)“是把人格的某些要素運用到商業(yè)中，使商品與其人格發(fā)生聯(lián)系，從而提高商品的知名度和影響力，而該民事主體依然享有自己的人格權，他并沒有因此而喪失自己的人格權?！保?］309“此時轉(zhuǎn)讓的并非有關的人格權本身，而是其(姓名和肖像)的使用權。”［7］

二、“人格權商品化”的基礎:人格符號的可商業(yè)利用性

關于“人格權商品化”的基礎，有學者從人格要素的符號功能視角作了分析，他們認為，雖然就傳統(tǒng)人格理論而言，人的姓名、肖像、聲音等人格要素是專屬于自己的一種精神利益，但在實際上，這些要素同樣是負載或傳播信息的基本單元，是有意義的符號系統(tǒng)，具有表達和標識功能符號的功能就在于通過自身而指代另一事物，姓名、肖像、聲音等人格要素能夠吸收人格價值和形象價值而被賦予獨特的第二含義，即不同于其自然屬性的具有標志意義的符號意義，此類人格要素就因此成為具有明確指向性、將不同對象區(qū)別開來的符號。這個符號運用在商業(yè)活動中，其明示意思就承載它的隱含意思進而實現(xiàn)符號的轉(zhuǎn)換，達到表明出處、區(qū)分來源、推銷商品的目的。［8］

筆者認為，“人格權商品化”及“商品化權”之所以產(chǎn)生，不但因為自然人的某些人格要素具有符號功能，更是源于這些人格要素(人格符號)的特殊屬性。就其本質(zhì)而言，人格權具有非財產(chǎn)屬性，彰顯的是自然人的精神利益，人格權客體從總體上說也不具有財產(chǎn)價值(因此不允許“人格權商品化”)。但在具體人格權模式下，人格權的客體表現(xiàn)為各種具體的人格要素，如生命、健康、自由、名譽、隱私、姓名、肖像等，這些人格要素體現(xiàn)的是自然人的不同人格利益，其地位雖無優(yōu)劣之分，但在具體功能上并不完全相同。有的人格要素是基礎性或內(nèi)在性的，對于自然人人格的維護具有決定性意義，如生命是人之為人的物質(zhì)基礎，自由是人的本能，平等及名譽維護是人格尊嚴要求，故這些人格要素的固有性與專屬性不容改變，不允許“商品化”或商業(yè)化利用。而姓名、肖像等“符號型”(或“標表型”)人格要素則有所不同。誠然，姓名、肖像作為自然人的人格符號，也與人格獨立、人格尊嚴息息相關，故姓名權、肖像權被視為為自然人的固有權利。但與前述生命、自由、名譽等人格要素相比，作為人格符號的姓名、肖像又具有自身特點:(1)外在性。姓名作為自然人的個體代號并非與生俱來，而是后天所賦，姓名的放棄和依法變更甚至有無并不影響人格的獨立完整(“無名氏”也有人格)，因此姓名在觀念上多被視為外在性人格要素之一，這可能是許多國家于其他人格權之外而加以單獨規(guī)定的理由。［9］肖像乃人的外觀形象也具有外在性，與人格獨立、尊嚴雖有關聯(lián)，但非根本的、內(nèi)在的決定因素。(2)可支配性。姓名、肖像作為“身外之物”，可以成為支配對象，對姓名的支配表現(xiàn)為自主決定、專享使用、依法變更及許可他人以非姓名方式使用，對肖像的支配則表現(xiàn)為禁止或許可他人制作或使用本人肖像。一些學者將人格權描述為“支配權”，主要針對姓名權、肖像權而言。［6］8(3)可商業(yè)利用型。一方面，在信息化和“眼球經(jīng)濟”時代，某些自然人(尤其公眾人物)的姓名或肖像具有較高的知名度或美譽度，從而具有一定的商業(yè)價值，可為市場主體帶來經(jīng)濟效益;另一方面，姓名、肖像的外在性和可支配性，使其可以成為商業(yè)利用的對象，權利人自主授權他人利用，不但不會損及其人格，反而可為自己帶來經(jīng)濟利益。姓名、肖像等自然人人格符號的上述特性，使其除具備與其他人格要素相同的精神價值外，在特定條件下還具有一定的市場價值，成為權利人擁有的一項特殊的財產(chǎn)(物)，所謂“人格權的商品化”或“人格權(的)商業(yè)化利用，”實質(zhì)上就是此等特殊財產(chǎn)(物)的“商品化”。從這一意義上說，姓名權、肖像權確實可稱為“支配權”。

三、“人格商品化權”的性質(zhì):以人格符號為客體的財產(chǎn)權

如上文所述，“商品化權”的客體既包括自然人的真實人格符號，也包括虛構的角色形象，“人格權商品化”只是“商品化權”的一種表現(xiàn)形態(tài)，因此，關于“商品化權”性質(zhì)的一般性分析與結(jié)論并不能當然適用于“人格權的商品化”或“人格商品化權”(如以知識產(chǎn)權解釋姓名、肖像的商業(yè)利用就難免牽強)。那么，這種“人格商品化權”——人格符號商業(yè)化利用之權利，究竟屬于人格權還是財產(chǎn)權?抑或二者兼具?

對此，國內(nèi)民法學者多持人格權說，其理由略謂:(1)商品化權所保護的是能夠被商業(yè)化開發(fā)的人格利益，屬于人格利益中的一類。民事主體對自己的姓名、名稱、肖像、聲音、形體等人格標識進行支配、利用，是以主體的人格的獨立性、完整性與不可侵犯性為基礎，同時也為了使自身的價值得到充分的發(fā)揮。(2)人格權非財產(chǎn)性的理念已被現(xiàn)代民法所突破。傳統(tǒng)意義上，人格權都不包含財產(chǎn)因素，進而不能進行積極的利用、轉(zhuǎn)讓、繼承，甚至于把限制人格利益的商品化作為民法的宗旨之一。現(xiàn)代科學技術的發(fā)展、市場經(jīng)濟的深化、新聞媒體的發(fā)達，使人格利益轉(zhuǎn)化為商業(yè)價值成為現(xiàn)實，現(xiàn)代民法不得不面對人格利益中物質(zhì)利益因素凸顯的現(xiàn)實，進而加快人格權體系擴張的進程，創(chuàng)設更多的人格權，對人格利益包括其中的財產(chǎn)價值進行更完善的保護。姓名、肖像、聲音、名稱等人格要素所包含的財產(chǎn)利益保護以及商業(yè)信譽權、信用權的保護，就是其典型表現(xiàn)。(3)基于同一人格要素，可以同時存在不同的權利并實現(xiàn)不同的功能。肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像權、姓名權等具體人格權的同時，存在商品化權。具體人格權的功能重在于維護人格獨立及人的自由發(fā)展的精神利益，同時也保障人格利益中的財產(chǎn)性利益。而商品化權是允許他人使用、開發(fā)自己的人格利益并獲得報酬的權利，其主要功能是保障、促進人格利益的商業(yè)化利用，既促進市場經(jīng)濟發(fā)展，又使民事主體在其中獲益。［2］(4)人格商品化權雖然與商品有非常密切的聯(lián)系，但在本質(zhì)上卻是人的人格要素在商品經(jīng)濟中的延伸，其內(nèi)涵在于人運用自己的人格要素，使其人格權內(nèi)容擴張。法律賦予權利人此項權利，就是保障權利人的人格要素在延伸到商品領域時，不被他人非法運用，從而賦予權利人支配或者維護自己人格價值的權利。對于人格權人而言，人格要素是本，而財產(chǎn)利益是末。［3］310還有學者從權利的獨立性、價值基礎、制度功能等方面論證了人格權商業(yè)化利用的人格權(非財產(chǎn)權)性質(zhì)。［10］

筆者認為，“人格商品化權”雖然成立于一定的人格要素(人格符號)之上，或者說“寄生”于姓名權、肖像權等具體人格權之上，但從其內(nèi)容構造、制度功能等方面考察，其作為“商品化權”的一種具體形態(tài)，已非人格權范疇所能涵蓋，與其說是一種人格權，不如說是一種特殊的財產(chǎn)權。

其一，“人格商品化權”不是人格權的一項權能或組成部分，而是“商品化權”的一種形態(tài)。關于對人格要素(符號)的商業(yè)化利用是否意味著一項新權利的創(chuàng)設，學者間觀點不一。日本學者認為，商品化權不是獨立的權利，而應該認為是姓名權或肖像權的各自一個組成部分(進一步講，可以說是人格權的一個組成部分)。［11］我國也有學者認為，人格權的商業(yè)化并非產(chǎn)生一種特殊的權利，其出現(xiàn)只是包括在人格內(nèi)，只能理解為某些人格權的權能，特別是利用權能發(fā)生擴張，而不是生成了其他的獨立的權利，更不能說在人格權之外還存在著另一項并立的商品化權。［12］282另有學者則認為，人格標識商品化權是與具體人格權、一般人格權相并列的一種權利，［2］或認為“人格商品化權”是一種特殊的人格權。［3］310筆者贊同后一種觀點，即“人格商品化權”是獨立于既有人格權的一項民事權利。首先，某項法益是否成為權利，并非天然正當或不正當，而是法政策的必要性和法技術的可能性的結(jié)合，“商品化權”原本并不存在，現(xiàn)今卻為各國法律及國際公約所普遍確認，正是由于原有權利(人格權或知識產(chǎn)權)體系不能為此項利益提供充分保護，而其構造(主體、客體及內(nèi)容)又是清晰的，“人格商品化權”也是如此。其次，正如有學者所指出的那樣，基于同一人格要素，可以同時存在不同的權利并實現(xiàn)不同的功能。肖像、姓名等人格要素之上可以在存在肖像權、姓名權等具體人格權的同時，存在商品化權。具體人格權的功能重在維護人格獨立及人的自由發(fā)展的精神利益，同時也保障人格利益中的財產(chǎn)性利益。而商品化權是允許他人使用、開發(fā)自己的人格利益并獲得報酬的權利，其主要功能是保障、促進人格利益的商業(yè)化利用，既促進市場經(jīng)濟發(fā)展，又使民事主體在其中獲益。［2］

其二，“人格商品化權”屬財產(chǎn)權范疇。應當承認，“人格商品化權”與某些人格權(姓名權、肖像權)在客體方面存在“疊合”，在價值功能上也具有互補性，故無論主張其為人格權(姓名權、肖像權)的一項特殊權能還是一項特殊的人格權，均不無合理之處。但筆者認為，就其基本屬性而言，“人格商品化權”與其他形態(tài)的“商品化權”一樣，①有學者將商品化權劃分為真實人物的商品化權——公開權(right of publicity)和虛構角色的商品化權。參見杜穎:《論商品化權》，載梁慧星主編:《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第1－31頁。均屬財產(chǎn)權范疇。首先，“人格商品化權”客體——姓名、肖像等人格符號，不但承載著主體的精神利益，關系著人格獨立與尊嚴，同時由于其外在性、可支配性和可商業(yè)利用性而具有一定的商業(yè)價值，承載著主體的經(jīng)濟利益，因此成為一種實在的、特殊的“物”(不同于一些學者為了說明人格權客體而擬制的“人格財產(chǎn)”——人自身的精神要素)。其次，“人格商品化權”的內(nèi)容為對人格符號(標識)的商業(yè)化利用。權利人既可以是自己將各種人格標識使用于商業(yè)領域之中，依靠人格特質(zhì)對公眾的吸引力而在商品經(jīng)營中直接獲取利益，也可以轉(zhuǎn)讓、許可他人將人格標識用于相關商品和商業(yè)活動中，從而收取轉(zhuǎn)讓費或許可費。此外，權利人還享有排除他人擅自將自己的各類人格標識進行商業(yè)化利用的權利。［2］換言之，“人格商品化權”的重心是商業(yè)化利用，彰顯的是經(jīng)濟利益，強調(diào)的是積極支配。此點與姓名權、肖像權等人格權顯為不同，后者系以人格保全為重心，彰顯的是精神利益，強調(diào)的是消極保護。再次，“人格商品化權”可以轉(zhuǎn)讓、繼承。美國法院認為，公開權可整體有效轉(zhuǎn)讓，即不附帶其他任何東西的轉(zhuǎn)移，甚至認為，“這種權利的存在理由是其可轉(zhuǎn)讓性，沒有這一特性，這一權利不產(chǎn)生紐約立法規(guī)定以外的任何東西?！雹贒avid R.Ginsberg.“Transfer of the Right of Publicity:Dracula＇s progeny and Privacy＇s Stepchild”.ASCAP Copy － right Law Symposium No.25.Columbia University Press，1980.轉(zhuǎn)引自杜穎.論商品化權.民商法論叢(第13卷).法律出版社，2000:1－31.關于公開權的可繼承性，美國司法判例主張不一，但即使是反對者也主張此類權利應像知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權那樣在權利人死后的一定期限內(nèi)由其繼承人行使和保護。［2］綜上所述，“人格商品化權”實質(zhì)上是一種以特定人格符號(標識)為客體、以對該客體的商品化利用為內(nèi)容的特殊財產(chǎn)權(與虛構角色的商品化權具有同質(zhì)性，可歸入“無形財產(chǎn)權”范疇)。［13］

主張“人格商品化權”為人格權的學者為了回應“財產(chǎn)權”論者基于人格權的非財產(chǎn)性、專屬性所提出的詰問，作出了如下回應:(1)人格權可以包含財產(chǎn)利益內(nèi)容，“人格權非財產(chǎn)性的理念已被現(xiàn)代民法所突破”;［2］(2)“自然人的姓名、肖像等標表性人格權，具有在特定條件下與主體人格相分離，從而具有商業(yè)化利用的可能性?！保?2］284筆者認為，以上觀點都不足為“人格權說”提供有力支持。其一，時至今日，人格權的非財產(chǎn)或精神利益屬性仍為各國學術和立法之共識，“人格權非財產(chǎn)性的理念已被現(xiàn)代民法所突破”之說，除了以“人格權商品化”自證外，在實證法上缺乏充分支持。其二，“傳統(tǒng)意義上的人格權不包含財產(chǎn)因素，進而不能進行積極的利用、轉(zhuǎn)讓、繼承，甚至于把限制人格利益的商品化作為民法的宗旨之一，這極大地限制了‘人作為終極目的’在法律上的實現(xiàn)”的問題，［2］通過非人格權路徑同樣可以得到解決——財產(chǎn)權也是“人作為終極目的”在法律上的實現(xiàn)的工具;其三，如上文所述，自然人的姓名、肖像等人格標識的商業(yè)化利用，并未導致姓名權、肖像權等人格權與主體人格相分離，也不能自證為一項獨立的人格權。

另有學者從商業(yè)化利用的價值基礎論證其人格權屬性，指出:所謂人格權的商業(yè)化利用，其希冀達到的目的不外乎將包含于權利客體當中的使用價值，通過讓位使用等方式轉(zhuǎn)化為具有流通性財產(chǎn)利益，進而為權利人現(xiàn)實享有。而對權利屬性討論的價值，則主要體現(xiàn)在不同的權利屬性對這一轉(zhuǎn)化過程的限制和影響以及由此帶來的差異。從這一取向出發(fā)，僅從商業(yè)化利用的結(jié)果去判斷權利屬性并無太大的意義，屬性之爭應該更多地考慮價值來源(基礎)的問題。商品化權旨在保護主體的“人格標識”或“人的確定因素”的價值，它的產(chǎn)生以人格特質(zhì)為前提，以人的情感、聲譽、地位為基礎，這是區(qū)別于任何財產(chǎn)權利的本質(zhì)特征。人格權商業(yè)化利用以人格因素為價值基礎，進一步表明了其人格性的基本取向。［10］筆者認為，上述觀點的論證邏輯是自恰的，但其忽視了作為人格權商業(yè)化利用價值基礎的人格因素(人格符號)的特殊屬性，一味強調(diào)其精神價值而忽視其財產(chǎn)價值，故而難免失之偏頗。

四、代結(jié)語:“人格商品化權”的立法定位

上文從自然人人格符號的特殊屬性入手，對“人格商品化權”的內(nèi)涵與性質(zhì)作了概略分析，得出了支持“財產(chǎn)權說”的結(jié)論。但是，僅從“財產(chǎn)權”層面上還不能完全解決“人格商品化權”的體系歸屬與立法定位問題。

“人格商品化權”屬支配權范疇，但其與同為支配權的所有權、知識產(chǎn)權在客體形態(tài)、取得方式等方面均有顯著差別，故難以將其納入現(xiàn)有的物權或知識產(chǎn)權體系(虛構角色的商品化權可納入知識產(chǎn)權體系，肖像作品也受著作權法保護，但將姓名、聲音等人格符號納入知識產(chǎn)權保護范圍則屬牽強)。換言之，在現(xiàn)有財產(chǎn)法體系中，“人格商品化權”確乎難有恰當?shù)摹皻w宿?！比欢?，這不應成為對其加以確認和保護的立法障礙。筆者認為，鑒于該權利與相關人格要素及相應的人格權之間的密切聯(lián)系，仍不妨使其“寄生”于相關的人格權(姓名權、肖像權等)立法之中。①如在人格權立法中，除規(guī)定“自然人享有肖像權，非經(jīng)本人同意，不得制作、使用他人肖像”(肖像權)外，另行規(guī)定“自然人有權自己或許可他人為商業(yè)目的使用本人的肖像，也可將該項權利讓與他人行使”(肖像商品化權)。

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