萬國華 王才偉

（南開大學(xué)，天津300071）

我國獨董薪酬制度缺陷亟待完善

萬國華 王才偉

（南開大學(xué)，天津300071）

獨立董事以其獨立性和專業(yè)性在防止上市公司違規(guī)、保護中小投資者及弱化內(nèi)部人控制等方面發(fā)揮了重要作用。但《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》運行以來，多個方面頗受爭議。

中國證監(jiān)會2001年頒布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》，（下稱《指導(dǎo)意見》），在我國公司治理法律制度引進了獨董制度，但運行以來多個方面頗受爭議，其薪酬制度設(shè)計就是一例。

1 現(xiàn)行獨董薪酬制度存在法理缺陷

從私法自治和公司內(nèi)部治理機制原理看，一般商業(yè)公司由于其人合性或私密性特征，董事包括獨董之薪酬制度設(shè)計，如誰給、給多少及如何給，應(yīng)屬公司自己內(nèi)部事務(wù)。換言之，應(yīng)由公司意思自治，外部強制性制度很難也不便涉足。但是上市公司的情況則不同，其市場準(zhǔn)入、營運與交易、公司治理、市場退出等行為及制度無不涉及公眾利益甚至金融或經(jīng)濟運行穩(wěn)定與安全。所以，盡管監(jiān)管模式有異，各國或地區(qū)政府或監(jiān)管部門無不利用公權(quán)力對前述行為與制度進行強制性干預(yù)與設(shè)計，獨董制度就是如此。

然而，我國獨董制度存在缺陷，其中獨董津貼或薪酬設(shè)計就是典型例子，主要表現(xiàn)在薪酬制度設(shè)計缺乏法理基礎(chǔ)支撐。比如，《指導(dǎo)意見》第7條規(guī)定，上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨董適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定預(yù)案，股東大會審議通過。

從該規(guī)定看，缺陷有三：一是我國對于獨董的薪酬問題缺乏強制性規(guī)范，而是交由公司自治處理；二是持模糊態(tài)度，對于獨董津貼的支付形式、來源及標(biāo)準(zhǔn)等問題缺乏強制性的統(tǒng)一規(guī)則；三是“津貼”一詞用法不當(dāng)。從法義上講，津貼與薪酬是有差別的，前者有福利或補助之義，后者一般指勞動所得。從現(xiàn)行規(guī)定看，獨董除了具有其他董事職責(zé)與義務(wù)外，還負有關(guān)聯(lián)交易、重大資產(chǎn)處置和聘用外部審核機構(gòu)的審核與把關(guān)職責(zé)義務(wù)。而實踐中，獨董之間以及獨董與其他董事之間薪酬差距懸殊的做法，不符合責(zé)權(quán)利配置原則。結(jié)果，“花瓶”或“內(nèi)部人”獨董現(xiàn)象就不足為怪了。

2 獨董薪酬差大與制度不完善有關(guān)

由于獨董薪酬制度法理缺陷，必然導(dǎo)致《指導(dǎo)意見》的表述模糊不清，又由于具體規(guī)則不明，獨董薪酬又可能因行業(yè)、公司規(guī)模、工作時間及獨董自身資歷等多方面的因素的影響，存在巨大差距。私法自治理論表明，各家公司可根據(jù)市場及自身需要對獨董進行不同程度的激勵，從而進行薪酬調(diào)整，屬于公司自治范疇，立法不宜過度干預(yù)。表面看，這種邏輯似乎合理，實則不然。因為如上所述，上市公司的行為及制度涉及公眾利益，適時重新構(gòu)建或完善獨董薪酬機制十分必要。

我國在構(gòu)建獨董薪酬制度時，可以考慮的因素有：一是公司業(yè)績。從信號傳遞原理看，上市公司的業(yè)績與獨董的薪酬成正相關(guān)，業(yè)績較好的公司應(yīng)支付較高的獨董薪酬；二是行業(yè)狀況。發(fā)展較好的行業(yè)支付給獨董的津貼相對較高；三是功能差異。上市公司對于獨董的激勵主要通過發(fā)放獨董津貼來實現(xiàn)，不同公司對于獨董的激勵程度各不相同，導(dǎo)致獨董津貼差距懸殊。四是公司風(fēng)險。不同行業(yè)、規(guī)模、性質(zhì)企業(yè)，尤其不同公司治理結(jié)構(gòu)與高管團隊的上市公司所面臨或?qū)е碌娘L(fēng)險是不同的。理論上，運作越規(guī)范，風(fēng)險越小，聘請獨董的成本應(yīng)越低；而實踐中的情況正好相反，那些運作不規(guī)范且風(fēng)險較大的上市公司付給獨董的薪酬一般都不高。原因很簡單，因為這些類別的上市公司盈利能力較差，收益欠佳，無高薪酬可付。

由于現(xiàn)行規(guī)則尤其強制性規(guī)則中缺少可具操作性的獨董考核機制，使得獨董津貼的確定機制過于主觀和隨意。為避免此現(xiàn)象出現(xiàn)，構(gòu)建制度時應(yīng)考慮以下幾點。

首先，誰擔(dān)任考核主體十分重要。如果是上市公司以外的第三方，如監(jiān)管部門或行業(yè)協(xié)會，抑或無利害關(guān)系的第三方來考核，法理上公正性與客觀性會沒問題，但操作的可行性則存疑問；如果由上市公司來操刀，最具操作性，但卻無法準(zhǔn)確客觀地評價獨董的業(yè)績。其次，考核內(nèi)容為何也很關(guān)鍵。理論上講，獨董的績效或考核內(nèi)容，應(yīng)主要在于其獨立性的展示，而獨立性恰恰是上市公司所不需要的。換言之，獨立性內(nèi)容考核與上市公司高管的內(nèi)部人特征是相互矛盾的。再次，如何考核更為重要。應(yīng)該說，獨董之獨立性如何展示，應(yīng)成為如何考核的關(guān)鍵。比如，獨董每次開會是否有發(fā)言，對其所議決的事項是否發(fā)表過建設(shè)性或不同意見，等等。最后，也是最為重要的即獨董薪酬的約束與激勵機制的構(gòu)建。近年來，之所以頻繁出現(xiàn)各類“花瓶董事”事件，與我國現(xiàn)行獨董薪酬的約束與激勵機制不健全有關(guān)。簡言之，在現(xiàn)行制度框架下，一家上市公司的獨董們的薪酬基本是“大鍋飯”機制，干好干壞都一樣，反倒是那些“好好先生/女士”或“不作為”者更受上市公司歡迎。所以，亟需建立一套有效客觀地評價獨董的業(yè)績及其對上市公司的貢獻、確立兼顧約束與激勵的薪酬標(biāo)準(zhǔn)和體系，使其最大限度地勤勉盡職，同時也可以防止其被不當(dāng)高薪收買而淪為“花瓶董事”的情況出現(xiàn)。

3 獨董薪酬基礎(chǔ)制度應(yīng)遵循的三原則

如前所述，獨董薪酬差距大與制度不完善有關(guān)，同時與其貢獻或績效不匹配也有關(guān)。由于獨董薪酬制度缺乏合理的法理依據(jù)和具體、明確的法定標(biāo)準(zhǔn)，故實踐中獨董對于公司的貢獻很難得到具有公信力的評價和考核，因此也就無法向公眾提供明確的向獨董支付薪酬包括高薪或低薪的合法合理的依據(jù)。外界對許多數(shù)十萬甚至近百萬的獨董尤其那些“花瓶獨董”提出質(zhì)疑是正常的，也是可以理解的。

事實上，近十多年尤其近幾年的實踐表明，部分上市公司的獨董確實十分勤勉盡職，為公司發(fā)展付出了辛勤的勞動。更重要的是，許多獨董以其獨立性和專業(yè)性在制衡公司大股東和維護中小股東利益不惜和聘任自己的大股東對抗，為增加上市公司信息披露透明度及完善上市公司治理等方面發(fā)揮了不容忽視的作用。所以，他們的貢獻應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ǎ麄儤I(yè)績應(yīng)該得到激勵，相適應(yīng)的薪酬或高薪也應(yīng)是合理的。按理，這種做法不應(yīng)受到質(zhì)疑。

問題是，目前質(zhì)疑的根源主要源于獨董薪酬制度的不完善。我們認為，為了消除這類質(zhì)疑聲音，獨董的薪酬制度構(gòu)建應(yīng)在獨立性、貢獻收益比和透明度三方面著力。

獨立性是獨董制度的靈魂所在。因此，獨董的薪酬數(shù)額及決定方式等方面的設(shè)計應(yīng)當(dāng)以最大限度地保持他們的獨立性為準(zhǔn)則。雖然《指導(dǎo)意見》規(guī)定“津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會制定預(yù)案，股東大會審議通過”，但獨董作為董事會成員參與獨董薪酬的制定無疑會危及獨董的獨立性。另外，控股股東通過把控獨董薪酬尤其高額薪酬預(yù)案，或者以此作為誘餌迫使獨董對其產(chǎn)生過度依賴，而使其淪為“花瓶”獨董，也是司空見慣。因而，制定獨董的津貼預(yù)案時，獨董或控股股東應(yīng)采取回避做法，將來條件成熟后宜采取由獨立第三方?jīng)Q策為宜，以保證獨董的獨立性。

貢獻收益比是獨董薪酬制度應(yīng)堅持的另一基本原則。所謂貢獻收益比例性原則（proportionality）是指獨董所承擔(dān)的義務(wù)與其所得薪酬是否匹配或成比例。具體而言，薪酬數(shù)額應(yīng)當(dāng)能夠反映獨董投入到公司中的智力、時間以及決策意見等，充分考慮到由此產(chǎn)生的業(yè)績以及可能承擔(dān)的風(fēng)險等因素，并盡量與之相對應(yīng)。近年來，獨董薪酬水平的不斷提高以及獨董責(zé)任保險的出現(xiàn)，就是獨董貢獻收益比原則在薪酬制度差異化設(shè)計方面的具體體現(xiàn)。

透明度原則是獨董薪酬制度設(shè)計的另一重要方面。該原則是指獨董薪酬信息應(yīng)公開透明，這是回應(yīng)所有質(zhì)疑的有效方式。目前，我國上市公司相關(guān)報告中對于獨董薪酬構(gòu)成的信息披露的規(guī)定相對較為簡單粗陋。而信息公開的不全面、不完整和不充分，不僅會傷及獨董的獨立性，同時也使得投資者心存疑惑。解除疑惑的最好方式便是獨董薪酬信息的有效公開。這些信息至少包括：獨董的工作情況、津貼支付形式和來源及獨董考核及評價等?？傊?，撕掉獨董薪酬朦朧的面紗有助于增強獨董的獨立性及公信力，同時也有助于實現(xiàn)投資者對獨董的監(jiān)管。

4 獨董薪酬考核機制缺陷亟待完善

獨董薪酬制度設(shè)計在遵循上述三原則基礎(chǔ)上，完善考核機制不僅可以增強投資者對獨董的業(yè)績及其對上市公司貢獻的了解，從而消除公眾對獨董津貼數(shù)額的質(zhì)疑，還可以使獨董薪酬基礎(chǔ)制度落到實處。但我國上市公司獨董考核機制包括考核主體及考核內(nèi)容等缺陷十分明顯，亟待立法完善。

考核主體方面，宜引入公司治理協(xié)會等第三方評價機構(gòu)。一方面應(yīng)由相關(guān)監(jiān)管部門及上市公司共同設(shè)立獨董協(xié)會，由該機構(gòu)全面負責(zé)獨董的資格認定和業(yè)績考核。協(xié)會的專業(yè)性和權(quán)威性可以確?？己说墓院凸叫?，并且也方便上市公司和投資者對獨董考核的監(jiān)督。上市公司只需按照獨董協(xié)會考核的結(jié)果向獨董發(fā)放薪酬，操作上也十分具體方便。獨董協(xié)會的設(shè)立可以將獨董薪酬與上市公司分離，從而保障其自身的獨立性。另一方面，時機成熟時可以借鑒臺灣的經(jīng)驗，成立公司治理協(xié)會充當(dāng)考核主體，公司治理協(xié)會與上市公司和獨董之間沒有利害關(guān)系，可利用其自身專業(yè)水平針對獨董的業(yè)績進行考核和評價。公司治理協(xié)會考核的優(yōu)點在于權(quán)威性、專業(yè)性和簡便性，但其如何與公司內(nèi)部治理機構(gòu)、獨董協(xié)會進行動態(tài)協(xié)調(diào)工作，將是其面臨的重大挑戰(zhàn)。

無論何種第三方評價機制方案，均應(yīng)考慮中小股東對于獨董考核話語權(quán)的設(shè)計。原因很簡單，獨董制度設(shè)計初衷就是為了保護中小股東的權(quán)益免受不當(dāng)侵害。因而，在引入第三方評價機構(gòu)上述兩個考核和評價方案中，均應(yīng)由中小股東參與決策。具體操作時，可以選擇適當(dāng)比例、不同類別的中小股東代表加入到考核機構(gòu)中，并在設(shè)置的保護中小股東權(quán)益變量方面，由這些中小股東對獨董業(yè)績進行單獨的考核和評價，然后再加權(quán)處理。

考核主體一般會影響甚至決定考核內(nèi)容。考核內(nèi)容方面，應(yīng)側(cè)重對獨董之獨立性兼顧多元指標(biāo)的考核。對于獨董的考核不應(yīng)當(dāng)采用對于一般管理層的考核機制，應(yīng)側(cè)重考核獨董的獨立性，獨立性所涵蓋的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括組織獨立、意思表示獨立以及經(jīng)濟獨立，三方面缺一不可。具體的考核指標(biāo)可以包括個人知識指標(biāo)以及個人工作績效指標(biāo)，前者主要側(cè)重于獨董掌握的專業(yè)知識、閱歷儲備、綜合分析能力、創(chuàng)新能力及風(fēng)險意識等方面，后者主要側(cè)重于獨董的工作時間、參加公司董事會會議的次數(shù)、對重大決策的投票情況及態(tài)度、對董事會所提建議的質(zhì)量和貢獻等方面。第三方評價機構(gòu)可以根據(jù)行業(yè)情況及上市公司情況靈活確立獨董考核的具體指標(biāo)及各項指標(biāo)的權(quán)重，使得獨董薪酬設(shè)計不僅可以給予獨董應(yīng)有的尊重從而保持自身獨立性，同時也能鞭策那些懶惰的、搭便車的獨董，還可以對勤勉盡責(zé)者產(chǎn)生良好的激勵作用。

（第一作者為南開大學(xué)法學(xué)院教授、博導(dǎo)，天津市商法學(xué)會會長）