饒龍飛

(同濟大學(xué)法學(xué)院,上海 200092；井岡山大學(xué)政法學(xué)院,江西 吉安 343009)

根據(jù)我國1997年《刑法》第五十四條的規(guī)定,剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利:(一)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(二)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(三)擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；(四)擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。我國刑法學(xué)界對剝奪政治權(quán)利內(nèi)涵的定義揭示基本上取得一致意見:“剝奪政治權(quán)利,是指剝奪犯罪人參加管理國家和政治活動的權(quán)利的刑罰方法。 ”①另可參見:何秉松:《刑法教科書》,中國法制出版社1997年版,第487頁。陳興良:《陳興良刑法學(xué)教科書之規(guī)范刑法學(xué)》,中國政法大學(xué)出版社2003年版,第215頁。［1］(P429)《刑法》對剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的規(guī)定和刑法學(xué)界對剝奪政治權(quán)利內(nèi)涵的基本一致的闡釋,似乎表明剝奪政治權(quán)利這一刑罰方法在內(nèi)涵與外延(即內(nèi)容)上都是明確的、無可爭議的。但事實并非如此。雖然刑法學(xué)界對剝奪政治權(quán)利的內(nèi)涵表述基本上是一致的,但對《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的理解或解釋卻存在不同的甚至是截然相反的意見或觀點。更令人“驚愕”的是,剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的不確定性不僅僅表現(xiàn)在 《刑法》所規(guī)定的上述四項子權(quán)利各自外延的不確定,而且還表現(xiàn)在自有了剝奪政治權(quán)利或相類似刑罰方法以來不同時期的法律規(guī)范對剝奪政治權(quán)利或相類似刑罰方法的內(nèi)容規(guī)定的不一致。同時,剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的不確定性還有一個非常重要的、極具中國特色的表現(xiàn),即被剝奪政治權(quán)利者不僅在執(zhí)行刑罰期間喪失上述 《刑法》規(guī)定的四項權(quán)利,而且根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章甚至行政規(guī)定的規(guī)定②此處所言的行政規(guī)定即為行政法學(xué)界一般所言的規(guī)章以下的規(guī)范性文件,而我國《行政復(fù)議法》第七條已將“規(guī)章以下的規(guī)范文件”稱為“規(guī)定”。故此為行文簡便并根據(jù)上述法律規(guī)定,本文使用“行政規(guī)定”來指稱“規(guī)章以下的規(guī)范性文件”。,還將在刑罰執(zhí)行期間及之后一定時間內(nèi)甚至終身喪失其他一些內(nèi)容廣泛、性質(zhì)多樣的非政治權(quán)利。本文的主旨就在于通過對不同歷史時期、不同效力等級的規(guī)范性文件的文本分析與對各類不同觀點或?qū)W說的梳理,揭示上述剝奪政治權(quán)利內(nèi)容不確定性的三方面表現(xiàn),以引起學(xué)界、實務(wù)界對剝奪政治權(quán)利這一刑罰方法進行重新審視與研究。

一、《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的不確定

前文已提及,我國刑法學(xué)界對剝奪政治權(quán)利內(nèi)涵的定義揭示是基本一致的。但這種一致卻并不意味著刑法學(xué)界對剝奪政治權(quán)利內(nèi)容理解或解釋的一致。無論是對選舉權(quán)和被選舉權(quán),還是對言論等自由權(quán)利,甚至對擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利、擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利的外延,學(xué)界都存在不同的甚至是針鋒相對的觀點或意見。以下詳述之。

（一）選舉權(quán)和被選舉權(quán)

對作為《刑法》第五十四條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的選舉權(quán)和被選舉權(quán)所指向的范圍而言,我國學(xué)界存在一種傾向性意見,即認(rèn)為“作為剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的選舉權(quán)和被選舉權(quán)僅指憲法第34條所規(guī)定的公民的選舉權(quán)和被選舉權(quán),而不包括各黨派、社會團體、企業(yè)、事業(yè)單位中的各種選舉權(quán)和被選舉權(quán)。 ”［2］(P144)且根據(jù)這種意見,憲法第三十四條所規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)僅指選舉國家代表機關(guān)代表的權(quán)利和被選為國家代表機關(guān)代表的權(quán)利。筆者贊同上述意見在解釋刑法條文時所秉持的價值取向,但這種意見卻無法消除筆者的下述疑惑。

《村民委員會組織法》(2010年修訂)第十三條第1款規(guī)定,年滿十八周歲的村民,不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限,都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；但是,依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外。根據(jù)《村民委員會組織法》的這一條款,我們可以合乎邏輯地解釋出被剝奪政治權(quán)利的村民當(dāng)然不享有村民委員會選舉中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。而選舉和被選舉為村委會委員的權(quán)利顯然不等同于選舉和被選舉為全國人大和地方各級人大代表的權(quán)利。如此,我們又如何得出《憲法》第三十四條和《刑法》第五十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)僅僅指選舉國家代表機關(guān)代表的權(quán)利和被選為國家代表機關(guān)代表的權(quán)利這一結(jié)論呢？對這一問題,學(xué)界提供了兩種解答:1.第一種解答認(rèn)為,“這一規(guī)定(指上述《村民委員會組織法》第十三條第1款,引者注)并不能說明選舉權(quán)和被選舉權(quán)包括村民委員會的選舉。相反地,這一規(guī)定說明了,除了選舉全國和地方各級人大代表以外,如果要剝奪犯罪分子其他方面的選舉權(quán)和被選舉權(quán)應(yīng)該通過制定專門法律法規(guī)或章程的形式加以規(guī)定,否則,在刑法上被剝奪選舉權(quán)和被選舉權(quán)并不必然剝奪其他方面的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。 ”［3］2.第二種解答是,“剝奪政治權(quán)利刑之選舉權(quán)與被選舉權(quán)僅指國家領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利,即公民的選舉權(quán)與被選舉權(quán),而不包括社會領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利。因為村民的選舉權(quán)與被選舉權(quán)不是國家領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利,只是社會領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利。 ”［4］

對上述兩種解答,筆者持有如下異議:1.“要剝奪犯罪分子其他方面的選舉權(quán)和被選舉權(quán)應(yīng)該通過制定專門法律法規(guī)或章程的形式加以規(guī)定”的這一觀點與《立法法》第九條有關(guān)“對公民政治權(quán)利的剝奪屬于全國人大及其常委會絕對保留的立法事項”規(guī)定相沖突。即法規(guī)或章程的形式不能作為剝奪公民政治權(quán)利的法規(guī)范依據(jù)。2.學(xué)界一般認(rèn)為,政治權(quán)利是公民參加管理國家和政治活動的權(quán)利。那么,政治權(quán)利能否區(qū)分為國家領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利和社會領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利？“政治權(quán)利是指公民以積極作為的方式參與或接近國家權(quán)力成立和運作的、反映公民對國家的能動地位的權(quán)利?！保?］政治權(quán)利是與國家權(quán)力的成立與運作直接相關(guān)的權(quán)利,至于與社會公共權(quán)力的成立和運作相關(guān)的權(quán)利不能稱為政治權(quán)利。因而政治權(quán)利無法區(qū)分為國家領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利和社會領(lǐng)域內(nèi)的政治權(quán)利。3.還有更為重要的一點是,上述的傾向性意見認(rèn)為《刑法》第五十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)就是《憲法》第三十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán),而后者僅僅指選舉和被選舉為全國和地方各級人大代表的權(quán)利。這種對《憲法》的理解是否正確呢？事實上,憲法學(xué)界對《憲法》第三十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)的外延同樣存在爭議。如有觀點認(rèn)為:“村委會選舉中的村民選舉權(quán)同代議機關(guān)代表選舉及國家公職人員選舉中的選舉權(quán)都是基本政治權(quán)利,是憲法賦予村民的行使管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)利,具有法定性?！保?］(P93)而另一種觀點則認(rèn)為:“在我國,選舉權(quán)特指選民和選舉單位依照選舉法的規(guī)定,選舉人民代表大會代表的權(quán)利。 ”［7］(P346)因此,在對《憲法》相關(guān)規(guī)定的理解上存在異議的前提下,采用所謂的合憲性解釋方法來解釋《刑法》是不妥當(dāng)?shù)摹?.另外,還有一點值得指出的是,無論是《刑法》還是《村民委員會組織法》在其第一條有關(guān)立法目的和立法根據(jù)的規(guī)定中都非常明確地規(guī)定了“根據(jù)憲法,制定本法”。如果我們只將《憲法》第三十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)理解為僅指選舉國家代表機關(guān)代表的權(quán)利和被選為國家代表機關(guān)代表的權(quán)利,那么,《村民委員會組織法》的立法根據(jù)是憲法哪個條款呢？仔細(xì)分析我國《憲法》的條款,也只有第三十四條提及了 “但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”的內(nèi)容。如果此條不能作為《村民委員會組織法》的立法根據(jù),那么該法就存在違憲的嫌疑。故此,我們無法得出《憲法》第三十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)僅指選舉國家代表機關(guān)代表的權(quán)利和被選為國家代表機關(guān)代表的權(quán)利的結(jié)論?；谙嗤碛?我們也無法作出如下推斷:《刑法》第五十四條規(guī)定的作為剝奪政治權(quán)利內(nèi)容之一的選舉權(quán)和被選舉權(quán)僅指選舉國家代表機關(guān)代表的權(quán)利和被選為國家代表機關(guān)代表的權(quán)利。

也許,我們可以提供另一種方案來解答上述問題,但卻會產(chǎn)生新的疑問。即《憲法》第三十四條規(guī)定的“剝奪政治權(quán)利”具備兩種不同的法屬性,也就是說,剝奪政治權(quán)利(當(dāng)然包括選舉權(quán)和被選舉權(quán)在內(nèi))可以區(qū)分為作為刑罰方式之一的剝奪政治權(quán)利和非刑罰的剝奪政治權(quán)利。《刑法》第五十四條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的法屬性為前者,其他法律規(guī)定的剝奪政治權(quán)利的法屬性則為后者。相應(yīng)地,《刑法》第五十四條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)可理解為僅指選舉和被選舉為各級人大代表的權(quán)利；其他法律中涉及的選舉權(quán)和被選舉權(quán)則是指其他領(lǐng)域中的選舉權(quán)和被選舉權(quán)。這樣,《村民委員會組織法》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定都具備了憲法上的立法根據(jù),就消除了違憲的嫌疑。事實上,《立法法》第九條的規(guī)定亦給我們提供了上述啟示。該條在規(guī)定絕對保留的法律立法事項時是這樣表述的:“但是有關(guān)犯罪和刑罰、對公民政治權(quán)利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外?！睆囊陨媳硎鲋形覀兛梢钥闯?立法者即全國人大將 “對公民政治權(quán)利的剝奪”與“刑罰”并列,而這種并列性表述恰恰表明立法者認(rèn)為剝奪政治權(quán)利具有刑罰和非刑罰兩種不同的法屬性。如果剝奪政治權(quán)利只有一種法屬性即刑罰的話,那立法者為何要作出以上這種看似“畫蛇添足”且互相矛盾、抵觸的規(guī)定呢？

但是,隨之而來的新的疑問就是,將剝奪政治權(quán)利的法屬性區(qū)分為刑罰和非刑罰兩種,是否是對《憲法》第三十四條的正確解釋？如果這種解釋能夠成立,由于作為刑罰的剝奪政治權(quán)利是由人民法院判決、公安機關(guān)執(zhí)行的,在程序上有相應(yīng)的保障；而作為非刑罰的剝奪政治權(quán)利由誰判處、由誰執(zhí)行、如何執(zhí)行等問題,在現(xiàn)行的實定法上都找不到相應(yīng)的根據(jù)。如此,上述的第三種解答方案也是“疑問重重”,無法做到完全令人信服。

（二）言論等自由的權(quán)利①

①我國憲法學(xué)界一般認(rèn)為出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由可視為言論自由的另一些表現(xiàn)形式,即都屬于表達自由的內(nèi)容與形式,故為行文簡便計,筆者使用“言論等自由”表示“言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由”,下文亦同。

在對剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的研究中,最富有爭議的就是《刑法》第五十四條規(guī)定的剝奪言論等自由的權(quán)利。綜合學(xué)界已有的研究成果,這些爭議主要集中在以下兩個方面:一是如何解釋剝奪言論等自由權(quán)利的外延,即能否將《刑法》所規(guī)定的剝奪言論等自由的權(quán)利限縮解釋為剝奪政治性言論等自由的權(quán)利？二是《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利包括剝奪言論等自由的權(quán)利是否具有憲法根據(jù),即《刑法》的規(guī)定是否違憲？

1.能否進行限縮解釋？

對《刑法》第五十四條規(guī)定的剝奪言論等自由的權(quán)利是否能進行限縮解釋,如何限縮這一問題,學(xué)界主要存在以下兩種截然相反的意見或觀點。

第一,可以且能夠進行限縮解釋。該種觀點認(rèn)為:“剝奪言論自由的范圍應(yīng)限制在剝奪其政治性的言論自由,而不包括非政治性的言論自由。也就是說,剝奪言論自由并不是泛指不允許犯罪分子用口頭或書面文字表達自己的思想,更不是指不讓犯罪分子隨便講話?！保?］同樣持該種觀點的學(xué)者還認(rèn)為,如果不加區(qū)分地剝奪言論等政治自由,是有悖于立法意圖的。［9］進而還有學(xué)者針對下述反對意見提出修改刑法增加限制性規(guī)定的觀點,“有必要在刑法的規(guī)定中設(shè)置一定的限制,比如在刑法第54條第2項之前加上‘政治性的’限制,明確表明刑法所要剝奪的乃是屬于政治性的那一部分權(quán)利,以示其與憲法的規(guī)定有所不同。……當(dāng)然實踐中確實如有的學(xué)者提出的會存在難以區(qū)別掌握的問題,即執(zhí)行機關(guān)有時候會不太容易把握哪些屬于政治性的東西,哪些屬于非政治性的東西,但這不應(yīng)該成為立法的障礙?！保?0］

另外,學(xué)界還存在另一種限縮解釋觀點,即刑法并沒有剝奪犯罪人的言論等自由的權(quán)利,只是限制這些權(quán)利的自由行使,其所持的主要理由為:“其一,在《刑法》第54條規(guī)定剝奪的四項政治權(quán)利中,其余三項都是直接剝奪其權(quán)利,而對言論、出版、集會、結(jié)社、游行和示威,只是剝奪其自由行使的權(quán)利；其二,言論、出版、集會、結(jié)社、游行和示威的權(quán)利形式多樣,內(nèi)容非常廣泛,如果全部剝奪是不現(xiàn)實的。 ”［11］

第二,不能進行限縮解釋。該種觀點主張,“這種觀點 (指將剝奪言論等自由的權(quán)利限縮解釋為剝奪政治性的言論等政治自由權(quán)利的觀點,引者注)我們不敢茍同,沒有任何理由將憲法第35條規(guī)定的上述六項自由局限于政治性的,僅作政治性的理解。憲法本身沒有對其內(nèi)涵作出進一步的解釋,憲法學(xué)著作也未將其限制在政治性的范圍之內(nèi),對其僅作政治性的理解,不僅沒有憲法依據(jù),也無憲法學(xué)依據(jù)。更為重要的是,對這六種自由作政治性和非政治性的劃分,雖然理論上可行,但在實踐中真正操作卻十分困難,或者說無法操作?！保?2］與該種觀點相類似的意見亦認(rèn)為,對剝奪言論等自由的權(quán)利進行合憲性限縮解釋 “是建立在對‘政治權(quán)利’這一概念的恣意解釋的基礎(chǔ)上,混淆了‘政治權(quán)利’和‘與政治相關(guān)的權(quán)利’的界線?！硗?政治表達與非政治表達的界線和標(biāo)準(zhǔn)又在哪里？在實踐中應(yīng)由哪個主體來劃分和決定這樣的標(biāo)準(zhǔn)？ ”［13］

2.是否違憲？

對《刑法》第五十四條規(guī)定的剝奪政治權(quán)利包括剝奪言論等自由的權(quán)利是否合乎憲法,是否有憲法根據(jù)這一問題,學(xué)界亦存在不同的甚至是相互對立的觀點或意見。

第一,等待權(quán)威解釋論。該種觀點認(rèn)為,“從憲法中可以看到,憲法第二章在規(guī)定有關(guān)公民權(quán)利時規(guī)定了需要剝奪其權(quán)利的例外情況。……而憲法第三十五條在規(guī)定言論等自由權(quán)時,卻無任何例外規(guī)定。這是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為依據(jù)憲法,該條規(guī)定的公民的各項自由權(quán)是不容剝奪的？或者可以認(rèn)為這種不同的規(guī)定方法只是某種習(xí)慣所致,而并無實質(zhì)性的差異？關(guān)于這一點,有待權(quán)威的立法解釋。 ”［9］

第二,合憲論。這種意見認(rèn)為《憲法》第三十五條規(guī)定的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威可以被“依法剝奪和限制”,且《刑法》第五十四條的規(guī)定“沒有違憲”。其主要理由在于以下三點,即“首先,37條依法對人身自由權(quán)利的剝奪和限制實際上就達到了對35條規(guī)定權(quán)利的限制和剝奪的效果,因為羈押在監(jiān)的罪犯不可能自由行使35條的權(quán)利,也即《憲法》其他條文間接許可了對35條的內(nèi)容‘可依法剝奪和限制’。其次,《憲法》條文特點之一是其概括性和原則性,我理解,34條、37條和40條之所以出現(xiàn)‘可依法剝奪和限制’的規(guī)定,主要是因為這些權(quán)利在歷史上曾一度被嚴(yán)重踐踏,強調(diào)需依法限制或剝奪,其它權(quán)利則無需強調(diào),這并不能反過來證明,沒有明確許可就視為不能。第三,《集會游行示威法》以特別法的形式,賦予公安機關(guān)負(fù)責(zé)人有權(quán)決定許可或不許可集會或游行示威的申請,這實際上是對35條公民權(quán)利的限制?！保?4］還有一種意見認(rèn)為,雖然不能將刑法的第五十四條視為 “對憲法的第三十四條與第三十五條作出了立法性的憲法解釋”,但事實上“憲法默認(rèn)了刑法的合憲性”,其理由就在于:“一般來說,同一個立法機關(guān)所頒布的下位法違反上位法的情況非常罕見,而且,全國人大及其常委會并未作出憲法解釋認(rèn)定刑法違憲”。［15］

第三,違憲論或無憲法根據(jù)論。這種觀點認(rèn)為,“這一規(guī)定 (指剝奪公民言論等自由權(quán)利的規(guī)定,引者注)違背了《憲法》第35條的規(guī)定?！梢钥隙ǖ氖?公民的言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由不可由法律予以剝奪,是憲法的立法原意,也是建國后歷次憲法一以貫之的精神?！保?6］持相同意見的學(xué)者亦認(rèn)為,“刑法第54條第(二)項并無憲法根據(jù),而僅僅是出于國家政治生活的需要?！逼渲饕碛稍谟?“憲法第34條規(guī)定了選舉權(quán)與被選舉權(quán),緊接著在第35條規(guī)定了‘政治自由’。在第34條又規(guī)定了選舉權(quán)與被選舉權(quán)可以剝奪,而在 ‘政治自由’一條中并沒有明確規(guī)定可以剝奪。如果認(rèn)為政治自由也是可以剝奪的,那么在規(guī)定剝奪選舉權(quán)與被選舉權(quán)的時候,也會對是否可以剝奪政治自由作出明確的規(guī)定。”［17］

事實上,《刑法》第五十四條第(二)項的規(guī)定能否進行限縮解釋和是否違憲這兩個問題緊密相關(guān),對其的正確回答都涉及到一個根本性的、必須先行解決的前提性問題,即《憲法》第三十四條的“但書規(guī)定”即“但是依照法律被剝奪政治權(quán)利的人除外”中的剝奪政治權(quán)利范圍如何確定？其除了包含本條規(guī)定的選舉權(quán)和被選舉權(quán)之外,是否還包括《憲法》第三十五條規(guī)定的言論等自由權(quán)利？言論等自由權(quán)利在權(quán)利屬性上是否僅僅為政治權(quán)利之一種,還是既具有政治權(quán)利屬性又具有其他非政治權(quán)利屬性,或者其根本就不屬于政治權(quán)利？對以上問題,筆者曾在相關(guān)的論述中作出了初步的回答,即“從此六項自由的核心特征來看,其屬于政治權(quán)利(政治自由)”。［5］但由于上述回答是建立在對作為學(xué)術(shù)概念的政治權(quán)利的分析基礎(chǔ)上,不能完全作為對《憲法》第三十四和三十五條的解釋結(jié)論。鑒于本文的論述主旨和學(xué)界的諸多分歧,筆者將另文撰述《憲法》第三十四條“剝奪政治權(quán)利”的確切外延。

（三）擔(dān)任公職的權(quán)利①

①《刑法》第五十四條第(三)(四)項規(guī)定的“國家機關(guān)職務(wù)；國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”本質(zhì)上都為公職,而且學(xué)界已有學(xué)者提出“公職權(quán)”這一概念。參見柳硯濤:《公職權(quán)》,載楊海坤主編:《憲法基本權(quán)利新論》,北京大學(xué)出版社2004年版,第174-194頁。同時,我國的《公務(wù)員法》(第二十四條)等法律亦使用了“公職”這一概念。在此,為行文簡便計,使用“擔(dān)任公職的權(quán)利”這一稱謂來表示“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利”,下文亦同。

對《刑法》第五十四條第(三)(四)項規(guī)定的剝奪擔(dān)任公職權(quán)利的具體涵義,學(xué)界同樣存在頗多的爭議。這種爭議不僅體現(xiàn)在這兩項所使用的詞匯或概念(如“國家機關(guān)”、“職務(wù)”、“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”、“人民團體”、“領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)”等)的解釋方面,②對于這些詞匯或概念的爭辯與解釋,吳平先生已作了較為翔實的分析與歸納。限于篇幅,筆者在此不再展開討論。參見吳平:《資格刑研究》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第168頁以下。而且還表現(xiàn)在對“擔(dān)任公職的權(quán)利是否屬于政治權(quán)利”這一問題的解答方面。大體而言,對這一問題的解答,學(xué)界存在肯定論、否定論及兼具論三種觀點。

1.肯定論。該種觀點認(rèn)為:“在社會主義公有制經(jīng)濟情況下,擔(dān)任國有公司和國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)與擔(dān)任私營企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)存在著根本上的差異,前者是代表國家對國有公司和國有企業(yè)進行管理,實質(zhì)上是參與國家政治生活的一種形式,因而可以被納入剝奪政治權(quán)利的范圍。”［18］

2.否定論。這種觀點則主張,“剝奪政治權(quán)利這一刑名的政治色彩過于濃厚,而且刑法典規(guī)定的剝奪政治權(quán)利刑的具體內(nèi)容,如擔(dān)任事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利,實際上并不屬于政治權(quán)利”。［12］

3.兼具論。這一觀點認(rèn)為,“擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利固然含有‘政治’色彩,但不能因此而將其歸入政治權(quán)利。首先,我國的憲法文本當(dāng)中并未將其納入‘政治權(quán)利’的范疇；其次,這一權(quán)利除了政治色彩以外,還涉及到公民的就業(yè)權(quán)?！瓝?dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利,可以說是一項兼具政治性與經(jīng)濟性的權(quán)利,不能將其簡單地完全歸入政治權(quán)利的范疇。 ”［13］

擔(dān)任公職的權(quán)利是否屬于政治權(quán)利？對這一問題的回答應(yīng)該分為兩個層面:一是從學(xué)術(shù)概念的意義上以及權(quán)利分類的角度,我們完全可以將擔(dān)任公職權(quán)利的屬性定位于“政治權(quán)利”。③具體分析參見饒龍飛:《政治權(quán)利概念的多維解讀》,載《北方法學(xué)》2008年第5期。二是從法律概念的意義上及憲法解釋的角度,我們只有在具體分析我國《憲法》的體系、歷史、制憲目的等的基礎(chǔ)上才能作出正確的解答。因為,學(xué)界對《憲法》第三十四條規(guī)定的政治權(quán)利具體包括哪些權(quán)利本身就存在頗多的爭議。對此,筆者同樣將另文撰述。

二、剝奪政治權(quán)利內(nèi)容不確定的歷史表現(xiàn)

對《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的不同甚至是對立性的理解或解釋僅僅是剝奪政治權(quán)利內(nèi)容不確定性的一種表現(xiàn)。歷史縱向地審視或考察不同歷史時期的規(guī)范性文件,我們還可以得出如下一個結(jié)論:剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的不確定還表現(xiàn)在不同歷史時期的規(guī)范性文件對剝奪政治權(quán)利或相類似刑罰方法的內(nèi)容規(guī)定的不一致上。

1950年11月28日,其時的中央法制委員會頒布了《關(guān)于“褫奪公權(quán)”刑名的改正及其解釋》,該文件規(guī)定:“褫奪公權(quán),系沿用舊名詞?，F(xiàn)在依據(jù)‘共同綱領(lǐng)’第7條的規(guī)定,為剝奪政治權(quán)利；故為統(tǒng)一名稱起見,應(yīng)依‘共同綱領(lǐng)’,決定為剝奪政治權(quán)利?！边@一文件不僅第一次確定了“褫奪公權(quán)”改為 “剝奪政治權(quán)利”,也明確了改名的憲法性依據(jù)——《共同綱領(lǐng)》(第七條)。從這一文件的規(guī)定中我們可以得知,剝奪政治權(quán)利的前身是“褫奪公權(quán)”。有鑒于此,我們的考察將以上述文件為依據(jù),對中國歷史上規(guī)定“褫奪公權(quán)”及“剝奪政治權(quán)利”的文件進行一番不完全的梳理,以論證上述筆者提出的 “不同歷史時期的規(guī)范性文件對剝奪政治權(quán)利或相類似刑罰方法的內(nèi)容規(guī)定的不一致”的假設(shè)。

（一）褫奪公權(quán)

基于所閱覽到的歷史文件有限,筆者暫無法確認(rèn)“褫奪公權(quán)”這一刑罰究竟起源于何時。但對于上述假設(shè)的論證而言,這些文件已經(jīng)足夠。①以下所列的文件資料均來源于吳平:《資格刑研究》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第19、20、22、26、128-129、136-142頁。筆者在引用時作了技術(shù)性處理。這些文件及其所規(guī)定的褫奪公權(quán)的內(nèi)容分別是:

1.大清王朝于1910年頒布的《大清新刑律》。此部文件規(guī)定,褫奪公權(quán)者,終身褫奪下列資格之全部或一部:(1)為官員之資格；(2)為選舉人之資格；(3)膺封賜勛章、職銜出身之資格；(4)入軍籍之資格；(5)為學(xué)堂監(jiān)督、職員、教習(xí)之資格；(6)為律師之資格。

2.國民黨政權(quán)于1935年頒布的《中華民國刑法》。該部刑法規(guī)定,褫奪公權(quán)者,褫奪下列資格:(1)為公務(wù)員之資格；(2)公職候選人之資格；(3)行使選舉、罷免、創(chuàng)制、復(fù)決四權(quán)之資格。

3.中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的贛東北特區(qū)工農(nóng)兵第二次代表大會于1931年頒布的 《贛東北特區(qū)蘇維埃暫行刑律》。該刑律第26條規(guī)定,褫奪公權(quán)包括下列資格的全部或一部:(1)參加政權(quán)的資格；(2)參加一切群眾組織的資格；(3)選舉資格；(4)充當(dāng)紅軍的資格。

4.中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的山東省膠東區(qū)行政公署司法處于1947年頒布的《關(guān)于“褫奪公權(quán)”的幾個問題》。這一文件規(guī)定,對犯罪者應(yīng)予褫奪公權(quán)的范圍包括:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)罷免權(quán)；(2)創(chuàng)制權(quán)與復(fù)決權(quán)；(4)公職候選人的資格；(5)充當(dāng)公務(wù)人員的資格；(6)擔(dān)任學(xué)校教員的資格；(7)其他人民所公認(rèn)的最榮譽的資格。

5.中央人民政府法制委員會于1950年7月制定的《中華人民共和國刑法大綱》(草案)初稿。該草案初稿規(guī)定,褫奪政治權(quán)的內(nèi)容為褫奪下列權(quán)利:(1)選舉權(quán)與被選舉權(quán)；(2)擔(dān)任國家公職之權(quán)；(3)被選舉擔(dān)任公共團體職務(wù)之權(quán)；(4)受國家的勛章獎?wù)录皹s譽稱號之權(quán)。

（二）剝奪政治權(quán)利

以《關(guān)于“褫奪公權(quán)”刑名的改正及其解釋》這一文件為標(biāo)志,“褫奪公權(quán)”為“剝奪政治權(quán)利”所取代。其后的相關(guān)文件、行政法規(guī)及刑法草案、正式刑法所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容都存在些許的差異。它們的名稱及其規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容分別是:

1.中央法制委員會于1950年11月28日頒布的《關(guān)于“褫奪公權(quán)”刑名的改正及其解釋》。該文件規(guī)定,剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容,系指下列各種:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)擔(dān)任國家職務(wù)之權(quán)；(3)擔(dān)任公共團體職務(wù)之權(quán)；(4)受國家勛章、獎?wù)录皹s譽稱號之權(quán)；(5)受領(lǐng)恤金之權(quán)。

2.政務(wù)院于1952年7月17日頒布的《管制反革命分子暫行辦法》。該《辦法》第4條規(guī)定,對被管制分子,應(yīng)剝奪下列政治權(quán)利:(1)選舉權(quán)與被選舉權(quán)；(2)擔(dān)任國家機關(guān)行政職務(wù)之權(quán)；(3)參加人民武裝與人民團體之權(quán)；(4)言論、出版、集會、結(jié)社、通訊、居住、遷移及示威游行之自由權(quán)；(5)享受人民榮譽之權(quán)。

3.中央人民政府法制委員會于1954年9月30日頒布的《中華人民共和國刑法指導(dǎo)原則》(草案)初稿。該初稿規(guī)定,剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容指剝奪下列權(quán)利:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)擔(dān)任國家機關(guān)行政職務(wù)；(3)參加人民武裝；(4)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由；(5)享受勛章和榮譽稱號。

4.全國人大常委員會法律委員會于1957年6月28日頒布的《中華人民共和國刑法》(草案)初稿(即第22稿)。該初稿規(guī)定,剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容是剝奪下列權(quán)利:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)擔(dān)任國家機關(guān)行政職務(wù)的權(quán)利；(3)擔(dān)任審判員、陪審員、檢察員、律師的權(quán)利；(4)擔(dān)任人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。

5.中央政法小組于1963年10月9日頒布的《中華人民共和國刑法》(草案)修正稿(即第33稿)。該初稿規(guī)定剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容是剝奪下列權(quán)利:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)擔(dān)任國家機關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位行政職務(wù)的權(quán)利；(3)擔(dān)任審判員、陪審員、檢察員、律師的權(quán)利；(4)擔(dān)任人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利；(5)擔(dān)任學(xué)校教師和行政職務(wù)的權(quán)利。

⒍全國人大于1979年7月6日頒布的 《中華人民共和國刑法》(即舊刑法)。該法第50條規(guī)定,剝奪政治權(quán)利是剝奪下列權(quán)利:(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)憲法第四十五條規(guī)定的各種權(quán)利；①需要說明的是,1979年刑法第五十條所規(guī)定的“憲法第四十五條規(guī)定的各種權(quán)利”是指1978年憲法第四十五條,即“公民有言論、通信、出版、集會、結(jié)社、游行、示威、罷工的自由,有運用‘大鳴、大放、大辯論、大字報’的權(quán)利?！?3)擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)的權(quán)利；(4)擔(dān)任企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。

通觀以上十一項文件規(guī)定,我們可以分析出以下四項結(jié)論性要點:第一,不同政權(quán)下的立法者乃至同一立法主體對褫奪公權(quán)或剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容,即到底褫奪或剝奪哪些權(quán)利,有著不同的規(guī)定,并隨著社會變遷、政權(quán)易位及立法者觀念的改變而變化。第二,雖然存在差異,但上述文件所規(guī)定的褫奪公權(quán)及剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容方面亦有相同之處,即都規(guī)定了褫奪或剝奪犯罪者下列權(quán)利:選舉權(quán)與被選舉權(quán)；擔(dān)任國家公職的權(quán)利 (僅對“公職”的范圍各文件理解不一)。第三,從以上所引述的文件資料來看,備受學(xué)界爭議的“言論等自由權(quán)利”并非是褫奪公權(quán)或剝奪政治權(quán)利的恒定內(nèi)容。舊中國刑事法律文件規(guī)定的褫奪公權(quán)的諸多內(nèi)容中并不包含“言論等自由權(quán)利”；而在我國刑法典的制定過程中,立法者對言論等自由權(quán)利能否納入剝奪政治權(quán)利的范圍也是 “游移不定”。對“言論等自由權(quán)利”成為剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容,吳平先生給出了一個頗值“玩味”的評價:“這六大自由權(quán)的剝奪作為資格刑的內(nèi)容,在全世界的立法例中似為‘獨此一家,別無分店’。 ”［2］(P147)第四,剝奪政治權(quán)利的性質(zhì)決定了剝奪政治權(quán)利的內(nèi)容,性質(zhì)的變更引發(fā)了內(nèi)容的變化。而無論是性質(zhì)還是內(nèi)容,剝奪政治權(quán)利的變化還與一國特定時期的政治形勢相關(guān)。根據(jù)學(xué)者的研究,我國的剝奪政治權(quán)利這一刑罰,在歷史上不僅僅作為一種刑罰而起作用,同時其還是一項專政措施。［19］作為專政措施,剝奪政治權(quán)利針對的不僅僅是人民內(nèi)部的 “犯罪人”,而且還包括未犯罪的 “階級敵人”——如沒有改造好的地主、富農(nóng)、反動資本家(1978《憲法》第十八條第2款)。既然是對敵專政,那么剝奪政治權(quán)利的范圍越寬越能體現(xiàn) “階級專政”。故此,1979年《刑法》所規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容包括了通信自由——現(xiàn)在學(xué)界一般將其歸屬于人身自由或精神自由?！皬耐ㄐ抛杂傻男再|(zhì)來看,……它一般不涉及參與國家管理和政治活動的權(quán)利問題,所以在憲法學(xué)理論中它不屬于政治權(quán)利的內(nèi)容,而被劃入人身自由的范圍?！保?0］

三、剝奪政治權(quán)利內(nèi)容不確定的“泛化”表現(xiàn)

剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的不確定除了體現(xiàn)在如上文所述的兩個方面之外,還有一個極具中國特色的表現(xiàn),即剝奪政治權(quán)利內(nèi)容不確定的“泛化”表現(xiàn),其意指被剝奪政治權(quán)利者不僅在刑罰執(zhí)行期間喪失《刑法》第五十四條規(guī)定的四項權(quán)利,而且根據(jù)相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章甚至行政規(guī)定的規(guī)定,還將在刑罰執(zhí)行期間及之后一定時間內(nèi)甚至終身喪失其他一些內(nèi)容廣泛、性質(zhì)多樣的權(quán)利或利益。這些權(quán)利或利益是應(yīng)該理解為政治權(quán)利的一部分,還是將其看作為是剝奪政治權(quán)利所帶來的法律后果？如果將這些權(quán)利或利益包括在政治權(quán)利之內(nèi),則與《刑法》第五十四條的規(guī)定相抵觸。如果將其作為剝奪政治權(quán)利所帶來的法律后果,我們則需要對這種規(guī)定的合理性進行拷問:就《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利適用對象及其期限而言,剝奪政治權(quán)利如果單獨適用則是一種輕刑；如果附加適用,除對死刑犯和無期徒刑犯必須剝奪政治權(quán)利終身體現(xiàn)較強的政治上的否定性評價之外,按照刑法分則規(guī)定的附加適用剝奪政治權(quán)利事實上也可歸入輕刑之列。誠如學(xué)者所言:“剝奪政治權(quán)利本身并不帶有強烈的懲罰色彩,對犯罪人的日常生活并不構(gòu)成重大障礙。剝奪政治權(quán)利的適用目的,主要不在于給犯罪人施加某種懲罰,而在于剝奪犯罪人繼續(xù)犯罪的機會?！保?1］(P365)既然剝奪政治權(quán)利是一種輕刑,為何被剝奪政治權(quán)利者除了喪失《刑法》明確規(guī)定的權(quán)利之外,還得喪失其他一些權(quán)利或利益甚至是終身喪失呢？作出如此規(guī)定的法律、行政法規(guī)、規(guī)章甚至是行政規(guī)定,其立法根據(jù)在哪,是否具有合憲性或合法性？

行文至此,也許我們得把這些其他非《刑法》規(guī)定的剝奪政治權(quán)利內(nèi)容的權(quán)利或利益一一展示出來,才能起到“論據(jù)”的效用。在下文中,筆者將按照被剝奪政治權(quán)利者在剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間、剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期滿之后的一定期間內(nèi)以及曾被剝奪政治權(quán)利這樣三個方面,對被剝奪政治權(quán)利者依據(jù)法律等規(guī)范性文件的規(guī)定會喪失的其他具體權(quán)益進行表格式的、不完全的爬梳和分析。

表一 剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期間

表二 剝奪政治權(quán)利執(zhí)行期滿之后的一定時間

表三 曾被剝奪政治權(quán)利

現(xiàn)在我們假設(shè)某甲被法院判處有期徒刑5年,并附加剝奪政治權(quán)利3年。那么,根據(jù)我國《刑法》及以上表格所列舉的法律等規(guī)范性文件的規(guī)定,某甲會因其犯罪行為付出以下的代價:

第一,在八年之內(nèi)不得行使下列權(quán)利:選舉權(quán)與被選舉權(quán)；言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的權(quán)利。根據(jù)公安部1998年頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百八十八條的規(guī)定,執(zhí)行機關(guān)應(yīng)當(dāng)向被剝奪政治權(quán)利的罪犯宣布,在執(zhí)行期間應(yīng)當(dāng)遵守下列規(guī)定:(1)遵守國家法律、行政法規(guī)和公安部制定的有關(guān)規(guī)定,服從監(jiān)督；(2)不得享有選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(3)不得組織或者參加集會、游行、示威、結(jié)社活動；(4)不得出版、制作、發(fā)行書籍、音像制品；(5)不得接受采訪,發(fā)表演說；(6)不得在境內(nèi)外發(fā)表有損國家榮譽、利益或者其他具有社會危害性的言論；(7)不得擔(dān)任國家機關(guān)職務(wù)；(8)不得擔(dān)任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體的領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)；(9)遵守公安機關(guān)制定的具體監(jiān)督管理措施。從公安部的這一規(guī)定來看,可以將其視為是對《刑法》第五十四條的一個具體的、實施性的細(xì)則解釋。當(dāng)然,從該規(guī)定所反映的內(nèi)容來看,并沒有突破《刑法》第五十四條所規(guī)定的內(nèi)容。

第二,在八年之內(nèi)不得享有以下一些資格及不允許從事以下一些活動:(1)刑事訴訟中的保證人、辯護人,治安行政案件程序中的擔(dān)保人；(2)社會團體的發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人,民辦非企業(yè)單位的擬任負(fù)責(zé)人,民辦學(xué)校理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機構(gòu)的負(fù)責(zé)人,基金會的理事長、副理事長或者秘書長；(3)舉辦民辦學(xué)校、體校,進入審判場所,服兵役；(4)撫恤、優(yōu)待、集中供養(yǎng)資格(中止、暫停或停止)。

第三,在十三年之內(nèi)不得擔(dān)任:企業(yè)的法定代表人；保險專業(yè)代理機構(gòu)和保險經(jīng)紀(jì)機構(gòu)的董事長、執(zhí)行董事或者高級管理人員；公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。

第四,永遠喪失擔(dān)任下列職務(wù)的機會:民辦非企業(yè)單位的擬任負(fù)責(zé)人；社會團體的發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人；調(diào)解員協(xié)會會長、副會長、秘書長；證券交易所從業(yè)人員,證券交易所高級管理人員；商業(yè)銀行的董事、高級管理人員；基金會的理事長、副理事長或者秘書長；學(xué)校(實施義務(wù)教育)工作人員；教師。

第五,喪失已取得的下列一些榮譽或資格:教師、特級教師稱號、鐵道部優(yōu)秀教師、鐵道部優(yōu)秀教育工作者、警銜、軍銜、關(guān)銜、預(yù)備役軍官軍銜。

第六,永遠不得開辦娛樂場所或者在娛樂場所內(nèi)從業(yè)；同時用人單位可以解除與其簽訂的勞動合同。

也許我們可以對《刑法》第五十四條規(guī)定的四項權(quán)利作廣義解釋,將社會團體、民辦非企業(yè)單位、體校、調(diào)解員協(xié)會、基金會等等全部包容在“結(jié)社自由”所指的“社”之內(nèi)(這一點學(xué)界本來就存在爭議),但卻無論如何也無法涵蓋特級教師等榮譽、資格及在娛樂場所從業(yè)等活動。正如學(xué)者所言:“剝奪政治權(quán)利與剝奪政治榮譽雖然有相似之處,但畢竟是兩種不同的刑罰方法。因而不宜將剝奪政治榮譽歸入剝奪政治權(quán)利之中?！保?0］那么,我們又如何解釋上述規(guī)范性文件對被剝奪政治權(quán)利者規(guī)定如此眾多的“特別待遇”呢？吳平先生的分析結(jié)論是:這是由立法者對于剝奪政治權(quán)利這一刑種性質(zhì)的看法所決定的,即“刑法中的剝奪政治權(quán)利的性質(zhì)在很大程度上是定位在階級斗爭的工具上,把它看成是一種所謂政治性的刑罰。”［2］(P122)筆者以為,除了以上這一種原因之外,還與我國的違憲審查制度與機制的缺位有關(guān)。由于制度與機制的缺位,使得《憲法》的諸多條款(包括《憲法》第三十四條規(guī)定的“剝奪政治權(quán)利”)處于“死法”狀態(tài),難以通過違憲審查激活憲法的適用,更談不上真正意義上的憲法解釋,這也就導(dǎo)致憲法條款的確切含義無法得到有權(quán)威的闡釋,也使得下位法在作具體規(guī)定時“無章可循”。