劉文強

摘要針對司法工作人員的認定標準，應堅持職責論。偵查機關的鑒定人員能否成為本罪主體，應該區(qū)別對待。書記員或內勤如果參與辦案、承擔了相應的偵查、檢察、審判職責，也應作為本罪主體。單位不能構成徇私枉法罪。

關鍵詞徇私枉法罪主體疑難問題

中圖分類號：DF637 文獻標識碼：Ａ

徇私枉法罪的主體是司法工作人員，根據《刑法》第94條的規(guī)定，所謂司法工作人員，是指具有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的工作人員。根據上述規(guī)定，司法工作人員的范圍看起來應該是明確的，但是由于我國的機構設置和人事分工較為復雜，司法工作人員分布又很不均衡，很多西部地區(qū)缺少被正式任命的法官和檢察官，導致了司法工作人員在“身份”和“職責”上經常出現不一致。因此，我國刑法學界，針對司法工作人員的認定標準，存有“身份論”和“職責論”兩種不同的觀點；目前，司法實踐和立法解釋都認可了“職責論”。

依照“職責論”我們可以發(fā)現，大多數司法工作人員的職責是較為容易確定的，因此我們可以明確他們是否屬于本罪的主體。但在實踐中，在負有偵查、檢察、審判、監(jiān)管職責的機關內部，還有部分工作人員職責并不明確，比如司法機關的專職鑒定人、書記員、內勤等是否屬于本罪的主體卻仍有爭議，另外單位能否成為本罪的主體也有必要加以研究。

一、偵查機關的鑒定人員能否構成本罪

司法鑒定人員能否作為司法工作人員而構成本罪主體，這一問題的出現其根源就在于刑法對司法工作人員的規(guī)定過于簡單，無法涵蓋實踐中非常具體而又復雜的各種情形。筆者認為司法鑒定人員在實踐中的職責和作用有其特殊性，因此應分情況處理。鑒定人員通常都具有警察、檢察和審判人員的身份，他們都直接或間接參與刑事案件的偵查，他們就案件當中的專業(yè)性問題所提供的鑒定結論，往往是決定定罪量刑的關鍵證據。所以，鑒定人員的確屬于司法工作人員的范圍。同時，司法鑒定人員通常在偵查階段進入刑事訴訟中，其從事的鑒定工作屬于偵查工作重要組成部分，但是否承擔偵查職責就需要區(qū)別對待了。因為，能否承擔偵查職責要看鑒定人員的鑒定行為是否從屬于偵查行為，如果脫離了偵查機關的偵查行為，司法機關專鑒定人員就不負有偵查職責，不屬于司法工作人員，對其徇私虛假鑒定行為就應認定為偽證罪。在實踐中，偵破重大刑事案件的工作往往以專案組的形式開展，司法鑒定人員作為是專案組的重要人員，鑒定行為本身和其他偵查行為緊密的結合在一起，此時鑒定人員身份應該是為偵查人員，也就承擔了相應的偵查職責，因此對于其徇私虛假鑒定行為就應認定為徇私枉法罪。

所以，偵查機關的鑒定人員能否成為本罪主體，應該區(qū)別對待；區(qū)分專職鑒定人員的鑒定行為是否屬于偵查行為的一部分，如果附屬于偵查行為，如加入專案組，則應該認定專職鑒定人員承擔了偵查職責，成為本罪主體；反之，則不能成為本罪主體，對其故意作虛假鑒定的行為，應以偽證罪追究刑事責任。

二、書記員、內勤能否構成本罪

書記員是擔任審判庭的記錄工作并辦理有關審判的輔助性事項的工作人員，內勤人員則是在司法機關內部執(zhí)行綜合性事務的工作人員。二者的共同點是在司法機關中，他們與法官、檢察官分屬于不同的序列，具有不同的職責，而且只有法官和檢察官的司法工作人員才能在審判機關和檢察機關中履行偵查、起訴、審判職責。因此，根據“職責論”，在通常情況下，內勤和書記員是不能成為本罪主體的。但是，在實踐中，在我國西部不發(fā)達地區(qū)和一些基層司法機關，由于人手緊缺，很多“業(yè)務熟練”的書記員和內勤，常常充當了法官、檢察官的角色，直接參與案件的偵查、起訴和審判，他們的行為和決定在很大程度上決定了案件最終的定性和結論。如果這部分書記員和內勤徇私枉法、徇情枉法，在辦案過程中毀滅、偽造證據、作虛假記載，進行枉法追訴、裁判或有其他的徇私枉法行為，將會給正常的司法秩序以及公民的人身權利造成嚴重危害。所以筆者認為，基于“職責論”，如果書記員或內勤，參與辦案、承擔了相應的偵查、檢察、審判職責，那么書記員和內勤也應作為司法工作人員，即本罪主體，對其實施的枉法追訴和裁判的行為，應該依照本罪追究刑事責任。

三、單位能否構成本罪

在司法實踐中，很多徇私枉法行為以單位的名義發(fā)出并實施，最終使得整個單位獲益。因此，單位在主觀上“徇私”、“徇情”，客觀上又“實施”了枉法行為，那么能否對單位按照徇私枉法罪進行處罰呢？這個問題在理論和實務界都存在較大爭議。主要有兩種觀點：“否定說”和“肯定說”。筆者認為，“否定說”是合理的。單位犯罪以刑法有明文規(guī)定為前提，即只有當刑法規(guī)定了單位可以成為某種犯罪的行為主體時，才可能將單位認定為犯罪主體。刑法并沒有在本罪設立單位主體，根據罪刑法定原則的要求，單位不能構成徇私枉法罪，這一點非常明確，無需贅述?！翱隙ㄕf”實際上是從立法完善的角度建議增加單位犯罪，但即使是支持“肯定說”的學者也承認按照目前《刑法》的規(guī)定是不成立單位犯罪的。因此，筆者認為針對借以單位名義實施的徇私枉法犯罪，應該而且只能對自然人進行定罪量刑，即依法追究直接負責的主管人員和其他的直接責任人員的刑事責任?！?/p>

（作者：中國刑事警察學院刑偵系助教，法學碩士，主要從事刑事法研究）

參考文獻：

[1]王作富．刑法分則實務研究（下）．中國方正出版杜，2001

[2]張明楷．刑法分則的解釋原理．中國人民大學出版社，2004

[3]劉憲權．刑法學．上海人民出版社，2005.