蔣先福，王 燕

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

論哈特對(duì)奧斯丁法律命令說的批判

蔣先福，王 燕

（湖南師范大學(xué)，湖南 長(zhǎng)沙 410081）

哈特對(duì)奧斯丁法律命令說的批判是新分析法學(xué)得以建立的前提。哈特的這個(gè)批判被視為舊分析法學(xué)成功轉(zhuǎn)向的標(biāo)志，體現(xiàn)在批判中對(duì)舊分析實(shí)證主義的理念的堅(jiān)持，在方法論上也是如出一轍，只是在某一面向上完善了分析實(shí)證所應(yīng)有的方法，如日常語言分析、比較等。

形式邏輯；法律特征；哈特；命令說

哈特的法律規(guī)則說所闡述的法哲學(xué)思想，是新分析實(shí)證主義區(qū)別于舊分析實(shí)證主義最核心的領(lǐng)域，幾乎人人關(guān)注，也給哈特帶來巨大的聲譽(yù)。但是其對(duì)奧斯丁法律命令說的批判卻沒有獲得必要的關(guān)注，不得不引起我們的沉思。實(shí)際上，哈特對(duì)奧特丁法律命令說的批判，構(gòu)建了其法理學(xué)的理論基礎(chǔ)，有其深遠(yuǎn)的意義及價(jià)值。

一、哈特對(duì)奧斯丁法律命令說批判的緣由及其影響

哈特是一個(gè)孤獨(dú)的理性主義者。他對(duì)分析實(shí)證主義的鐘愛，以及把它作為他所處的群魔亂舞時(shí)代的解毒劑，從他為人類所留下的經(jīng)典方案中就可以窺之全貌。哈特的良知告訴我們失控的科學(xué)技術(shù)是多么的恐怖，二戰(zhàn)的破壞、對(duì)人類的大屠殺以及科學(xué)技術(shù)創(chuàng)造者和使用者的貧困就是一個(gè)明證。同時(shí)作為一個(gè)傳統(tǒng)的理性主義者他也是休謨懷疑主義的繼承人，因此他不能不懷疑理性對(duì)人類的可靠程度。由于受自由主義傳統(tǒng)的影響，哈特更是一個(gè)純粹的自由主義者，不可能對(duì)破壞自由主義的惡劣行徑無所反映。當(dāng)然，哈特也不會(huì)對(duì)當(dāng)時(shí)的自然法的理想情懷感興趣，但也不會(huì)視而不見。這從他對(duì)道德的寬容以及對(duì)新自然法學(xué)等學(xué)派指責(zé)的理性反擊中就可以窺之。在這個(gè)指責(zé)當(dāng)中，分析實(shí)證主義幾乎無招架之力，凱爾森的純粹法學(xué)無法彌補(bǔ)分析實(shí)證法學(xué)理論的缺陷，奧斯丁的分析實(shí)證法學(xué)更是無法自圓其說。哈特作為分析實(shí)證主義的堅(jiān)定擁護(hù)者有義務(wù)修補(bǔ)分析實(shí)證法學(xué)所留下來的缺陷，也有義務(wù)回答所有人的疑問。因此這個(gè)理性的獨(dú)立思考者對(duì)奧斯丁法律命令說的批判也正是建立在這個(gè)基礎(chǔ)之上的。

哈特對(duì)奧斯丁法律命令說批判的緣由，首先因?yàn)楣厥且粋€(gè)忠實(shí)的分析實(shí)證主義信徒，堅(jiān)信分析實(shí)證主義的理念可以撥亂反正；再者就是因?yàn)楣卣J(rèn)為奧斯丁的法律命令說沒有正確描述法律是什么的真實(shí)內(nèi)涵；最后奧斯丁關(guān)于法律是什么的描述，所使用的詞語容易導(dǎo)致對(duì)“惡法亦法”的負(fù)面理解，為法西斯主義尋求合法化辯護(hù)的嫌疑。因此哈特認(rèn)為奧斯丁對(duì)法律是什么的回答——法律命令說，可能沒有抓住法律的根本性特征。如哈特在《法律的概念》在前言中，就告訴我們這本書探討了一個(gè)描述法律體系之簡(jiǎn)單模型的種種缺陷。在批判奧斯丁法律命令說的時(shí)候，哈特描述了一個(gè)強(qiáng)盜的例子，在這個(gè)簡(jiǎn)單的模型中，強(qiáng)盜頭子在實(shí)施搶劫的行為時(shí)，強(qiáng)盜對(duì)銀行職員所使用的詞匯“命令”和奧斯丁的法律命令說中的“命令”相比較而言，存在著太多的一致性。對(duì)于一個(gè)充滿著現(xiàn)代民主觀念的哈特來講，這種一致性多么荒唐。同時(shí)也折射了奧斯丁的法律命令說，這一學(xué)說明顯與現(xiàn)代民主國(guó)家所要求的公平、自由、公開、秩序觀念不符。

哈特對(duì)奧斯丁法律命令說的批判，在某種程度上也不能不說是其他學(xué)派所引起的。牛津大學(xué)法理學(xué)教授德沃金和哈佛大學(xué)教授富勒的批評(píng)，可以說最有力量?！皶r(shí)代越黑暗，則訴諸‘自然法律和狀態(tài)’便越加頻繁?！盵1]德沃金教授堅(jiān)持認(rèn)為“自然法是最好的武器”之一；富勒認(rèn)為，“法是使人類的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)，是一種有目的的事業(yè)，有其道德性，它包括兩個(gè)方面，即內(nèi)在道德和外在道德?！盵2]面對(duì)這些詰難，以邊沁、奧斯丁為首的舊分析實(shí)證主義法學(xué)無法回應(yīng)這些指責(zé)。即使是為加強(qiáng)分析實(shí)證主義而勞苦奔波的凱爾森的“純粹法學(xué)”，也無法一一回應(yīng)外患所帶來的壓迫。凱爾森在其名著《純粹法學(xué)》中指出了一種公式化的模式，“即所有規(guī)范的效力最終都由那個(gè)基本規(guī)范決定，所謂基本規(guī)范，就是一個(gè)不能從更高規(guī)范中引出其效力。”[3]哈特對(duì)此提出了嚴(yán)厲的批評(píng)，他認(rèn)為凱爾森的這一“純粹法學(xué)”和奧斯丁的法律命令說并沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別，依然在使用傳統(tǒng)的分析實(shí)證的定義方法，僅僅在于抽象地設(shè)定一個(gè)最高原則，而脫離了現(xiàn)實(shí)生活的內(nèi)在需求，僅是緊緊的盯住詞匯本身，這樣無法得到恰當(dāng)?shù)慕忉尩?，必須考慮那些構(gòu)成法律內(nèi)在品質(zhì)的“超法律因素”。哈特所認(rèn)為的這些因素，被轄制在社會(huì)事實(shí)這一復(fù)雜指向的概念當(dāng)中，他在《法律的概念》的前言中說：“唯有透過對(duì)相關(guān)語言之標(biāo)準(zhǔn)用法的考察，以及推敲這些語言所處的社會(huì)環(huán)境，始將這些差別呈現(xiàn)出來?！盵4]同時(shí)，哈特在極力地回應(yīng)其最大的“敵人”——新自然法學(xué)派的批判時(shí)，提出了“最低限度內(nèi)容的自然法”的命題，揭示了自然法學(xué)說的合理內(nèi)核。他認(rèn)為人類活動(dòng)的自然目的就是生存，再加上人類自身的局限性和有限的生存資源，就必須有一定限度的自然法，如禁止殺人，保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)等規(guī)則。由此可見，哈特的法律思想是在揉和了舊分析實(shí)證主義法學(xué)、法社會(huì)學(xué)以及自然法學(xué)的一些方法和觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上形成的，克服了舊分析法學(xué)的一些缺陷，克服了自然法學(xué)觀點(diǎn)的不適當(dāng)擴(kuò)張，解決了困惑了法學(xué)家頭腦中的難題。

二、結(jié)構(gòu)功能主義視角下的法律特征

奧斯丁在《法理學(xué)的范圍》第一講就明確地界定了法理學(xué)的對(duì)象，他認(rèn)為：“法理學(xué)的對(duì)象，是實(shí)際存在的由人制定的法，亦即我們徑直而且嚴(yán)格地使用‘法’一詞所指稱的規(guī)則，或者，是政治優(yōu)勢(shì)者對(duì)政治劣勢(shì)者制定的法。”[5]接著奧斯丁又對(duì)“法”這一術(shù)語下了一個(gè)定義，“如果你表達(dá)或宣布一個(gè)要求,意思是我應(yīng)該做什么,或者不得做什么,而且當(dāng)我沒有服從你的要求的時(shí)候,你會(huì)用對(duì)我不利的后果來處罰我,那么你所表達(dá)的或宣布的要求,就是一個(gè)‘命令’”，“一個(gè)命令區(qū)別于其他種類的要求的特征,不在于表達(dá)要求的方式,而在于命令一方在自己的要求沒有被服從的情形下,可以對(duì)另外一方施加不利的后果,或者痛苦,并且具有施加的力量,以及目的?！盵5]15-17

奧斯丁所界定的法的含義是，命令表示著違背別人的意志。我國(guó)一些學(xué)者在這種視角下和哈特所要表達(dá)的語義相同，但筆者認(rèn)為要把哈特和奧斯丁關(guān)于法律是什么的探討的區(qū)分僅僅限定在所處時(shí)代背景的不同[6]，這是有所偏差的。哈特之所以批判奧斯丁的法律命令說的動(dòng)機(jī)，從這種單一的角度來理解，未免有些偏頗。就如哈特在《法律的概念》中所言，“命令”這一詞作為法律的主要特征，無法和法律的現(xiàn)代性對(duì)上話，也不符合人類的法治步驟，“命令”這個(gè)詞從現(xiàn)代性的視角來看，包含了太多隱晦不明的東西，應(yīng)當(dāng)放棄。哈特在《法律的概念》的前四章指出奧斯丁的命令說的諸多缺陷以警示世人。他認(rèn)為奧斯丁的法律命令說從字面上理解應(yīng)存在著如下的罪狀：（1）用詞不當(dāng)、牽強(qiáng)附會(huì)；（2）所指過于模糊，不符合法律本身對(duì)語言的嚴(yán)格要求；

哈特認(rèn)為作為民主制基石的法律，必需有一個(gè)體現(xiàn)法律復(fù)雜程度的特征，即法律的多樣性。在奧斯丁的法律命令說中，就日常語言分析而言，無法體現(xiàn)法律的這一現(xiàn)代性要求。哈特認(rèn)為奧斯丁人為地減掉了法律多樣性的重要面向。他認(rèn)為對(duì)于一個(gè)法律體系而言，它的內(nèi)容是十分復(fù)雜的。就拿“制裁”論而言，即使把“無效”納入其范疇內(nèi)，也無法說明所有的問題，它掩蓋了法律體系是有不同性質(zhì)的、分層的事實(shí)；關(guān)于法律的適用范圍，哈特認(rèn)為奧斯丁由于過分地追求法律的簡(jiǎn)單化而把立法者排除在法律的約束范圍之外，不符合現(xiàn)代法學(xué)的觀念；對(duì)于起源問題，奧斯丁認(rèn)為習(xí)慣是默示命令，哈特認(rèn)為過于牽強(qiáng)，是一種意志的強(qiáng)加。

法律的現(xiàn)代性之所以成為哈特時(shí)代關(guān)注的法哲學(xué)命題，不僅來源于法律的一種規(guī)范性，更為重要的則是法的一種連續(xù)性。從現(xiàn)代性的視角來講，法表現(xiàn)為一種規(guī)范，一種必然的東西；但這種必然性，無法保障人類的幸福，無法體現(xiàn)法規(guī)范性客觀存在的必要。在這種情況下，法的現(xiàn)代性的不在場(chǎng)導(dǎo)致了法的虛無?；谏羁痰娜诵远床?，哈特認(rèn)為法的現(xiàn)代性之所以不在場(chǎng)，源于法的連續(xù)性的缺位，只要能夠加入法的連續(xù)性，法的現(xiàn)代性便是客觀實(shí)在的、在場(chǎng)的，就可以使人的行為有規(guī)律可循。哈特認(rèn)為奧斯丁的命令說就是導(dǎo)致法律虛無的元兇之一，但相較于其它學(xué)派想當(dāng)然的法哲學(xué)關(guān)懷而言，奧斯丁的分析實(shí)證主義是一種有缺陷的最為現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷，這也是哈特為什么一直堅(jiān)持分析實(shí)證主義法哲學(xué)的立場(chǎng)，為什么對(duì)奧斯丁的法律命令說進(jìn)行批判。

哈特認(rèn)為奧斯丁的法律命令說沒有能抓住法律的現(xiàn)代性立場(chǎng)，是一種帶有必然的守舊立場(chǎng)，是一種歷史的局限性。這也是奧斯丁的法律命令說飽受指責(zé)的深層原因，也是哈特對(duì)分析實(shí)證主義的一種信心。在這種信心的支持下，哈特堅(jiān)持了分析實(shí)證主義路線，嚴(yán)厲地批判了奧斯丁的法律命令說。認(rèn)為法律的現(xiàn)代性不可或缺的一個(gè)特征就是法律的連續(xù)性的在場(chǎng)。法偽現(xiàn)代性的病癥也就會(huì)解決。人的恐懼感、不信任感也就會(huì)降到最低的程度。筆者認(rèn)為哈特所持的法的持續(xù)性，從因果邏輯的視角來看，它應(yīng)該處于一種中心的地位，只有它的客觀存在，才能夠解釋法為什么會(huì)體現(xiàn)出它的多樣性來，規(guī)范性才會(huì)有意義。

縱觀對(duì)哈特法哲學(xué)命題的所有理解，我們不難發(fā)現(xiàn)它存在著一種遺憾，就連延續(xù)了西方法哲學(xué)傳統(tǒng)的那些學(xué)者也無法觸及哈特的真實(shí)命題，流于表面。比如德沃金在《哈特與法律概念》中認(rèn)為，“盡管哈特通過使得法哲學(xué)更加哲學(xué)化而提升了這一主題，但是，那一轉(zhuǎn)變的一個(gè)不幸后果是導(dǎo)致了法理學(xué)缺乏經(jīng)驗(yàn)之維?！盵7]這在某種程度上可以說明德沃金教授沒有對(duì)哈特堅(jiān)持分析實(shí)證主義的堅(jiān)定立場(chǎng)的原因作出說明。對(duì)哈特所堅(jiān)持的法的現(xiàn)代性觀念必須對(duì)法的持續(xù)性這一特征給予足夠的重視。面對(duì)西方一路下來的法哲學(xué)缺乏深刻認(rèn)識(shí)的我國(guó)對(duì)此能夠揣摩出來，那是不太現(xiàn)實(shí)的。如一般的認(rèn)為哈特所構(gòu)建的法律特征一般的包括法律的法律的內(nèi)容、適用范圍，起源方式，主權(quán)者的不確定性，[8]更甚者在認(rèn)為哈特的這種區(qū)分還有待商榷。

哈特是20世紀(jì)最偉大的法學(xué)家之一，被譽(yù)為新分析實(shí)證主義創(chuàng)始人，在其輝煌的一生當(dāng)中，他堅(jiān)守孔德的實(shí)證主義立場(chǎng)，發(fā)揚(yáng)自由主義的理念，以分析主義為旗幟，使新分析實(shí)證主義成為一個(gè)比較開放的領(lǐng)域。以道德哲學(xué)家的情懷，為新分析實(shí)證主義法學(xué)構(gòu)建了一個(gè)龐大而自洽的法理學(xué)體系。特別在其《法律的概念》一書中，他堅(jiān)持了法的現(xiàn)代性特征，認(rèn)為法的存在不是一個(gè)人云亦云的泛規(guī)范主體，而是具有嚴(yán)格要求的。哈特認(rèn)為在回答法律是什么的這個(gè)問題時(shí)，不能夠?yàn)樗麨?，法律是什么這個(gè)問題的解答應(yīng)當(dāng)面對(duì)法律的上述幾個(gè)特征，特別是法的持續(xù)性這個(gè)特征。盡管哈特在強(qiáng)調(diào)對(duì)法律語言的重視這方面，值得商榷。就如他在就職演說《法理學(xué)的定義》中指出的：“法學(xué)家必須分析在法律實(shí)踐中使用的法律語言”的承諾。

三、形式邏輯與法律概念的統(tǒng)一

對(duì)“法律命令說”的批判在哈特的法學(xué)思想領(lǐng)域中的重要性，自不難理解。在這個(gè)批判當(dāng)中，哈特嚴(yán)格遵守西方學(xué)術(shù)之傳統(tǒng)，即邏輯的自洽性。奧斯丁的法律命令說之批判的是否成功，直接決定著哈特在對(duì)法理學(xué)進(jìn)行研究時(shí)的態(tài)度。哈特在批判奧斯丁的法哲學(xué)觀時(shí)，由于他的分析實(shí)證主義的立場(chǎng)，所以他對(duì)奧斯丁的法哲學(xué)命題是區(qū)別對(duì)待的，“他把奧斯丁的學(xué)說看成是三個(gè)既相互聯(lián)系又相互獨(dú)立的部分；第一是法律定義說，也即法律命令說；第二是堅(jiān)持法律與道德的區(qū)別；第三是關(guān)于法理學(xué)研究的范圍是分析實(shí)在法的共同概念。對(duì)于以上三點(diǎn)內(nèi)容，哈特表示反對(duì)第一個(gè)，支持第二個(gè)和尊重第三個(gè)，以此來構(gòu)筑其學(xué)說。”[9]因此，他對(duì)于“法律命令說”的批判是否成功直接關(guān)系到他的“規(guī)則說”是否有必要提出，是否有必要存在。

奧斯丁的法律命令說在形式邏輯上是個(gè)聯(lián)言復(fù)合判斷。聯(lián)言判斷用符號(hào)表示是p并且q。如果用p表示主權(quán)者發(fā)布的，用q表示對(duì)臣民具有普遍約束力，用r表示以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令，那么這一聯(lián)言判斷用符號(hào)表示就是法律是p并且q并且r。必須是這三者同時(shí)斷定，缺一不可。這一判斷的真值表是只有當(dāng)p真，q真，r三者都為真時(shí)，p并且q并且r這一判斷才是真的。所以，若要反對(duì)這一判斷，只要證明p，q，r這三個(gè)肢判斷（簡(jiǎn)單判斷）有一個(gè)是假的，那么這整個(gè)判斷就是假的。從哈特對(duì)奧斯丁法律命令說這一判斷的邏輯分析來看，哈特認(rèn)為奧斯丁所回答的“法律是什么”的答案過于單一，忽略了法律的多樣性這一真實(shí)特征。面對(duì)如此單一性的法律命題，從邏輯學(xué)的視角來看，哈特的這一分解把握了奧斯丁法律命令說的真實(shí)面貌。即他認(rèn)為奧斯丁的這一復(fù)合判斷是由以下三個(gè)簡(jiǎn)單命題構(gòu)成：第一，法律是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令；第二，法律是對(duì)臣民具有普遍約束力的命令；第三，法律是主權(quán)者發(fā)布的命令。

奧斯丁法律命令說中被分解的第一個(gè)命題：法律是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令。從邏輯學(xué)的面向來看，它是一個(gè)省略了量項(xiàng)的全稱肯定判斷，即所有的法律都是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令。這是哈特批判奧斯丁的起點(diǎn)。如果用S指代法律，用P指代以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令，這個(gè)判斷的邏輯形式就是所有的S都是P，用邏輯符號(hào)表示是SAP,簡(jiǎn)稱A判斷。他認(rèn)為S與P之間的關(guān)系是全同關(guān)系。即法律與以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令二者的外延是一致的。用歐拉圖表示如圖（1）所示。

從法律的內(nèi)容來看，哈特在反對(duì)奧斯丁的法律命令說中認(rèn)為“在刑法及其制裁，與以威脅為后盾之一般命令的模型之間，有著強(qiáng)烈的類比。在這個(gè)一般命令和侵權(quán)行為法之間也有某種類比（雖然有著重要的差異）。……但是也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著相當(dāng)不同的功能?！盵4]27這種過于簡(jiǎn)單的法哲學(xué)觀的確為奧斯丁帶來了聲譽(yù)。但是哈特認(rèn)為法律作為一個(gè)客觀存在的實(shí)體，它的復(fù)雜程度應(yīng)當(dāng)和人類的生活現(xiàn)象相關(guān)，無法一言以蔽之。如合同成立的生效要件、遺囑、婚姻的生效要件、法官的資格條件、行政機(jī)關(guān)的組成等，并不是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令，因?yàn)閷?duì)于它們的違反并不會(huì)遭受制裁，只會(huì)導(dǎo)致合同、遺囑、婚姻、法官的任命、行政機(jī)關(guān)的組成等的無效?！斑@些法律并不要求人們必須以某種方式行為，也不強(qiáng)加責(zé)任和義務(wù)；它們是設(shè)定某些條件和程序，確立人們權(quán)利義務(wù)的結(jié)構(gòu)，使人們實(shí)現(xiàn)他們的愿望。”[9]從以上的批判可以看出奧斯丁法律命令說的邏輯構(gòu)成，同時(shí)也為哈特的新命題的提出打下了邏輯基礎(chǔ)。

這個(gè)新的性質(zhì)判斷，為哈特的法律規(guī)則說提供了依據(jù)。如授予權(quán)利（權(quán)力)的規(guī)則是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令；這個(gè)結(jié)論的虛假性，即他認(rèn)為法律不僅包括以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令，而且還包括非以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令。就得到了一個(gè)有的法律不是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令的特稱否定判斷。這個(gè)判斷的邏輯形式是有的S不是P，用邏輯符號(hào)表示是SOP，簡(jiǎn)稱O判斷。當(dāng)然奧斯丁的法律命令說這一判斷，并不是被哈特全盤否定的，而是僅僅否定了此命題的不真實(shí)的部分。哈特認(rèn)為這一判斷是全異關(guān)系中的矛盾關(guān)系。如果用S指代法律，用P指代以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令，用B指代非以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令，那么S,P,B三者的關(guān)系就是P與B之間具有矛盾關(guān)系，但是它們二者又真包含于S。用歐拉圖表示如圖（2）所示。

由于邏輯中的真假是一個(gè)二值邏輯，即不是真就是假。所以這兩個(gè)判斷的真假問題，如圖（3）的邏輯方陣所示。在圖（3）的邏輯方陣中，根據(jù)對(duì)角線既不能同真也不能同假的原理，這兩個(gè)判斷必有一個(gè)為假。根據(jù)之前的論述，我們知道哈特證明了自己的判斷為真，因此既然O判斷是真的，那么A判斷就必然是假的。所以奧斯丁認(rèn)為法律是以制裁為后盾的強(qiáng)制性命令這一判斷在邏輯上是假的。

法律是對(duì)臣民具有普遍約束力的命令，是一個(gè)全稱肯定判斷。如果用S指代法律，用P指代對(duì)臣民具有普遍約束力的命令，那么這也是一個(gè)S與P之間具有全同關(guān)系的A判斷。如圖（1）所示。他認(rèn)為:“以威脅為后盾的命令本質(zhì)上是一種愿望的表達(dá)，即他人應(yīng)該要做做或放棄做某些事……可能制定這樣的法律，即該法律不適用于那些制定他們的人，而只適用于該法律所指示的特別階層。……立法者不必然就像是對(duì)他人下達(dá)命令的人：在定義上，某個(gè)處于他自己所下達(dá)之命令范圍外的人。……通常他可能是這些權(quán)力的范圍之中?！盵4]41-43也就是說,“依此概念來制定的法律只是用以約束他人而沒有自我約束力。法律只指向特定的階層而不指向立法者本人。立法者本人被排除在法律之外,成為一個(gè)超越于法律之上的權(quán)威,這是不符合現(xiàn)實(shí)法律的特征的?！盵10]但是法律的合法性的一個(gè)重要面向，就是對(duì)其治下人民的全面約束，從這個(gè)意義上講，主權(quán)者僅僅契約式的服從，沒有自我表現(xiàn)的余地。

對(duì)于第二個(gè)判斷，哈特認(rèn)為S不都是P這一判斷可以有效地說明奧斯丁的法律命令說的謬誤。而在邏輯上S不都是P這一判斷等值于O判斷。因?yàn)閷?duì)臣民具有普遍約束力的命令與對(duì)主權(quán)者具有普遍約束力的命令有全異關(guān)系，而且這兩類之和等于法律，所以這兩類就有矛盾關(guān)系。如果用S指代法律，用P指代對(duì)臣民具有普遍約束力的命令，用B指代對(duì)主權(quán)者具有普遍約束力的命令，那么S,P,B三者的關(guān)系就是P與B之間具有矛盾關(guān)系，但是它們二者又真包含于S，如圖（2）。這兩個(gè)判斷之間的真假問題也如上圖（3）所示。

法律是主權(quán)者發(fā)布的命令這個(gè)判斷。如果用S指代法律，用P指代主權(quán)者發(fā)布的命令，那么這也是一個(gè)S與P之間具有全同關(guān)系的A判斷，如圖（1）所示。哈特反駁道：“雖然成文法的制定在某些方面類似于命令的下達(dá)，但是有某些法律規(guī)則是源自于習(xí)慣，并且其法律地位之獲得，并非因?yàn)槿魏蜗襁@樣有意識(shí)的法律創(chuàng)設(shè)行為。”[4]46“哈特認(rèn)為，在現(xiàn)代世界，習(xí)慣通常是一個(gè)次要的淵源，習(xí)慣成為法律，要么通過主權(quán)者及其代理人的命令，或者通過法院的自由裁量。按照命令說，主權(quán)者的立法行為，要么是他的明示命令，要么是他的默示命令。所以，在法院將習(xí)慣規(guī)則適用于特定的案件之前，習(xí)慣只是習(xí)慣，決不是法律?！盵9]哈特認(rèn)為奧斯丁的這個(gè)判斷無法說明習(xí)慣法作為法源這個(gè)現(xiàn)象，哈特就得到了一個(gè)有的法律不是主權(quán)者發(fā)布的這一個(gè)特稱否定判斷。并用此一個(gè)O判斷來反駁這第一個(gè)判斷，即有的S不是P。[10]如果用S指代法律，用P指代主權(quán)者發(fā)布的命令，這二者就具有全異關(guān)系中的矛盾關(guān)系，用歐拉圖表示如上圖（2） 所示。這兩個(gè)判斷之間的真假問題也如上圖（3）所示。

四、結(jié)語

波普爾認(rèn)為，一般性知識(shí)總是假說性的，因?yàn)樗肋h(yuǎn)也不能通過歸納得到“證實(shí)”。[11]美國(guó)著名法理學(xué)教授薩默斯在一篇題為《新分析法學(xué)家》的論文中指出：與舊分析法學(xué)相比，“新分析法學(xué)有更廣泛的范圍，更成熟的方法，較少的教條氣和實(shí)證味，更可能具有實(shí)踐功利”。[3]76再說如上分析哈特的新假說不僅改造了舊的分析實(shí)證主義法學(xué)的理論缺陷，而且也在一定的程度上擴(kuò)大了分析實(shí)證主義的范圍。[12]重新在哈特的新假說的影響之下使法律哲學(xué)煥然一新。這些現(xiàn)象表明哈特的這些假說是極富有創(chuàng)見性的、成為當(dāng)時(shí)對(duì)以往有關(guān)假說反思的最著名的一個(gè)。哈特的法律規(guī)則說這個(gè)二十世紀(jì)最為著名的假說之一，他之所以認(rèn)為法律是一種規(guī)則體系這一觀念的現(xiàn)代性意義，恰恰在在某種程度上揭示了人類對(duì)于民主社會(huì)的一種非個(gè)人化的權(quán)威觀，同時(shí)表達(dá)了對(duì)法治這一社會(huì)型構(gòu)的現(xiàn)代理解。對(duì)這一偉大理想的現(xiàn)代性理解的前提，也就是我們所說的哈特的法律觀之所以形成的歷史性因素，即哈特與奧斯丁之間的學(xué)術(shù)公案——對(duì)奧斯丁法律命令說的批判。

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TheCriticismof Hart toAusten'sCommand Theory of Law

JIANG Xian-fu，WANG Yan
(Hunan Normal University,Changsha,Hunan,410081)

Hart has criticized Austen’s command theory of law is the premise of the establishment of the neo-analytical legal theory.Hart’s criticism marks the successful steering of the old analytical jurisprudence, reflected in the insisting on the positive theory,and the methodology is the same.Hart’s Critisim on one side to improve the method of empirical analysis,such as daily language analysis,comparison.

formal logic;legal characteristics;Hart;ordered

D903

A

2095-1140（2013）04-0012-06

（責(zé)任編輯：李語湘）

2013-5-10

湖南省社科規(guī)劃辦重點(diǎn)研究項(xiàng)目“湖湘法治文化建設(shè)的理論構(gòu)想及路徑選擇”（12ZDB080)。

蔣先福（1956- )，男，湖南郴州人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授，博士，主要從事現(xiàn)代法理學(xué)研究；王燕（1984- ），女，江西南豐人，湖南師范大學(xué)法學(xué)院2001級(jí)法學(xué)理論碩士研究生。