朱瑞云

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

馳名商標的“失本”與“回歸”：馳名商標的異化及其規(guī)制

朱瑞云

（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088）

商標混淆理論難以禁止馳名商標的“沖淡”和“玷污”等行為,不能有效保護馳名商標,商標反淡化理論則通過跨類保護、未注冊馳名商標保護、聯(lián)合商標與防御商標的強化保護以及馳名商標的先使用權(quán)規(guī)定等，對馳名商標提供了不同于普通商標的特殊保護。不過，種種原因促使馳名商標的功能在實踐中被異化為企業(yè)的“榮譽稱號”和地方政府的政績標簽，通過市場以外的手段追逐馳名商標在部分地區(qū)成為一種風氣，甚至有人虛構(gòu)訴訟以獲取馳名商標認定。此次《商標法》修改嘗試明確馳名商標的內(nèi)涵，以外力禁止和懲罰的方式解決馳名商標異化問題。馳名商標的正本清源，僅依靠禁止性措施是不夠的，需要政府、媒體和商標所有人多方面的共同努力。

馳名商標；特殊保護；跨類保護；異化；商標法修改

商標混淆理論是劃定商標禁用權(quán)的理論基礎(chǔ)，從商標混淆理論發(fā)展到反淡化理論，是對顯著性強商標的補充保護。反淡化理論保護的對象為馳名商標，賦予馳名商標所有人以更高的權(quán)利，使其在面對商標侵權(quán)糾紛案件時，可以受到跨類保護。近年來，馳名商標認定數(shù)量顯著增加①，異化現(xiàn)象嚴重，在學(xué)界和實務(wù)界引發(fā)大量爭議，引起立法層面的高度關(guān)注?！渡虡朔ā返谌涡薷闹靥岢鲴Y名商標存在的問題，各界人士紛紛建言獻策，力求扭轉(zhuǎn)異化趨勢。解決馳名商標的異化問題，首先應(yīng)當從馳名商標保護的發(fā)展歷程和基本涵義來認識其本質(zhì)。本文即以此為基礎(chǔ)，探討我國馳名商標制度異化及其規(guī)制問題。

一 馳名商標特殊保護的理論突破

（一）傳統(tǒng)的商標混淆理論：有限保護馳名商標

商標的本質(zhì)功能在于標識和區(qū)分商品和服務(wù)的來源，在商品與來源之間建立穩(wěn)定的聯(lián)系，避免消費者產(chǎn)生混淆。我國《商標法》采取商標注冊制度，僅有商標使用的事實而未向商標局申請注冊不足以產(chǎn)生商標專用權(quán)，因此，商標法保護的主要對象是注冊商標，未經(jīng)注冊的商標，也受商標法保護，不過當事人享有的權(quán)利要窄于注冊商標權(quán)利人。申請注冊的商標須具備顯著性、非沖突性的基本要件[1]446，“顯著性”又被稱為“識別性”、“區(qū)別性”，是商標受到保護的核心要件。我國《商標法》第九條規(guī)定：“申請注冊的商標，應(yīng)當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突?！鄙虡吮Ｗo“混淆”理論貫穿商標注冊申請、商標侵權(quán)判斷的始終。在商標申請注冊方面，混淆理論的指導(dǎo)性在于：申請注冊的商標同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請，不予公告。在商標侵權(quán)判斷階段，“混淆”理論體現(xiàn)為：未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，屬侵犯注冊商標專用權(quán)的行為。

傳統(tǒng)的商標侵權(quán)理論建立在商標是否構(gòu)成混淆，使消費者產(chǎn)生誤認的認定基礎(chǔ)上，商標保護以制止商品混淆行為為原則，維護商品與出處之間的聯(lián)系，保障消費者精準購物或接受服務(wù)、不受誤導(dǎo)的基本權(quán)益。

隨著商品經(jīng)濟的快速發(fā)展和市場競爭的優(yōu)勝劣汰，質(zhì)量上乘、有口皆碑、深受消費者信賴的放心產(chǎn)品脫穎而出，其所承載的商標也得到廣泛認可，消費者可信賴的優(yōu)質(zhì)品牌逐漸深入人心。顯著性強的商標，無論該顯著性是源自先天創(chuàng)造之際與生俱來的獨特的固有顯著性，還是通過后天宣傳、使用得到的獲得顯著性，都被《商標法》給與更多的肯定與保護。隨著經(jīng)濟主體間的聯(lián)系增多，“混淆”概念延伸到售前混淆、售后混淆、反向混淆，其使用的領(lǐng)域擴展到企業(yè)名稱侵犯商標權(quán)、網(wǎng)上侵權(quán)?！盎煜备拍畹臄U張主要是隨著商標強顯著性的出現(xiàn)，尤其是隨著實踐中對馳名商標和著名商標的擴大保護需要而發(fā)展的[2]。這意味著是否構(gòu)成對知名商標的混淆認定相對容易。然而顯著性與混淆之間似乎是反相關(guān)關(guān)系，顯著性越強，消費者越容易依品牌購物和識別欲購產(chǎn)品，此商品必然與其他同類商品更不易混淆，反之亦然。馳名商標保護中存在的悖論是商標侵權(quán)判斷的“混淆”理論無法解答的難題。

（二）反淡化理論的突破：專門保護馳名商標

美國學(xué)者富蘭克·斯凱特指出：“現(xiàn)代商標的價值在于其銷售能力，而這種銷售能力又取決于商標的獨特性，這種獨特性將由于被使用在相關(guān)或不相關(guān)的商品上而受到損害或削弱?！盵1]406馳名商標的功能不再僅限于識別商品的來源，更有價值的是標榜商品優(yōu)良的聲譽，起到廣告宣傳功能?；煜碚摻箤⑾嗤蚪粕虡耸褂迷谕惍a(chǎn)品上的行為，對制止損害馳名商標聲譽、削弱馳名商標與商品之間聯(lián)系的行為力不從心?！盎煜崩碚搶︸Y名商標的保護是不充分的，需要新的理論來加強對馳名商標的保護——“反淡化”理論應(yīng)運而生，突破了商標保護的理論根基，專門對馳名商標實行“跨類”性質(zhì)的特殊保護。

最早提出反淡化立法的是美國。1947年其馬薩諸塞州制定了第一個州反淡化法，1996年美國國會通過《聯(lián)邦商標反淡化法》，后又在1999年和2006年，歷經(jīng)兩次修改。在經(jīng)濟發(fā)達、商品快速流通的美國，作為對商標混淆理論的補充，反淡化理論的提出進一步印證了法律為社會服務(wù)的目的。

淡化類型由最初的“沖淡”擴展為“沖淡”和“玷污”。其中，沖淡指“由于一個商標或商號與馳名商標類似而產(chǎn)生的聯(lián)系，這種聯(lián)系將損害馳名商標的顯著性”；玷污指“由于一個商標或商號與馳名商標類似而產(chǎn)生的聯(lián)系，這種聯(lián)系將損害馳名商標的聲譽”。因此，不管是否存在實際的或可能的混淆，也不管是否存在競爭或?qū)嶋H的經(jīng)濟損失，只要由于該商標馳名后在商業(yè)上作為商標或商號使用，可能由于弱化而沖淡或由于玷污而淡化該馳名商標，則構(gòu)成商標淡化行為，馳名商標所有人有權(quán)禁止[1]。

商標反淡化使馳名商標享有額外保護的特權(quán)，非馳名或非知名商標的所有人不享有反淡化的權(quán)利。馳名商標所有人既可以依據(jù)“混淆”理論禁止其他在同類或類似商品上使用與其相同或者近似商標的行為，又可伸長權(quán)利之手利用“反淡化”理論制止其他有可能損害馳名商標聲譽的行為，而不論此淡化行為是在同類或類似商品，還是不同類商品上。馳名商標“反淡化”理論的產(chǎn)生，既是對傳統(tǒng)商標保護理論的突破，同時意味著商標法保護的重點由消費者權(quán)益轉(zhuǎn)向消費者權(quán)益與商標所有人并重，從保護商標所承載的聯(lián)系到商標背后的聲譽。我國對商標反淡化的規(guī)定體現(xiàn)在《最高院關(guān)于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條②。

二 馳名商標的特殊保護

從1989年“同仁堂”被行政首次認定為“馳名商標”以來，國內(nèi)馳名商標已呈爆炸式增長的趨勢。截至2012年，我國獲得中國“馳名商標”認定的商標已經(jīng)高達1 642個[3]。盲目追逐馳名商標的背后，正是源于對馳名商標本質(zhì)存在認識誤區(qū)。馳名商標不是稱號，不是標榜，也不是廣告，而是特殊保護的確認。

（一）跨類保護

傳統(tǒng)的商標保護理論以制止混淆行為為原則，注冊商標所有人享有商標專用權(quán)，有權(quán)排除他人在同類或類似商品上使用相同或近似商標的注冊行為，禁止此種使用行為。馳名商標的特殊保護之突破體現(xiàn)在商標所有人可以禁止他人將相同或近似商標使用在不同類別的商品上，誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標注冊人的利益可能受到損害的行為，即“跨類保護”、“跨類維權(quán)”。追溯“跨類保護”的理論根源，不難發(fā)現(xiàn)正是上文所提到的“反淡化”理論。“反淡化”理論賦予馳名商標所有人以“商標”為中心的維權(quán)活動，若不是在立法中謹慎地添加“誤導(dǎo)公眾，致使馳名商標注冊人的利益受損”的規(guī)定，難免讓人產(chǎn)生“保護標志”之嫌。

《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）對馳名商標的保護主要體現(xiàn)在第六條之二的規(guī)定“對商標注冊國或使用國主管機關(guān)認為在該國已經(jīng)屬于有權(quán)享受本公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構(gòu)成復(fù)制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或取消注冊，并禁止使用。這些規(guī)定，在商標的主要部分構(gòu)成對上述馳名商標的復(fù)制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應(yīng)適用”?！栋屠韫s》對馳名商標的保護仍然是建立在“混淆理論”的基礎(chǔ)上，禁止在相同或類似商品上違法使用馳名商標的行為，未突破類別的限制，并且保護對象未涉及服務(wù)。但《巴黎公約》的進步之處在于，要求成員國在判斷商標侵權(quán)時，需審查被訴商標的“主要部分”是否構(gòu)成對馳名商標的復(fù)制或仿制，而不再局限于傳統(tǒng)的“整體比對”。

《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（Trips協(xié)定）在《巴黎公約》的基礎(chǔ)上，完善了對馳名商標的保護，不僅將第六條的規(guī)定擴展適用于服務(wù)商標，而且規(guī)定了跨類保護，將第六條的規(guī)定適用于與已注冊商標的商品和服務(wù)不相類似的商品或服務(wù)，并細化了條件：“該商標與該商品和服務(wù)有關(guān)的使用會表明該商品或服務(wù)與已注冊商標所有者之間的聯(lián)系，而且已注冊商標所有者的利益有可能為此種使用所破壞?！?/p>

我國《商標法》對馳名商標的保護作了單獨規(guī)定，體現(xiàn)在第十三條第二款③的特殊保護上，保護對象為已經(jīng)在中國注冊的馳名商標。從該條規(guī)定可以看出，我國對馳名商標的保護已達到國際標準，給予了馳名商標高于普通商標的跨類維權(quán)之特權(quán)。

（二）未注冊馳名商標的保護

細看《巴黎公約》第六條之二的規(guī)定，“商標注冊國或使用國”的字眼會帶來些許啟發(fā)?！栋屠韫s》是商標注冊制④國家和商標使用制⑤國家的妥協(xié)之作，《巴黎公約》對馳名商標增加“禁止復(fù)制、仿制或翻譯馳名商標的行為”的規(guī)定，正是突出保護未注冊馳名商標，打破馳名商標保護的地域限制。學(xué)者稱《巴黎公約》第六條之二對馳名商標的規(guī)定之精髓是保護未注冊商標[1]。我國對未注冊馳名商標的保護體現(xiàn)在《商標法》第十三條第一款的規(guī)定上：“就相同或類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導(dǎo)致混淆的，不予注冊并禁止使用?！?/p>

對未注冊馳名商標的保護體現(xiàn)了商標使用制國家在談判桌上的凱旋。在美國的商標立法中，商標注冊不是商標專用權(quán)產(chǎn)生的要件，僅是對商標專用權(quán)在法律程序上的確認，是為了在法律上起到聲明的作用，以增加商標權(quán)的法律效力[4]。美國如今也建立了完備的商標注冊制度，注冊雖不能產(chǎn)生權(quán)利，卻可以證明和強化商標[5]?！栋屠韫s》第六條之二有力地保護了未注冊馳名商標所有人的利益。

根據(jù)我國對未注冊馳名商標保護的規(guī)定和我國注冊取得商標專用權(quán)的制度，享受到此種特殊保護的受益者更多的是外國商標所有人，當然也不排除少數(shù)我國商標已經(jīng)馳名卻尚未注冊的情形。只是我國大量存在的馳名商標所有人為了擴大保護范圍、踴躍申請注冊“聯(lián)合商標”的情形，反證該條規(guī)定對我國馳名商標的保護作用微乎其微。結(jié)合我國國情，我國未注冊馳名商標受到該條規(guī)定保護的情況，或許是商標申請注冊過程中的商標異議程序、商標復(fù)審程序之漫長阻礙了商標的成功注冊，導(dǎo)致已馳名商標遲遲處于未注冊狀態(tài)。而對于國際商標的所有人而言，該款規(guī)定成為其維權(quán)得心應(yīng)手的利刃。由于商標地域性限制，商標專用權(quán)只在注冊國范圍內(nèi)有效，如需獲得他國保護，應(yīng)在符合意欲獲得保護之國提出注冊申請。如今，對于尚未在我國注冊的外國馳名商標而言，其所有人的利益保護突破地域限制，在我國獲得充分保障，我國對未注冊馳名商標的保護已然是符合國際標準要求下的新增規(guī)定。

（三）聯(lián)合商標和防御商標的強化保護

我國《商標法》并未明確規(guī)定“聯(lián)合商標”的概念，但現(xiàn)實中卻不乏“聯(lián)合商標”的存在。“聯(lián)合商標”作為學(xué)術(shù)界的術(shù)語，是指同一商標所有人在同一種或者同類商品上注冊的若干個近似商標，例如“娃哈哈”集團有限公司在乳制品上注冊的“娃娃哈”、“哈哈娃”、“哈娃娃”等一系列近似商標，其中“娃哈哈”為正商標，“哈哈娃”、“娃娃哈”為聯(lián)合商標。與“聯(lián)合商標”相對應(yīng)的概念是“防御商標”，指同一商標所有人在不同類別的商品上注冊使用同一個商標，最先創(chuàng)設(shè)的商標為正商標，后來在不同類別的商品上注冊使用的同一商標為防御商標，例如海爾集團將“海爾”商標注冊在電冰箱、洗衣機、空調(diào)、電動車、手機等不同類別的商品上，以防止他人盜用在其他類別的產(chǎn)品上。

一般來講，只有馳名商標的權(quán)利人才會獲準這兩種商標[6]。實務(wù)中，“聯(lián)合商標”和“防御商標”通常是馳名商標所有人用以保護商標、預(yù)防侵權(quán)的重要手段。隨著立法對馳名商標跨類保護的規(guī)定，防御商標的策略似乎變得無實質(zhì)意義，但我們應(yīng)辯證看待防御商標的存在。由于馳名商標的認定并非一勞永逸，而是采取個案認定的原則，提出跨類保護的商標所有人需提交認定馳名所需的證據(jù)材料，如使用該商標的商品的市場份額、商標持續(xù)使用時間以及宣傳或者促銷活動的方式、持續(xù)時間、資金投入等，并由法官就個案判斷是否馳名。所受理的案件與已被作為馳名商標予以保護的案件保護范圍不同，或者對方當事人對該商標馳名有異議，且提供該商標不馳名的證據(jù)材料，需要重新審查認定，此過程耗時耗力，可能面臨不予認定馳名的風險，防御商標的存在為馳名商標的跨類保護多提供了一層保障，并提供了快速解決糾紛的捷徑。

聯(lián)合商標的所有人，并非出于實際使用聯(lián)合商標的初衷而申請注冊一系列近似商標，實際上可能并未使用。我國商標法第四十四條規(guī)定，連續(xù)3年停止使用注冊商標的，由商標局責令限期改正或者撤銷其注冊商標。而聯(lián)合商標卻往往被權(quán)利人束之高閣。《商標法實施條例》第二十六條第二款規(guī)定：“注冊商標專用權(quán)移轉(zhuǎn)的，注冊商標專用權(quán)人在同一種或者類似商品上注冊的相同或近似的商標，應(yīng)當一并移轉(zhuǎn)。”該款的規(guī)定被認為是規(guī)定了聯(lián)合商標和防御商標移轉(zhuǎn)方面對正商標的依存性，不能獨立移轉(zhuǎn)，以免原本一個商標權(quán)利人轉(zhuǎn)變?yōu)槎鄠€，使消費者難以辨認商品來源。由此，聯(lián)合商標和防御商標具有特殊性。雖然商標相關(guān)立法并未明確聯(lián)合商標的使用，并且規(guī)定聯(lián)合商標制度的國家往往對于“商標權(quán)人連續(xù)不使用可被撤銷”的國際慣例作出例外規(guī)定，如《意大利商標法》[6]，但并不能理所當然地得出我國聯(lián)合商標不受商標使用的限制，其本質(zhì)仍是注冊商標，應(yīng)遵守《商標法》對商標使用的規(guī)定。從市場和效率的角度來看，如若任由馳名商標所有人持有相關(guān)的聯(lián)合商標卻不投入使用，無疑是對社會資源的浪費，對其他商標所有人的不公平。馳名商標所有人利用聯(lián)合商標和防御商標的手段，鞏固正商標的地位的做法無可厚非，但應(yīng)在不妨礙其他商家使用知識資源的基礎(chǔ)上。

（四）馳名商標的先使用權(quán)

“惡意搶注”是商標注冊領(lǐng)域的常見現(xiàn)象，為規(guī)制這一“搭便車”行為，商標法第三十一條規(guī)定：“申請注冊商標不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標?！薄熬哂幸欢ㄓ绊懙纳虡恕笔侵冈谝欢ǖ赜騼?nèi)被一定的人群所知曉的商標。該條規(guī)定的適用對象當然適用于“他人已經(jīng)使用的未注冊馳名商標”。禁止惡意搶注的規(guī)定是對“商標注冊制度”和“申請在先”原則的補充?！吧暾堅谙取痹瓌t是指兩個或兩個以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標，駁回其他人的申請。

賦予“已經(jīng)使用并有一定影響的商標”先使用權(quán)，意味著未注冊馳名商標的保護不僅有消極的“禁止權(quán)”（禁止在相同或類似商品上復(fù)制、摹仿或者翻譯未在中國注冊的馳名商標的行為），而且即使搶注者主觀上處于非惡意的狀態(tài)，未注冊馳名商標的所有人也享有在原有生產(chǎn)、使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用此商標的積極權(quán)利。該條規(guī)定明確了民法誠實信用原則在商標法領(lǐng)域的地位，注冊行為的有效性不僅須以程序合法為前提，而且必須實質(zhì)合法。商標權(quán)依注冊而產(chǎn)生，并不意味著凡是注冊就能產(chǎn)生商標權(quán)，因為民事行為的基本原則是“欺詐毀滅一切”，惡意任何時候都不能產(chǎn)生權(quán)利[7]。

三 特殊保護誘發(fā)馳名商標的“失本”

（一）認定原則南轅北轍

1996年8月，國家工商局根據(jù)商標法和實施細則，制定并發(fā)布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，確立了馳名商標認定“主動認定為主，被動保護為輔”的原則。隨后，我國開始對馳名商標進行批量認定，認定的數(shù)量也逐年增加，例如1999年一年認定的馳名商標有100件左右，相當于1987年到1996年9年認定馳名商標的5倍[8]。馳名商標儼然成為一種“特殊商標”，象征著“高端品牌、優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品”。在商標所有人看來，馳名商標是贏得市場競爭的工具，傳達了企業(yè)的良好聲譽；在消費者眼中，馳名商標意味著上乘的質(zhì)量，是產(chǎn)品質(zhì)量安全的保障?！恶Y名商標暫行規(guī)定》使得整個中國大眾群體在馳名商標產(chǎn)生之際形成了錯誤的觀念，偏離了馳名商標認定的初衷。馳名商標的認定，是為解決商標侵權(quán)糾紛，對該商標進行跨類保護，防止商標被淡化而設(shè)立。馳名商標本質(zhì)上意味著“特殊保護”，而不是對商標的分類，也并非是對商品質(zhì)量的證明，雖然大多數(shù)獲得馳名商標認定的商品是可信賴的。馳名商標在立法層面上尚未得到正確理解，更何況廣大商家和消費者受到錯誤指引。

2003年《馳名商標認定和保護規(guī)定》出臺，廢止了“主動認定”的規(guī)定。該《規(guī)定》明確了申請認定馳名商標的情形是為解決商標糾紛的特殊需求而提出，確立了“個案認定、被動保護”的原則。馳名商標認定的機關(guān)是商標局和商標評審委員會，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。我國采取“行政認定為主，司法認定為輔”的馳名商標認定機制。

（二）虛構(gòu)訴訟“蔚然成風”

目前，認定馳名商標的途徑為行政和司法兩種途徑。與行政認定相比，司法認定程序相對快捷、周期短并且成本低。行政認定通常需要先向區(qū)工商部門報批，然后報各省商標局審查，最后報國家商標局商標評審委員會進行評審等固定流程，程序繁復(fù)，周期較長，至少需要2-3年時間，有時甚至更長，成本較高。而司法認定由于受到民事案件審理期限的限制，一般時間較短，短則1-2個月，長則9個月，大大縮短了認定周期，減少了認定費用。

雖然馳名商標概念上的宏觀層面問題已得到解決，但由于長期受到錯誤觀念的影響，另有政府獎勵馳名商標的行為推波助瀾，媒體不當宣傳“馳名商標”等措辭的誤導(dǎo)性報道，“著名商標”、“知名品牌”評選的干擾，加上馳名商標認定細節(jié)規(guī)定的不完善，導(dǎo)致馳名商標的認定出現(xiàn)異化現(xiàn)象，這主要體現(xiàn)在司法認定上。近年來，虛構(gòu)訴訟獲取司法認定馳名商標的濫訴行為如火如荼，虛構(gòu)訴訟謀得馳名商標認定正是看重馳名商標帶來的效益，利用司法訴訟效率高的優(yōu)勢投機取巧。甚至，有不法者注意到不同地方認定標準不統(tǒng)一，故意捏造異地訴訟。近年來，江蘇省某市中級人民法院通過審判發(fā)現(xiàn)受馳名商標的經(jīng)濟效益、社會效益的影響，少數(shù)企業(yè)不顧自身產(chǎn)品商標不符合標準，希冀通過司法程序認定馳名商標。2007年，該院受理的5起案件中有2件系異地當事人試圖通過虛假訴訟達到認定馳名商標目的，這在一定程度上濫用了法院的司法資源，損害了司法認定的權(quán)威和形象，亟待引起高度重視[9]。商標所有人將馳名商標視為榮譽的象征、廣告宣傳的工具和擴大市場的手段，馳名商標所帶來的市場利益驅(qū)動商標所有人冒險偽造訴訟，鉆法律空子。

（三）認定標準莫衷一是

馳名商標概念的簡單化導(dǎo)致司法機關(guān)不易把握認定標準。根據(jù)《馳名商標認定和保護規(guī)定》，馳名商標是指在中國為相關(guān)公眾廣為知曉的并享有較高聲譽的商標。相關(guān)公眾包括與使用商標所標示的某類商品或服務(wù)有關(guān)的消費者，生產(chǎn)前述商品或者提供服務(wù)的其他經(jīng)營者以及經(jīng)銷渠道所涉及的銷售者和相關(guān)人員等。該定義明確了馳名的地域范圍是中國境內(nèi)，但對相關(guān)公眾的解釋卻難以差強人意。相關(guān)公眾是“廣為知曉”的主體，由此其在判斷是否“廣為知曉”時起到關(guān)鍵作用。從定義上，可以剖析出相關(guān)公眾的類型，卻難以得出相關(guān)公眾的規(guī)模和范圍。另外，證明商標馳名的證據(jù)，《馳名商標認定和保護規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理馳名商標案件的解釋》均以列舉的形式展示出來，不要求滿足全部要素，在實務(wù)中由認定機關(guān)個案判斷，增加了法官的自由裁量權(quán)，同時也帶來了商標認定馳名的不穩(wěn)定性。

針對未注冊商標是否能夠被認定為馳名商標，業(yè)界已經(jīng)達成統(tǒng)一見解。國家工商總局先后認定了“惠爾康”、“中化”、“小肥羊及圖形”等未注冊的馳名商標，明確了未注冊商標可以作為馳名商標加以保護的認識問題。另外，蒙牛“酸酸乳”作為未注冊商標通過司法程序被認定為馳名商標，引起了社會各界的普遍關(guān)注與爭議。未注冊商標被認定為馳名商標的案例，向社會傳達了對未注冊商標的認可與重視，同時也造成“馳名商標可以如此簡單獲取”的假象。不容否認的是，由于地區(qū)發(fā)展水平的差異、法官審理能力的不同和認識偏差，實踐中馳名商標認定標準混亂而不統(tǒng)一，從而使得馳名商標的質(zhì)量參差不齊。

四 規(guī)制異化：“回歸”馳名商標的本色

有學(xué)者建議禁止商家在廣告中單獨宣傳馳名商標⑥，筆者認為這不失為一種打擊馳名商標崇拜積極性的措施，馳名商標不是一成不變的，而是處于動態(tài)的變化過程中。鑒于商業(yè)活動的不確定性，國務(wù)院法制辦教科文衛(wèi)司司長張建華在“2012中國商標年會上”也闡述了商標法第三次修改有望進一步明確馳名商標“個案認定、被動保護”的原則，如禁止在廣告宣傳中使用“馳名商標”。理論上，馳名商標代表著特殊保護，而不是榮譽稱號，不應(yīng)像“著名商標”、“知名品牌”等由評選、推薦產(chǎn)生，也不應(yīng)成為所有人自我宣傳的手段[10]。更關(guān)鍵的是在馳名商標認定的源頭上加以控制，并在馳名商標存續(xù)過程中及時監(jiān)督、復(fù)查。立法應(yīng)細化對馳名商標認定的標準，明確“相關(guān)公眾”的范圍，適當引入市場調(diào)查的方法，嚴格控制認定馳名商標的數(shù)量和質(zhì)量，動態(tài)監(jiān)督馳名商標的質(zhì)量。

值得肯定的是，2013年6月26日，提交全國人大常委會進行二審的《商標法》修正案草案針對馳名商標的問題重新明確了馳名商標的涵義、增加了禁止性使用與懲罰措施，并確認了馳名商標的認定主體[11]。令人欣喜的是，2013年8月30日全國人大常委會做出了關(guān)于修改《中華人民共和國商標法》的決定，對馳名商標制度作了進一步優(yōu)化，特別是在修改后的《商標法》第14條第5款明確規(guī)定：生產(chǎn)、經(jīng)營者不得將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。同時，在第53條還規(guī)定了違反該規(guī)定的處罰措施。不過，筆者認為，僅僅借助10萬元的罰款數(shù)額來禁止生產(chǎn)、經(jīng)營者將“馳名商標”字樣用于商品、商品包裝或者容器上，或用于廣告宣傳、展覽及其他商業(yè)活動中的行為是不夠的。要從根本上解決馳名商標的異化問題，除了懲罰性措施的威懾，還需要政府、媒體和商標所有人的共同努力。正如中國政法大學(xué)馮曉青教授在接受《光明日報》記者采訪時指出：“馳名商標亂象發(fā)展到今天，是長期積累的結(jié)果。通過修法正本清源只是第一步。地方政府、司法機關(guān)要更新觀念，對馳名商標有正確的認識。更重要的是，企業(yè)作為市場主體，一定要端正態(tài)度，靠產(chǎn)品和服務(wù)去贏得市場。”[11]

馳名商標在消費者心目中的地位和意義，對質(zhì)量的表征，短時間難以改變。不可否認的是，大多數(shù)馳名商標產(chǎn)品的質(zhì)量明顯高于其他同類產(chǎn)品，消費者在馳名商標與優(yōu)質(zhì)、特殊之間劃等號屬正常現(xiàn)象。糾正這一根深蒂固的錯誤觀念，需要馳名商標所有人、媒體、政府和立法多方面的配合。馳名商標所有人應(yīng)規(guī)范使用馳名商標，禁止將馳名商標作為廣告宣傳的手段。相關(guān)媒體準確使用馳名商標概念，避免夸大性的傾向性報道，引導(dǎo)正確的輿論觀念。政府停止對“馳名商標”的獎勵行為，積極采取宣傳措施正確解讀馳名商標的本質(zhì)含義，以免將馳名商標與“知名品牌”、“著名商標”混為一談。立法上規(guī)定相應(yīng)監(jiān)督和懲罰措施，矯正上述不當行為；明確馳名商標不是榮譽稱號的代表，而是意味著在發(fā)生商標侵權(quán)糾紛時，馳名商標可以獲得特殊的保護。

（一）媒體規(guī)范宣傳馳名商標

媒體在宣傳相關(guān)馳名商標報道中，謹慎選擇表達方式，應(yīng)避免傳達誤導(dǎo)性信息，確保正確的輿論導(dǎo)向。馳名商標的意義和價值體現(xiàn)在爭訟中，網(wǎng)絡(luò)、報紙、雜志等大眾媒體可選擇典型案例進行專業(yè)評論，突出馳名商標的特殊保護之涵義；而不是在廣告中大肆渲染馳名商標?！敖乖趶V告中單獨標記馳名商標字樣”有望在《商標法》第三次修改中得以確立，屆時馳名商標的使用方式有了明確的標準，有助于糾正錯誤的馳名商標觀念。另外，針對實務(wù)中突顯的虛構(gòu)訴訟博取認定的不正之風，需采取懲治和疏導(dǎo)的綜合方式加以遏止。一旦發(fā)現(xiàn)虛構(gòu)訴訟謀取馳名認定的情況，法院和行政部門將嚴懲不貸；同時，法院遴選典型偽訴案例，召集相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜?、律師、學(xué)者和群眾代表，舉辦聽證研討會，并將會議內(nèi)容向社會公開。一方面，通過向社會公開惡意訴訟的懲罰力度，可以對不法分子起到威懾作用，打擊不法分子投機取巧的積極性。另一方面，能夠逐漸影響公眾對馳名商標的認知，有助于公眾樹立正確的馳名商標觀念。

（二）政府糾正推波助瀾行為

異化首先表現(xiàn)為政府對于馳名商標的不正確定位。例如，在2008年11月，重慶市政府對重慶長安等17家獲得中國馳名商標稱號的企業(yè)獎勵15萬元。2012年，廈門市政府對于獲得中國馳名商標的12家企業(yè)給予現(xiàn)金獎勵和表彰[3]。馳名商標儼然成為衡量企業(yè)業(yè)績、政府政績的一項標準。政府作為宏觀調(diào)控的權(quán)力部門，在生活的方方面面都會對群眾產(chǎn)生指引作用。就馳名商標而言，政府的錯誤定位直接影響企業(yè)、個人對馳名商標真正含義的理解。不容否認的是，政府對馳名商標的獎勵行為很大程度上促成了馳名商標申請熱潮的不良風氣。由此，地方政府應(yīng)停止單純對馳名商標的獎勵行為，更應(yīng)杜絕對“著名商標”、“知名品牌”的獎金發(fā)放，避免將社會團體所評選出來的著名商標與馳名商標混為一談。相關(guān)部門可以出臺相應(yīng)的規(guī)定，禁止此類行為的發(fā)生。地方政府對實力派企業(yè)的支持應(yīng)當是以該企業(yè)對當?shù)亟?jīng)濟的推動力為基準，將財力支持投入到自主品牌的培育上。

（三）提升認定效率，嚴格認定標準

馳名商標的行政認定和司法認定是非此即彼的關(guān)系。馳名商標的申請人在司法認定上嘗到了甜頭，必然會大批量轉(zhuǎn)向司法認定。根據(jù)上文第三部分的闡述，行政認定的周期長、效率低的弊端暴露無遺，這不僅揭露了行政認定存在的問題，而且加重了司法機關(guān)的負擔。呼吁商標局和商標評審委員會重視馳名商標的認定問題，出臺內(nèi)部的認定標準，規(guī)范認定程序，確定期限限制，避免無止境的拖延。就司法認定而言，全國有幾十個中級法院可以賦予訴訟主體馳名商標，地域差異和法官水平的不同，使得統(tǒng)一的標準難以協(xié)調(diào)。適當?shù)叵拗岂Y名商標認定法院的數(shù)量，可以有效解決司法認定標準難以統(tǒng)一的問題。另外，針對近些年來馳名商標數(shù)量急劇飆升的現(xiàn)象，有必要在今后的司法審判中限制馳名商標認定的數(shù)量。更重要的是，提高馳名商標司法認定的質(zhì)量。申報馳名商標對企業(yè)規(guī)模、產(chǎn)品的市場占有率、廣告知曉率等方面都有著嚴格的要求，法官的自由裁量權(quán)不宜過于寬泛。由此，需要嚴格的司法認定標準來限制法官的自由裁量權(quán)。

（四）完善法律規(guī)定及配套司法解釋

我國《商標法》第三次修改將在2014年5月1日進行，而《商標法實施條例》正在修改之中。建議在修改該條例時，制定馳名商標認定的統(tǒng)一標準，在原有規(guī)定的基礎(chǔ)上使認定標準更加細化和更具操作性。企業(yè)一旦擁有了馳名商標，將終身受用（除非商標沒有續(xù)展），這是極其不合理的。馳名商標是一個動態(tài)的概念，它不是始終如一的。如果對馳名商標進行定期審查，在馳名商標的延續(xù)過程中引入淘汰機制，對于不合格的馳名商標——不論是后續(xù)發(fā)展中演變的不合格還是初始不合格，都要踢出名單，這樣可以逐漸終結(jié)馳名商標“一勞永逸”的做法。在激烈的市場競爭中，馳名商標也面臨著淪為“普通商標”困境的可能，如果對已經(jīng)蛻化為普通商標的“馳名商標”仍然給予馳名商標的特別保護，不僅違背“馳名商標”的初衷，也損害了其他競爭者和消費者的利益。盡管修改后的《商標法》已規(guī)定注冊商標通用名稱化問題，但仍需細化。另外，需要進一步明確司法認定的要求和惡意申請的懲處措施，規(guī)范企業(yè)行為。要重新考量跨類保護的條件，并非所有的馳名商標保護都當然地擴大到所有類別的商品或服務(wù)，要結(jié)合商標使用的實際情況對跨類保護的范圍加以適當限制，防止馳名商標權(quán)的濫用，在商標法中適當增加避免對其濫用的條款。另外，為克服法律的滯后性所帶來的問題，及時采用司法解釋的方式加以彌補，保證商標規(guī)定跟上時代的步伐。

注釋：

①參見馮曉青、鄧晶晶《我國注冊馳名商標狀況實證研究與理論思考——基于1983～2011年注冊于中國的馳名商標的文獻與信息分析》，載《武陵學(xué)刊》2012年第3期第65-80頁。

②第九條：足以使相關(guān)公眾對使用馳名商標和被訴商標的商品來源產(chǎn)生誤認，或者足以使相關(guān)公眾認為使用馳名商標和被訴商標的經(jīng)營者之間具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系的，屬于商標法第十三條第一款規(guī)定的“容易導(dǎo)致混淆”。足以使相關(guān)公眾認為被訴商標與馳名商標具有相當程度的聯(lián)系，而減弱馳名商標的顯著性、貶損馳名商標的市場聲譽，或者不正當利用馳名商標的市場聲譽的，屬于商標法第十三條第二款規(guī)定的“誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害”。

③就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復(fù)制、摹仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導(dǎo)公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。

④商標專用權(quán)依注冊而產(chǎn)生，而且以申請注冊的先后來確定商標權(quán)的歸屬，例如我國和法國。

⑤商標專用權(quán)通過使用而獲得，而且以使用的先后確定商標權(quán)的歸屬，例如美國。

⑥參見王正發(fā)《中國馳名商標的異化及規(guī)制》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2008年第5期第40-42頁。

[1] 吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究（分論）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2009.

[2] 蔣尉.從混淆理論、反淡化理論到聯(lián)想理論[J].學(xué)術(shù)論壇，2007（8）：62-66.

[3] “商標法正異化成惡法，中國馳名商標加重企業(yè)負擔”[EB/OL]. [2013-04-02].http://news.hexun.com/2013-04-02/152774239.html.

[4] 馮曉青.知識產(chǎn)權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2010：318.

[5] 彭學(xué)龍.淺析商標權(quán)的原始取得制度[J].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2009（8）：7.

[6] 王貴農(nóng)，張春華.論聯(lián)合商標的作用與規(guī)范機制的構(gòu)建[J].政法論叢，2006（4）：76-79.

[7] 張今.對馳名商標特殊保護的若干思考[J].政法論壇，2000（2）：33-40.

[8] 張劍文.馳名商標認定的異化[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2008（6）: 124-128.

[9] 以認定馳名商標為目的的異地虛構(gòu)訴訟增多現(xiàn)象亟待引起重視[EB/OL].[2007-12-27].http://www.chinacourt.org/article/detail/2007/12/id/281128.shtml.

[10] 管育鷹.“馳名商標”不宜成為廣告標識.[EB/OL].[2007-09-10].中國法學(xué)網(wǎng).

[11] 王逸吟,殷泓.摘掉馳名商標的“光環(huán)”[N].光明日報，2013-06-27.

（責任編輯：劉英玲）

D923.4

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1674-9014（2013）05-0096-07

2013-08-30

國家哲學(xué)社會科學(xué)基金重點項目“中國特色知識產(chǎn)權(quán)理論體系研究”（11AZD047）。

朱瑞云，女，山東聊城人，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院碩士研究生，研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法。