■陳 虹

國際協(xié)議一般是指調整國家之間權利義務的法律規(guī)范，在不同締約方之間適用，用來解決不同締約方之間的法律沖突問題。港澳回歸前，中國內地作為一個整體，統(tǒng)一適用國際協(xié)議，香港、澳門作為分別由英國、葡萄牙負責國際關系的領域適用國際協(xié)議，那時內地與港澳之間的法律沖突在條約法上實際是屬于中國與英國、葡萄牙之間的法律沖突，主要是通過國際協(xié)議來解決。港澳回歸后，內地與香港特區(qū)、澳門特區(qū)成為一個主權國家內實行不同法律制度的區(qū)域。按照香港特區(qū)基本法和澳門基本法的有關規(guī)定，中國締結或加入的國際協(xié)議可以延伸適用于香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū) (以下簡稱香港特區(qū)、澳門特區(qū))，特別行政區(qū)經(jīng)授權可以自己的名義締結或加入某些國際協(xié)議。由此可見，國際協(xié)議在中國不同區(qū)域內出現(xiàn)了不同的實施途徑，國際協(xié)議是否還能統(tǒng)一地適用于內地與港澳特區(qū)，成為各方學者關注的問題，本文將就此問題展開討論。

本文討論的國際協(xié)議不包括以下兩類:第一類，內地與港澳特區(qū)之間簽署的協(xié)議。內地與香港、澳門特區(qū)同屬于一個中國，內地與港澳特區(qū)之間簽署的協(xié)議不能被稱為國際協(xié)議。第二類，外交、國防類國際協(xié)議。特別行政區(qū)是中國不可分離的部分，中國對其享有主權并行使治理權，按照基本法的規(guī)定，特別行政區(qū)的國防、外交事務由中央政府統(tǒng)一管理，凡中央政府締結的象征國家主權的政治、國防、外交類的國際協(xié)議，內地與特別行政區(qū)作為一個整體統(tǒng)一適用該類國際協(xié)議。

一、中國參加并延伸適用于特別行政區(qū)的協(xié)議在內地與特別行政區(qū)之間的適用

締約權是國家的當然權力，是國家行使主權的一項重要權能。國際協(xié)議由主權國家締結，并根據(jù)協(xié)議的規(guī)定和國際法的規(guī)則在國家全部領土內或經(jīng)締約國聲明在其部分領土內適用。通常而言，一個國家的地方行政區(qū)域沒有締約權，不能締結或參加國際協(xié)議，但是，基本法授權特別行政區(qū)可以在特定領域內單獨締結國際協(xié)議，參加國際組織。中國參加或締結并延伸適用于特別行政區(qū)的國際協(xié)議是指由中央政府締結或參加的，并聲明適用于特別行政區(qū)的國際協(xié)議。在未聲明的情況下，中國締結或參加的國際協(xié)議，除按照國際協(xié)議的性質和協(xié)議本身的規(guī)定必須適用于國家全部領土外，通常不在特別行政區(qū)適用。

內地與特別行政區(qū)是不同法域。法域是指具有獨特法律制度的特定范圍，法域具有兩個特點:第一，具有獨特的法律制度，法域所具有的獨特法律制度有時包括所有法律部門，有時只包括法律的某些部門或法律的某些方面;第二，法域為特定范圍，法域依獨特法律制度管轄的區(qū)域大小而定，可以是國際性法域，如歐盟;可以是國家法域，即以國家為單位的法域，如意大利;可以是一個國家內部地區(qū)為單位的法域，如美國各州。

內地與特別行政區(qū)之間是區(qū)際法律關系，內地與特區(qū)是一國之下的區(qū)與區(qū)的關系。內地與特別行政區(qū)不是行政區(qū)劃中的地區(qū)之間的關系，而是實行不同法律制度的區(qū)域關系，內地整體作為一個區(qū)，實行社會主義法律制度，香港特區(qū)是實行普通法的地區(qū)，澳門特區(qū)是實行大陸法的地區(qū)，內地與特別行政區(qū)各法域間具有相對獨立性，一方面，內地、香港特區(qū)、澳門特區(qū)各個法域之間的法律制度是平等的，擁有獨立的立法機構和獨立的司法制度;另一方面，各法域受到中央立法的制約，如法域內施行的獨特法律制度的范圍受到中央立法的限定，各法域之間法律沖突的解決在一定程度上受制于中央立法。[1]（P600）在此，筆者將中國參加并延伸適用于特別行政區(qū)的多邊協(xié)議分為國際司法協(xié)助類和國際民商事協(xié)議類，并以此來探討多邊協(xié)議在內地與特別行政區(qū)的適用問題。

（一）國際司法協(xié)助協(xié)議的適用

司法協(xié)助是指一國法院應另一國法院的請求，代為進行某些訴訟行為，如送達司法文書、代為調查取證等。廣義的司法協(xié)助還包括承認和執(zhí)行外國判決和仲裁裁決。司法協(xié)助又可分為民商事司法協(xié)助和刑事司法協(xié)助兩大類，民商事司法協(xié)助圍繞民商事訴訟活動展開，刑事司法協(xié)助則圍繞刑事案件展開。

1.基本法分別規(guī)定了適用范圍的司法協(xié)助

國際司法協(xié)助多在不同國家的司法機構之間進行。香港、澳門特區(qū)是中國的一個地方行政區(qū)，從嚴格意義上說，香港、澳門特區(qū)不可能有獨立的涉外司法協(xié)助制度。但是考慮到香港、澳門特區(qū)的歷史現(xiàn)實，中國恢復對香港、澳門行使主權后，特別行政區(qū)作為中國的獨立司法區(qū)域，保留了獨立的司法權和終審權。為了有利于特別行政區(qū)法院的司法審判活動順利進行，基本法分別對特別行政區(qū)與中國內地、與其他國家和地區(qū)的司法協(xié)助做出了規(guī)定。如《香港特別行政區(qū)基本法》第95條規(guī)定:“香港特別行政區(qū)可與全國其他地區(qū)的司法機關通過協(xié)商依法進行司法方面的聯(lián)系和相互提供協(xié)助。”該法第96條規(guī)定:“在中央人民政府協(xié)助或授權下，香港特別行政區(qū)政府可與外國就司法互助關系作出適當安排?！薄栋拈T特別行政區(qū)基本法》第93條，第94條與《香港特別行政區(qū)基本法》規(guī)定的措辭一致。上述規(guī)定表明，香港、澳門特區(qū)與內地之間的司法協(xié)助既不能單獨適用香港、澳門特區(qū)與外國的雙邊司法協(xié)助協(xié)議，也不能適用多邊司法協(xié)助協(xié)議。

2.本身具有適用范圍的國際司法協(xié)助協(xié)議

目前，內地與香港、澳門特區(qū)均適用的民商事方面的國際協(xié)議主要為:《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》、《關于從國外調取民事或商事證據(jù)的公約》、《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》等。這類公約都有適用范圍的規(guī)定，例如《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》第1條規(guī)定:“仲裁裁決，因自然人或法人間之爭議而產(chǎn)生且在申請承認及執(zhí)行地所在國以外之國家領土內作成者，其承認及執(zhí)行適用本公約?！痹摴s所指的仲裁是在不同締約國間需要承認執(zhí)行的仲裁，排除了一國內部各法域之間適用公約的可能性。而刑事方面的國際協(xié)議主要有:《關于制止非法劫持航空器的公約》、《聯(lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》、《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》、《聯(lián)合國反腐敗公約》、《關于制止危害民用航空安全的非法行為的公約》等，這些公約的條文中同樣有適用范圍的規(guī)定，還有要求各締約國將公約所規(guī)定的犯罪以國內法形式轉化實施的規(guī)定，這些公約在內地與特別行政區(qū)之間的適用不存在沖突。

3.具有很強公法性的國際司法協(xié)助協(xié)議

國際民事司法協(xié)助協(xié)議在很大程度上規(guī)范的是締約國之間在調查取證、文書送達、法院判決和仲裁裁決的相互承認與執(zhí)行等問題上的協(xié)作關系，盡管會涉及私人的訴訟權利和訴訟義務，但其具有的國家間公法性質沒有改變，該類協(xié)議通常在締約國內的適用是強制性的，不能由法院或當事人選擇。同樣，刑法的公法性，決定了刑法更多從公共利益的角度出發(fā)規(guī)范社會行為，使得國際刑事司法協(xié)助的公法性顯現(xiàn)出該類國際協(xié)議的強制性特征，只能適用于締約國之間，不能自行選擇在締約國內部不同法域之間適用。

（二）國際民商事協(xié)議的適用

按照解決法律沖突法律途徑的規(guī)定，我們可以把國際民商事協(xié)議分為統(tǒng)一實體法公約和統(tǒng)一沖突法公約。

1.國際民商事統(tǒng)一實體法可以由當事人選擇適用

國際民商事統(tǒng)一實體法公約在不同程度上體現(xiàn)著契約自由的理念，有些公約明確允許當事人排除公約的適用，減損公約的規(guī)定與效力，具有一定的任意性，由此可以反推出不排除當事人選擇適用公約。例如1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》(簡稱CISG公約)第6條規(guī)定:“雙方當事人可以不適用本公約，或在第十二條的條件下，減損本公約任何規(guī)定或改變其效力。”這表明公約是任意性規(guī)范，而非強制性規(guī)范，當事人可以在整體上排除適用公約，使公約的全部條款都不適用于銷售合同，當事人也可以排除或變更公約某一條款的內容。關于公約的選擇適用問題，聯(lián)合國貿易法委員會《關于

＜聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約＞判例法摘要匯編》對“選擇適用”部分給出了明確的答案:未聲明在本公約不適用的情況下雙方當事人是否可以指定本公約作為適用于其合同的問題……并不一定就意味著禁止雙方當事人“適用”……因為當事人意思自治原則足以允許雙方當事人“適用”公約。[2]

2.國際民商事統(tǒng)一沖突法一般不適用于內地與特別行政區(qū)之間

某些國際民商事統(tǒng)一沖突法公約隱含有不排除適用于一國內不同法域之間的規(guī)定。該種規(guī)定一般有如下表述形式，其一是規(guī)定一國沒有義務或不必須將該法適用于國內不同法域之間的沖突，例如1985年《關于信托的法律適用及其承認的公約》第24條規(guī)定:“由各自有其有關信托的法律規(guī)則的不同領土單位所組成的國家，沒有義務將本公約適用于僅僅發(fā)生在這些領土單位之間的法律沖突。”①其二是規(guī)定可以適用于一國內不同法域之間，同時又規(guī)定在不導致適用其他國家法律時，可以不受公約約束，例如1973年《海牙產(chǎn)品責任法律適用公約》第12條規(guī)定:“若一國由幾個領土單位組成，而且每一領土單位有其自己關于產(chǎn)品責任的法律規(guī)則，為按照本公約選擇適用法律之目的，每個領土單位應視為一個國家?！痹摗豆s》第13條又規(guī)定:“若一個具有統(tǒng)一法律制度的國家根據(jù)本公約第四條和第五條不受適用另一國家的法律拘束，則一個擁有不同領土單位，而且各自訂有其自己關于產(chǎn)品責任的法律規(guī)則的國家可不受適用本公約的拘束。”②

但是，大部分國際統(tǒng)一沖突法明確排除或沒有規(guī)定可以適用于國內不同法域。例如1989年《海牙死者遺產(chǎn)繼承的準據(jù)法公約》就沒有相關規(guī)定，1980年《歐洲共同體關于合同債務的法律適用公約》則明確排除公約在國內不同法域之間適用，該《公約》第19條規(guī)定:“在一國內其不同的領土單位各有其自己關于合同債務的法律規(guī)則時，僅僅在這些領土單位間發(fā)生的法律沖突不適用本公約?！?/p>

盡管有些沖突法公約規(guī)定不排除適用于區(qū)際法律沖突，但通常法院不會適用。從國際實踐角度看，國際統(tǒng)一沖突法公約的締結數(shù)量以及參與締約的國家都非常有限，遠比國際統(tǒng)一實體法公約少。沖突法是一種法官適用的法，當事人一般不能選擇適用何種沖突規(guī)范，因此，國際統(tǒng)一沖突法公約不能經(jīng)由當事人的選擇適用于解決國內不同法域之間的法律沖突。對于法官而言，法官適用國際法是嚴格受到有關適用國際法的國內法規(guī)則的限制，如果公約本身沒有明確規(guī)定可以適用于一國國內不同法域之間，或者雖規(guī)定可以適用，但國家在締結或參加此類公約時或公約在國內適用時沒有聲明公約可以適用于國內不同法域之間，則公約不能適用于解決國內不同法域之間的沖突。

二、特別行政區(qū)具有單獨締約地位的國際協(xié)議在內地與特別行政區(qū)之間的適用

按照基本法的有關規(guī)定，在某些領域，特別行政區(qū)可以單獨對外締結國際協(xié)議，加入國際組織。從港澳回歸后的外交實踐看，特別行政區(qū)具有獨立地位參加的多邊國際協(xié)議主要表現(xiàn)為因加入國際組織而適用的國際組織的有關規(guī)章和協(xié)議，例如香港、澳門特區(qū)是國際刑警組織的會員，是世界貿易組織(WTO)的正式成員。以下以世界貿易組織一攬子協(xié)議(以下稱WTO協(xié)定)為例具體分析。

（一）特別行政區(qū)在WTO中的法律地位

1.WTO成員方是以單獨關稅區(qū)為標準，不以主權國家為標準

根據(jù)GATT1947第26條、第31條和第33條的規(guī)定，只要是單獨關稅區(qū)，不管是否為主權國家，都可以按照規(guī)定的程序成為GATT締約方?！禬TO協(xié)定》秉承了GATT1947有關成員資格的規(guī)定。尤其是《WTO協(xié)定》的解釋性說明特別強調，“本協(xié)定和多邊貿易協(xié)定中使用的‘country or countries’應理解為包括任何WTO單獨關稅區(qū)成員。對于WTO單獨關稅區(qū)成員，除非另有規(guī)定，如本協(xié)定和多邊貿易協(xié)定中用‘national’一詞表述，該表述也應理解為是指單獨關稅區(qū)。”[3]（P42）可見，WTO的成員資格是以單獨關稅區(qū)為標準，是否為獨立的主權國家不是WTO成員資格的必備條件。

2.特別行政區(qū)是以單獨關稅區(qū)身份成為WTO的成員

按照GATT1947第26條第5款第3項的規(guī)定:“原由一締約方代表其接受本協(xié)定的任何單獨關稅區(qū)，如擁有或取得處理對外商務關系和本協(xié)定規(guī)定的其他事項方面的充分自治權，經(jīng)由對其負責的締約方發(fā)表聲明確認上述事實，應視為本協(xié)定的一個締約方。”英國是GATT的創(chuàng)始國，并于1948年將該協(xié)定延伸適用于香港，當時的香港作為英國的海外屬土，還不是GATT的獨立締約方。1984年12月中英兩國政府簽署《中英聯(lián)合聲明》，宣布香港為自由港和單獨關稅區(qū)。經(jīng)過與GATT的商談，依據(jù)GATT第26條第5款第3項的規(guī)定，1986年4月，中英兩國政府同時向GATT秘書處遞交聲明，英國聲明香港作為一個單獨的關稅地區(qū)，享有貿易自主權，自1986年4月23日起成為GATT的締約方。中國政府聲明自1997年7月1日起，香港特別行政區(qū)將以“中國香港”的名義繼續(xù)以單獨關稅區(qū)身份作為GATT締約方。葡萄牙1962年加入GATT時，澳門是葡萄牙的海外省，澳門與葡萄牙是作為一個關稅區(qū)，適用GATT的規(guī)則，1987年，中葡兩國政府發(fā)表《中葡聯(lián)合聲明》，宣布澳門作為自由港和單獨關稅區(qū)。同樣依據(jù)GATT第26條第5款第3項的規(guī)定，1991年1月，中葡兩國政府同時向GATT秘書處遞交聲明，共同完成了澳門成為GATT締約方的轉換程序。根據(jù)上述安排，1995年1月1日起，香港、澳門以單獨關稅區(qū)的身份成為WTO的創(chuàng)始成員方。

（二）WTO各項規(guī)則在內地與特區(qū)之間平等適用

雖然《WTO協(xié)定》第13條規(guī)定“多邊貿易協(xié)定在特定成員間不適用”，但中國內地、香港、澳門均沒有適用該條，因此，中國內地、香港、澳門之間，與其他成員方之間在WTO范圍內所享有的實體權利和承擔的實體義務是一致的，即WTO的各項規(guī)則以及各項原則都平等的適用于內地與港澳單獨關稅區(qū)之間。

1.特別行政區(qū)是WTO的正式成員方，特別行政區(qū)政府有權代表特區(qū)獨立參與WTO常設機構的會議

《WTO協(xié)定》第4條第1款、第2款規(guī)定，WTO的決策機關是部長級會議，部長級會議由所有成員的代表組成，總理事會在部長級會議休會期間，行使部長級會議的職能，總理事會也由所有成員的代表組成。在WTO部長級會議和總理事會中，中國和中國香港、中國澳門的代表分別代表中國內地、香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)參加會議，并代表各自的經(jīng)濟利益。特別行政區(qū)還可以單獨成為WTO分理事會和委員會的成員，可以中國香港、中國澳門的名義獨立派遣駐WTO的常任代表。

2.特別行政區(qū)是獨立的成員方，可以利用WTO爭端解決機制獨立承擔責任

根據(jù)《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解備忘錄》(以下簡稱《諒解備忘錄》)第1條的規(guī)定，該《諒解備忘錄》附錄1所列各項協(xié)定的磋商和爭端解決規(guī)定所提出的爭端以及各成員間涉及《WTO協(xié)定》和《諒解備忘錄》規(guī)定的權利和義務的磋商和爭端都可以依據(jù)該《諒解備忘錄》來解決。中國、中國香港、中國澳門各自擁有獨立的申訴權，獨立承擔責任，中國香港、中國澳門如果發(fā)現(xiàn)其權利遭受WTO其他成員損害，可以按規(guī)定的程序獨立提出申訴，如果其他國家發(fā)現(xiàn)中國香港、中國澳門違反WTO的義務，可以直接對其提出申訴。同理，在WTO體制下，中國內地與中國香港、中國澳門之間的爭端，也屬于WTO不同成員之間的爭端，也可以通過WTO爭端解決程序解決。

（三）WTO協(xié)議適用于內地與特區(qū)之間的法律限制

盡管如前所述，中國內地與特別行政區(qū)在WTO中是平等的成員關系，可以獨立行使WTO一攬子協(xié)議規(guī)定的各項權利和獨立承擔各項義務。但必須銘記，特別行政區(qū)是中國的地方行政區(qū)域，特別行政區(qū)的一切權力源于中央的授權。作為一個國家內的地方政府，在處理與其他國家、其他地區(qū)的經(jīng)濟貿易關系時，能否作出與中央政府完全相反的決定，是否可以毫無顧忌地利用爭端解決機制申訴其他成員方，能否在其他成員方申訴中國時，加入第三方行列，或加入申訴方行列，能否獨立申訴中國等問題，需要審慎考慮。同時，特別行政區(qū)與內地，是不同于完全獨立的國家或單獨關稅區(qū)，也是一國之內的經(jīng)貿關系，應該在WTO的規(guī)則范圍內，發(fā)展更加緊密的經(jīng)貿關系。

WTO規(guī)則在內地與特別行政區(qū)之間的適用受到“一國兩制”的限制，中國與中國香港、中國澳門屬于同一主權國家，基于國家利益原則和共同的經(jīng)濟利益，更可能通過協(xié)調，在參與多邊經(jīng)貿談判和WTO決策中采取共同的立場。[4]與此同時，還必須重視利益均衡，在維護國家利益的同時，應當充分考慮內地與特別行政區(qū)具有不同的經(jīng)濟制度、不同的產(chǎn)業(yè)結構、不同的經(jīng)濟發(fā)展水平，不能以犧牲一方發(fā)展為代價，以壓制一方的利益來滿足另一方，應尊重各獨立關稅區(qū)的發(fā)展意愿，兼顧各方利益，協(xié)調各方立場，以期達到在WTO中的共贏。

制度經(jīng)濟學研究表明，制度并非單純的文本變化，蘊涵著非正式約束的文化也會在制度的演進中起重要作用，從而成為制度變遷路徑依賴的重要根源。[5]在這一變遷過程中，體現(xiàn)了各國綜合實力的角力，各國在國際社會中都面臨著是跟隨規(guī)則，還是引領規(guī)則的境地，中國應當從適應規(guī)則，使用規(guī)則的被動層面上向參與制定新規(guī)則的主動層面邁進，充分利用在WTO中一國多席的優(yōu)勢，參與制定新規(guī)則。

因此中國必須遵循WTO一攬子協(xié)議的規(guī)則，內地與香港、內地與澳門之間的經(jīng)濟合作是在一個國家、兩種制度、兩個單獨關稅區(qū)之間的合作，需要充分考慮“一國兩制”框架下兩地經(jīng)濟和社會各個層面的獨立性和獨特性，需要在遵守WTO貿易規(guī)則的前提下進行合作，這決定了兩者間的合作是一種“有限的合作”，不可能完全融合。

利用WTO規(guī)則，在有限合作中發(fā)展更加緊密經(jīng)貿關系。作為國際貿易體制的基石的最惠國待遇原則，是貫穿WTO所有多邊貿易協(xié)議的基本思想，成員間的經(jīng)貿關系，都必須符合該原則的要求。但是，世貿組織的最惠國待遇原則存在著諸多例外，如依據(jù)《關貿總協(xié)定》第24條和《服務貿易總協(xié)定》第5條關于區(qū)域貿易協(xié)定的規(guī)定，以及《差別與更優(yōu)惠待遇，互惠及發(fā)展中國家更充分參與》決議中的授權條款，成員間如簽訂了區(qū)域貿易協(xié)定，則其相互間在上述領域給予的貿易優(yōu)惠，不受最惠國待遇原則的約束。以此為據(jù)，內地與香港、澳門特區(qū)簽訂了《更緊密經(jīng)貿關系的安排》，在該安排內，內地與香港、澳門特區(qū)承諾，相互給予對方以特別的貿易優(yōu)惠。

三、結論

國際協(xié)議是否可以適用于內地與特區(qū)之間，解決內地與特別行政區(qū)之間的法律適用問題，既要對國際協(xié)議進行分類研究總結出類別共性，也要對國際協(xié)議進行逐一研究。中國締結或加入并延伸適用于香港、澳門特區(qū)的多邊國際協(xié)議，一般而言，涉及民事訴訟程序、民事司法協(xié)助、刑事司法協(xié)助等帶有公法性質的國際協(xié)議，通常都會規(guī)定在締約國之間進行，涉及國家與國家之間的關系，具有強制性特征，不能適用于內地與特區(qū)之間，但是特區(qū)與內地之間可以參照公約簽訂有關區(qū)際協(xié)定，在內地與特區(qū)之間適用。如果國際統(tǒng)一實體法公約本身規(guī)定可以由當事人約定排除或減損公約的適用，或體現(xiàn)出任意性，則可以選擇性適用于內地與特區(qū)之間。對于允許特區(qū)單獨成為當事方的國際協(xié)議，國際協(xié)議可以在內地與港澳之間適用，例如WTO一攬子協(xié)議，中國、中國香港、中國澳門作為WTO成員的法律地位已經(jīng)為WTO及其全體成員所承認和接受。從國際層面看，他們是WTO這一國際經(jīng)濟組織的平等成員;從國內法層面看，他們是同一主權國家的不同關稅區(qū)。為謀求三地之間的共同發(fā)展，可以利用WTO規(guī)則體系，依據(jù)國家主權原則和具體情況，以更加靈活的方式建立三地之間的更加緊密經(jīng)貿關系。為促進與其他成員方之間經(jīng)貿關系的良性雙贏發(fā)展，可以利用三地在WTO中的多席位優(yōu)勢，根據(jù)利益最大化原則，采取三地共同磋商的方案，齊心協(xié)力與其他成員方發(fā)展經(jīng)貿關系。

注釋:

①1973年《海牙扶養(yǎng)義務法律適用公約》第17條有類似規(guī)定。

②1978年《海牙代理法律適用公約》第19條與第20條具有類似規(guī)定。

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