■謝常紅

美國國內(nèi)猖獗的洗錢活動使美國成為世界反洗錢的先鋒，而防范和打擊洗錢行為首先應(yīng)解決立法問題。從20世紀(jì)70年代國會通過第一部涉及反洗錢的法律《銀行保密法》至今，美國已建立了一整套包括法律、行政法規(guī)等在內(nèi)的反洗錢法律體系。80年代，英國議會通過了《毒品販運(yùn)犯罪法》(Drug Trafficking Offences Act)，該法明確將清洗與毒品有關(guān)的犯罪收益規(guī)定為犯罪，從而使得英國成為繼美國之后較早作出刑事立法規(guī)定對洗錢活動予以懲治的國家，多年來英國構(gòu)建了一個(gè)涵蓋法律、反洗錢條例、指引、準(zhǔn)則等在內(nèi)的層次合理、高水平的反洗錢法律體系。金融行動工作組①(以下簡稱FATF)2007年6月29日公布的一份反洗錢和恐怖融資工作的評估報(bào)告中肯定和贊賞美英反洗錢所取得的成就，這些立法成就為包括我國在內(nèi)的世界其他國家的立法提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)。

一、美英反洗錢立法的歷史演變

(一)美國反洗錢立法的歷史演變

美國是“洗錢”一詞的發(fā)源地，也是洗錢犯罪較嚴(yán)重的國家。1970年，美國國會通過了《銀行保密法》(Bank Secrecy Act)，該法對傳統(tǒng)的銀行保密規(guī)則進(jìn)行了修改，規(guī)定銀行等金融機(jī)構(gòu)負(fù)有保存交易記錄、報(bào)告可疑交易的義務(wù)，并規(guī)定了相應(yīng)的民事和刑事處罰措施?！躲y行保密法》要求對于超過1萬美元的現(xiàn)金交易，除賭場和郵政所以外的其他金融機(jī)構(gòu)都必須予以報(bào)告;金融機(jī)構(gòu)不予報(bào)告或者提交虛假報(bào)告的，構(gòu)成犯罪。[1]盡管該法只是通過間接措施來打擊和控制洗錢行為，并沒有在立法上明確將洗錢行為犯罪化，但其通過防止非法資金借助金融系統(tǒng)流通，進(jìn)而達(dá)到預(yù)防和打擊洗錢犯罪的目的。該法被視為美國乃至全世界范圍內(nèi)反洗錢法律制度的創(chuàng)始，揭開了美國國內(nèi)反洗錢斗爭的序幕，標(biāo)志著美國國內(nèi)反洗錢立法的啟動。

20世紀(jì)80年代，為了適應(yīng)打擊毒品犯罪等嚴(yán)重犯罪行為及相關(guān)洗錢活動的需要，美國通過了一系列新法規(guī)。1986年，美國專門制定《洗錢控制法》(Money Laundering Contro1 Act)?！断村X控制法》在原有的現(xiàn)金交易報(bào)告制度的基礎(chǔ)之上，將洗錢行為列為聯(lián)邦級重罪，該法規(guī)定，明知涉及金融交易的財(cái)產(chǎn)是犯罪所得的收益，而實(shí)施該項(xiàng)交易、隱瞞資金來源和所有者的、或者規(guī)避貨幣交易報(bào)告義務(wù)的均構(gòu)成犯罪。[2]《洗錢控制法》是美國乃至全世界第一部專門打擊洗錢犯罪行為的法律，它的頒布實(shí)施標(biāo)志著美國國內(nèi)刑事立法已正式將洗錢行為認(rèn)定為犯罪，也標(biāo)志著一種新型金融犯罪的出現(xiàn)。

20世紀(jì)90年代，美國對洗錢犯罪活動加大了懲治力度。1992年，國會通過《住宅與社區(qū)發(fā)展法案》，該法對可能利用金融機(jī)構(gòu)實(shí)施的洗錢行為規(guī)定了詳細(xì)的控制措施。[3]為了進(jìn)一步防范通過銀行金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行的洗錢活動，兩年后，美國國會再次通過了《洗錢預(yù)防法》，進(jìn)一步加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)和金融從業(yè)人員的監(jiān)管?！?．11”事件之后，為了嚴(yán)厲打擊恐怖主義犯罪，美國采取了一系列的國際和國內(nèi)措施，其中最重要的一項(xiàng)國內(nèi)立法是頒布《愛國者法案》②，該法案部分修正了《銀行保密法》的相關(guān)規(guī)定，并明確了券商、投資基金等機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)，還制定了監(jiān)控、鑒別、上報(bào)和調(diào)查可疑交易的措施。盡管該法案不是一部專門的反洗錢法律，但其為阻止恐怖組織通過洗錢獲得資金援助，切斷恐怖組織的資金供應(yīng)鏈提供了重要的法律保障，體現(xiàn)了美國反洗錢立法的新趨勢。

(二)英國反洗錢立法的歷史演變

由于倫敦在世界金融業(yè)享有重要地位，英國曾被洗錢者視為最有吸引力的國家，洗錢者紛至沓來，洗錢業(yè)在英國泛濫成災(zāi)并造成了嚴(yán)重后果。這使得英國成為繼美國之后較早對洗錢活動做出刑事立法反應(yīng)的國家。

1986年，英國議會頒布的《毒品販運(yùn)犯罪法》是英國歷史上第一部有關(guān)反洗錢的單行法律，其第23條設(shè)立了“獲取源于毒品販運(yùn)的財(cái)產(chǎn)罪”(Offense of Acquiring Property Derived from Drug Trafficking)，最高可處14年監(jiān)禁刑。[4]兩年后，英國議會通過了1988年《刑事審判法》(Crimina1 Justice Act 1988)，該法并非專門的反洗錢法規(guī)，但其規(guī)定了協(xié)助洗錢罪，獲取、占有或者使用犯罪收益罪，隱瞞、掩飾犯罪收益罪三個(gè)與洗錢有關(guān)的具體罪名，因而通常被視為反洗錢的附屬刑法。2000年《反恐怖主義法》明確規(guī)定了各類金融機(jī)構(gòu)在打擊恐怖主義活動中的義務(wù)，將為恐怖活動目的而籌集、經(jīng)營、占有或使用資金定為犯罪，最高刑期為14年，單處或并處罰金;同時(shí)也將不披露、泄密以及妨害調(diào)查定為犯罪，最高刑期為5年，單處或并處罰金;還授權(quán)當(dāng)局在反恐調(diào)查過程中對有洗錢嫌疑的金融機(jī)構(gòu)發(fā)布一定的強(qiáng)制令;此外，該法還列出了一系列常見的恐怖組織的名單，要求金融機(jī)構(gòu)不得為其提供服務(wù)。[5](P18－32)

2002年，英國下院通過《反洗錢犯罪收益法》(Proceeds of Crime Act)，該法著重規(guī)定了洗錢犯罪的構(gòu)成要件及刑事司法程序。該法規(guī)定的洗錢犯罪對象合并了之前的英國反洗錢法律規(guī)定的洗錢罪對象，將其拓展到所有的犯罪財(cái)產(chǎn)。[6](P117－118)一年后，英國又通過《反洗錢法規(guī)》(Money Laundering Regu1ations)，該法是一部綜合性的反洗錢法律，其側(cè)重規(guī)定了有關(guān)機(jī)構(gòu)防范洗錢犯罪的法律義務(wù)，并相應(yīng)設(shè)定了相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及其他機(jī)構(gòu)防范洗錢犯罪的法律責(zé)任，尤其是刑事責(zé)任。2007年，英國出臺了反洗錢規(guī)定，以符合歐盟第三個(gè)反洗錢指令。這些法律規(guī)定為之后英國開展反洗錢國際合作奠定了國內(nèi)法上的基礎(chǔ)，代表著英國反洗錢立法的新動向、新策略。

二、美英反洗錢立法共性分析

盡管兩國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、法律傳統(tǒng)、立法技術(shù)均存在一定差異，但通過對比分析仍可以發(fā)現(xiàn)，美英兩國反洗錢立法在以下方面表現(xiàn)出較明顯的共性。

首先，兩國立法指導(dǎo)思想均從單純強(qiáng)調(diào)事后懲罰轉(zhuǎn)向事后懲罰與事先預(yù)防相結(jié)合，且特別重視反洗錢預(yù)防機(jī)制的建立。從美國反洗錢立法的歷史演變可以看出，盡管美國1986年《洗錢控制法》規(guī)定了打擊重點(diǎn)不同的四種類型的洗錢犯罪行為，但均只是單純強(qiáng)調(diào)對洗錢犯罪的事后懲罰。1999年，美國國會通過了政府提交的《反洗錢法》。根據(jù)這項(xiàng)法案，美國司法機(jī)構(gòu)對于在美國境外進(jìn)行的洗錢行為也可以行使調(diào)查權(quán)?！?．11”事件之后，國會頒布實(shí)施的《愛國者法案》規(guī)定:當(dāng)財(cái)政部長發(fā)現(xiàn)任何一個(gè)國家、任何一家境外金融機(jī)構(gòu)、任何在境外開設(shè)的銀行賬戶以及任何類型的金融交易，被懷疑與美國當(dāng)局所關(guān)注的犯罪活動或非法金融活動有牽連，就可以初步認(rèn)定與洗錢有關(guān)，從而遭受相應(yīng)反洗錢制裁以及采取特別措施。[7]該措施意在阻止恐怖組織通過洗錢獲得資金援助，其為切斷恐怖組織的資金供應(yīng)鏈提供了重要的法律保障，體現(xiàn)了美國打擊原生犯罪與衍生犯罪相配合、預(yù)防與懲治相結(jié)合的立法理念。《愛國者法案》所確立的這種“初步洗錢牽連”制度彰顯了美國預(yù)防與懲治相結(jié)合的立法理念。

幾乎在同一時(shí)期，遠(yuǎn)在大洋彼岸的英國立法者也認(rèn)識到，懲治洗錢的措施，除了刑罰的方法外，預(yù)防機(jī)制的建立也很重要?？刂坪痛驌粝村X犯罪，僅僅強(qiáng)調(diào)事后的刑事處罰是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，更應(yīng)當(dāng)注重事先的預(yù)防，只有將事先的預(yù)防措施和事后的處罰機(jī)制緊密結(jié)合，才能有效阻止犯罪的發(fā)生。英國2002年《反洗錢犯罪收益法》只規(guī)定了不披露洗錢行為罪與泄密罪兩個(gè)罪名。2003年《反洗錢法規(guī)》吸收了歐盟反洗錢立法的新成果，重點(diǎn)規(guī)定了相關(guān)金融機(jī)構(gòu)及其他機(jī)構(gòu)防范洗錢犯罪的法律責(zé)任，尤其是刑事責(zé)任。該法規(guī)在前述罪名的基礎(chǔ)上增加了一個(gè)名為“不建立預(yù)防洗錢機(jī)制罪”的新罪名，即“凡是在英國境內(nèi)從事經(jīng)營活動的主體，均負(fù)有內(nèi)部建立客戶身份識別、交易記錄保存與洗錢嫌疑內(nèi)部報(bào)告義務(wù)，不履行相應(yīng)義務(wù)的行為均構(gòu)成此罪”[8]。這一新的規(guī)定旨在通過嚴(yán)厲的刑事法律責(zé)任來督促各類經(jīng)營主體在日常的經(jīng)營活動中重視對洗錢犯罪的監(jiān)管，通過有效監(jiān)管來達(dá)到預(yù)防洗錢犯罪活動的目的。英國洗錢防范機(jī)制的確立填補(bǔ)了原有的立法空白，凸顯了英國從單純強(qiáng)調(diào)事后懲罰轉(zhuǎn)向重視事先預(yù)防與事后懲罰相結(jié)合的立法理念，也彰顯了英國懲治洗錢的決心和態(tài)度。

其次，兩國反洗錢法律的調(diào)整范圍正逐步從金融領(lǐng)域向非金融領(lǐng)域拓展。美國2000年反洗錢戰(zhàn)略提出了反洗錢的四大工作目標(biāo):加強(qiáng)國內(nèi)執(zhí)法，截?cái)喾欠ㄙY金流;加強(qiáng)公私部門間的合作，努力遏止洗錢活動;加強(qiáng)與州政府及各級地方政府的伙伴關(guān)系，開展反洗錢工作;加強(qiáng)國際合作，截?cái)嗍澜绶秶姆欠ㄙY金流。[9]為了實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)而采取的立法措施包括推動、加強(qiáng)反洗錢調(diào)查的跨機(jī)構(gòu)協(xié)作。由此看來，美國立法正將反洗錢的義務(wù)主體由金融領(lǐng)域擴(kuò)大至海關(guān)、稅務(wù)、中介服務(wù)等非金融領(lǐng)域。英國2003年《反洗錢法規(guī)》突破了反洗錢法律法規(guī)的調(diào)整范疇僅囿于金融領(lǐng)域的傳統(tǒng)做法，其明確規(guī)定負(fù)有反洗錢義務(wù)的主體分為兩類:從事金融業(yè)務(wù)活動和其他經(jīng)營性活動的主體。其中“其他經(jīng)營性活動”包括了國家儲蓄銀行的金融業(yè)務(wù)活動、借貸資金活動、兌換外匯、以任何方式或者現(xiàn)金支票變換貨幣、金融機(jī)構(gòu)合并活動、房地產(chǎn)代理活動、經(jīng)營賭博活動、企業(yè)破產(chǎn)清算活動、提供稅務(wù)咨詢服務(wù)活動、提供會計(jì)服務(wù)活動、提供審計(jì)服務(wù)活動、提供涉及金融交易或者房地產(chǎn)交易的法律服務(wù)活動、為公司或者托拉斯設(shè)立、運(yùn)營或者管理或者提供服務(wù)活動、任何涉及金額15000歐元以上的貨物交易活動。[6](P118—119)由此規(guī)定可以看出，其他經(jīng)營性活動幾乎包括所有的經(jīng)營性活動，立法的這一規(guī)定將負(fù)有反洗錢義務(wù)的主體從傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域向其他非金融領(lǐng)域拓展。

最后，兩國均已明確規(guī)定洗錢罪上游犯罪的構(gòu)成管轄權(quán)。構(gòu)成管轄權(quán)是國家管轄權(quán)中的一種特殊類型，是指主權(quán)國家對于發(fā)生在其領(lǐng)域范圍內(nèi)的洗錢犯罪行為，即使其上游犯罪發(fā)生在領(lǐng)域外，該主權(quán)國仍然享有刑事管轄權(quán)。[10]與相比其他犯罪類型相比，洗錢犯罪的顯著特征在于洗錢罪是一種典型的衍生犯罪，其產(chǎn)生于特定的上游犯罪，任何洗錢犯罪均由上游犯罪和洗錢犯罪兩個(gè)階段組成。[11]在經(jīng)濟(jì)全球化和資本流動國際化的背景下，洗錢犯罪也呈現(xiàn)出跨國性、跨區(qū)性的新特征，也就是說，洗錢犯罪和上游犯罪很可能分別在兩個(gè)不同的國家或區(qū)域進(jìn)行，從而這使得洗錢犯罪在很大程度上成為一種“管轄犯罪”?！稅蹏叻ò浮返?17條(對國外洗錢的長臂司法管轄)明確規(guī)定:如果某一外國人或者某一根據(jù)外國法律設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)參與了洗錢活動，只要對其依照《美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》或者所在地的外國法律送達(dá)了訴訟文書，并且具備相應(yīng)的條件，美國法院即可對其行使司法管轄權(quán)?！稅蹏叻ò浮吩摲ò复_立的反洗錢管轄區(qū)域非常寬泛，為美國對境外的上游犯罪行使司法管轄權(quán)提供了國內(nèi)法上的依據(jù)。

針對跨國洗錢所具有的國際因素，在1990年歐洲理事會反洗錢指令的推動下，1993年英國通過《刑事司法令》，其第93節(jié)A(7)款特別指出:上游犯罪行為發(fā)生在英國領(lǐng)域以外，而洗錢犯罪行為發(fā)生在英國領(lǐng)域內(nèi)，如果根據(jù)英國法律規(guī)定該行為發(fā)生在英國領(lǐng)域內(nèi)屬于犯罪行為，則英國對此類上游犯罪行為同樣享有刑事管轄權(quán)。倫敦作為世界金融中心是洗錢犯罪的重災(zāi)區(qū)，英國的這項(xiàng)規(guī)定有力地打擊了英國的跨國洗錢犯罪行為，有效維護(hù)了倫敦世界金融中心的地位。

三、美英反洗錢立法共性對我國的幾點(diǎn)啟示

在經(jīng)濟(jì)全球化和資本國際化的背景下，我國也面臨日益嚴(yán)重的洗錢威脅。盡管我國刑法已經(jīng)明確規(guī)定了洗錢罪，也頒布實(shí)施了反洗錢的單行法律，但與國際先進(jìn)水平相比，我國的反洗錢法律體系仍然存在不少問題。反洗錢立法的完善與修訂仍然是當(dāng)前和今后一段時(shí)間我國反洗錢工作的關(guān)鍵問題。美英相對完備的反洗錢法律體系為我國目前的立法完善提供了重要啟示。

(一)我國應(yīng)用刑事手段強(qiáng)化和推動預(yù)防洗錢機(jī)制的建立和完善

在我國，金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員存在大量的違反反洗錢法律規(guī)范的行為，如未按規(guī)定對客戶身份識別、保存交易記錄、報(bào)告可疑交易、建立反洗錢內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制以及泄露有關(guān)信息等。實(shí)踐中，對于這些違法行為，央行只是簡單地采取罰款的行政處罰措施。這種“一罰了之”的措施存在的危害是顯而易見的。首先，盡管我國反洗錢的單行法律規(guī)定了相應(yīng)的行政責(zé)任，并且《中華人民共和國反洗錢法》(以下簡稱《反洗錢法》)第33條也規(guī)定:若違反規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但刑法典中卻并沒有對此類違法行為處以相應(yīng)的刑事處罰，這實(shí)際上造成了對金融機(jī)構(gòu)不履行防范洗錢義務(wù)和不建立防范洗錢機(jī)制的刑事立法缺位。其次，刑法的預(yù)防功能未能得到有效發(fā)揮。雖然刑法屬于第二次規(guī)范，[12]但刑法屬于公法以及刑法具有強(qiáng)制性的特征決定了刑法規(guī)范同樣具有預(yù)防功能，就反洗錢措施而言，“除了刑罰的方法之外，對金融機(jī)構(gòu)的預(yù)先監(jiān)管也能夠產(chǎn)生作用”③。受現(xiàn)行刑法中結(jié)果本位主義的影響，我國反洗錢立法工作中往往強(qiáng)化了刑法的懲罰功能，削弱了刑法的預(yù)防功能。有鑒于此，為了保障相關(guān)的行政違法行為有相對應(yīng)的二次規(guī)范的刑事措施，更好地發(fā)揮刑法在預(yù)防洗錢犯罪方面的功能，我國應(yīng)當(dāng)借助刑事手段強(qiáng)化和推動我國洗錢防范機(jī)制的建立和完善，將包括不建立預(yù)防洗錢機(jī)制的法人行為納入刑事立法。

(二)我國應(yīng)將綜合性的反洗錢措施擴(kuò)大至非金融領(lǐng)域。

我國綜合性反洗錢立法應(yīng)將義務(wù)主體擴(kuò)大至非金融領(lǐng)域。世界各國的反洗錢法律制度通常由反洗錢刑事立法和綜合性立法組成?！斗聪村X法》是一部綜合性的反洗錢法律，其將承擔(dān)反洗錢義務(wù)的主體局限為境內(nèi)的金融機(jī)構(gòu)。在金融監(jiān)管部門頒布和正式實(shí)施的一系列反洗錢規(guī)章和規(guī)范性文件中，也均將防范洗錢活動的義務(wù)主體限定為金融機(jī)構(gòu)，并沒有涉及非金融機(jī)構(gòu)和其他行業(yè)，導(dǎo)致出現(xiàn)法律無法調(diào)整的“真空地帶”，而這正是FATF指出我國目前的反洗錢法律制度方面的重大缺陷。FATF對我國反洗錢的綜合評估報(bào)告指出我國的反洗錢法律只適用于金融機(jī)構(gòu)，認(rèn)為我國的貴重金屬和寶石商人、律師、公證員、房地產(chǎn)經(jīng)紀(jì)人、信托服務(wù)公司、公司服務(wù)提供者等非金融行業(yè)和職業(yè)，很少履行客戶識別和保存交易記錄的義務(wù)，我國有關(guān)法律法規(guī)對于可疑交易的報(bào)告義務(wù)也尚未拓展到這些領(lǐng)域，也沒有要求它們建立反洗錢的內(nèi)部監(jiān)控制度。

從洗錢犯罪發(fā)展的歷史進(jìn)程來看，早期的洗錢犯罪活動主要通過金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行，隨著洗錢新技術(shù)的發(fā)展，洗錢行為完全可以不再局限于通過傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域完成。我國的反洗錢工作起步較晚，反洗錢工作主要集中在金融領(lǐng)域，對非金融領(lǐng)域的反洗錢工作相對薄弱。近年來，洗錢犯罪活動有向非金融機(jī)構(gòu)蔓延的趨勢，洗錢者開始轉(zhuǎn)向期貨、房地產(chǎn)、彩票、黃金珠寶業(yè)等非金融領(lǐng)域如這些反洗錢監(jiān)管相對薄弱的領(lǐng)域。此外，在我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，大量國有企業(yè)轉(zhuǎn)制或者改制過程中需要諸如資產(chǎn)評估、審計(jì)、法律等中介服務(wù)，這些中介機(jī)構(gòu)只顧自身的經(jīng)濟(jì)利益，對服務(wù)過程中發(fā)現(xiàn)的可疑的現(xiàn)象視而不見甚至幫助隱匿，其行為實(shí)際涉嫌洗錢或者幫助洗錢。值得關(guān)注的是，反洗錢的監(jiān)管部門已經(jīng)開始注意到這一趨勢。中國人民銀行發(fā)布的2006年中國反洗錢報(bào)告中明確指出中國將有計(jì)劃、有步驟地反洗錢監(jiān)管領(lǐng)域從金融領(lǐng)域擴(kuò)展到特定非金融行業(yè)。為了落實(shí)和推動央行的這一措施，我們可以借鑒美英相關(guān)立法，對反洗錢法的綜合性法律進(jìn)行立法配套修改，將其義務(wù)主體從傳統(tǒng)的金融領(lǐng)域擴(kuò)大至非金融領(lǐng)域，在反洗錢的綜合性法規(guī)和相關(guān)規(guī)范性文件中明確特定非金融機(jī)構(gòu)的反洗錢義務(wù)。這不但是適應(yīng)洗錢犯罪新特征的需要，還是對FATF評估報(bào)告做出的積極的立法回應(yīng)。

(三)我國應(yīng)盡快對洗錢罪上游犯罪的構(gòu)成管轄權(quán)做出立法規(guī)定

構(gòu)成管轄權(quán)最先在《歐洲反洗錢公約》和《歐盟反洗錢指令》中確立，后被其他反洗錢國際公約吸收和借鑒，現(xiàn)已成為當(dāng)前世界反洗錢立法的一種發(fā)展趨勢。要有效控制和打擊洗錢犯罪，確立洗錢罪上游犯罪的構(gòu)成管轄權(quán)尤為重要。

我國刑法對上游犯罪發(fā)生在我國領(lǐng)域以外，洗錢行為發(fā)生在我國的犯罪行為如何管轄并沒有明確規(guī)定，只是非常模糊地規(guī)定適用保護(hù)性管轄或者普遍管轄，但保護(hù)性管轄的適用有非常嚴(yán)格的限定條件。根據(jù)我國刑法的罪刑法定原則，洗錢罪的上游犯罪只能是我國刑法第191條明確規(guī)定的毒品犯罪、走私犯罪等七類特定的犯罪，且這七類罪必須是根據(jù)我國刑法規(guī)定構(gòu)成犯罪的，才能適用我國刑法關(guān)于洗錢罪的規(guī)定。而根據(jù)刑法總則的規(guī)定，對外國人犯罪的處罰適用要受到犯罪地法律的限制，即雙重犯罪原則。如果我國刑法對這七類上游犯罪不具有刑事管轄權(quán)，則對在境外通過犯罪手段獲得的非法收益進(jìn)入中國境內(nèi)洗錢的犯罪行為，不能適用我國刑法關(guān)于洗錢罪的規(guī)定，這樣必然導(dǎo)致某些在境外獲取非法收益、而在我國境內(nèi)進(jìn)行的洗錢犯罪行為逃脫了法律的制裁。根據(jù)現(xiàn)有的國際公法規(guī)則，洗錢罪不屬于普遍管轄的對象，也就意味著我國刑法對于打擊跨國洗錢犯罪客觀上存在法律障礙，也不利于反洗錢的國際協(xié)助和合作。立法這一缺陷可能引致國外的犯罪分子將其犯罪收益轉(zhuǎn)入我國境內(nèi)進(jìn)行清洗，使我國成為洗錢犯罪分子實(shí)施洗錢行為的避風(fēng)港。目前，我國正在大量引進(jìn)外資，逐步開放金融市場，大量外資進(jìn)入我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其中不乏境外獲取的“黑錢”，且近幾年洗錢犯罪行為出現(xiàn)跨越國界、邊界進(jìn)行的趨勢，跨國洗錢也成為世界各國面臨的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。我國刑法沒有對洗錢的上游犯罪規(guī)定構(gòu)成管轄權(quán)，為了彌補(bǔ)現(xiàn)有法律的漏洞，我國的刑事立法必須對這種情形做出回應(yīng)，盡快對洗錢罪上游犯罪的構(gòu)成管轄權(quán)做出立法規(guī)定。

注:

①1989年，美、英、法、日、德等西方七國的首腦和歐共體主席在巴黎舉行了一年一度的高峰會。會議決定成立一個(gè)英文名叫Financia1 Action Task Force(FATF)的國際組織，以便評估已采取的防止利用金融機(jī)構(gòu)洗錢的合作效果，也進(jìn)一步考慮其他預(yù)防洗錢的措施。經(jīng)過發(fā)展，F(xiàn)ATF是目前國際反洗錢和反恐融資領(lǐng)域最具影響力的國際組織之一。截止2010年6月30日，F(xiàn)ATF的成員達(dá)到35個(gè)。我國在2007年6月28日成為該組織的成員國。我國的官方文件中將FATF翻譯為“金融行動特別工作組”。但聯(lián)合國有關(guān)文件的中文翻譯卻將FATF翻譯為“金融行動工作組”，本文采用聯(lián)合國官方文件中的翻譯。

②《為攔截和阻止恐怖主義而提供適當(dāng)手段以團(tuán)結(jié)和鞏固美利堅(jiān)的法案》(Uniting and Strengthening American by Providing Appropriate Too1s Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act)，該法案名稱中各詞的首字母連在一起為“USA PATRIOT”，故被簡稱為《愛國者法案》。

③歐洲議會和理事會第2005/60/EC號關(guān)于防止和用金融系統(tǒng)洗錢和恐怖融資的指令(也稱為歐盟第三個(gè)反洗錢指令)序言第1段。

[1]C．F．R．，§103．22(a)(1)．

[2]18 U．S．Code，§1956(a)(1)(A)(i)－ (ii)．

[3]凌文珍．中美反洗錢立法比較研究[J]．江西社會科學(xué)，2004，(10)．

[4]Drug Trafficking Offences Act， S．I．1986 ， No．1757，§23 A．

[5]趙秉志．外國最新反恐法選編[M]．北京:中國法制出版社，2008．

[6]王新．反洗錢:概念與規(guī)范詮釋[M]．北京:中國法制出版社，2012．

[7]岳改枝．反洗錢立法的國際比較及對我國的啟示[J]．金融理論與實(shí)踐，2007，(2)．

[8]阮方民．中英兩國反洗錢立法發(fā)展比較與啟示[J]．中國刑事法雜志，2005，(5)．

[9]周密．美國經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)刑法研究[M]．北京:北京大學(xué)出版社，1993．

[10]徐漢明，賈濟(jì)東，趙慧．中國反洗錢研究[M]．北京:法律出版社，2005．

[11]蔣羽揚(yáng)．原生犯罪之衍生犯罪問題初探[J]．法學(xué)評論，2007，(1)．

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