鮑雪麗

【摘要】隨著電子商務(wù)在全球范圍內(nèi)的飛速發(fā)展，以網(wǎng)絡(luò)為工具危害電子商務(wù)秩序活動(dòng)和安全的各種犯罪日漸頻繁，給全球經(jīng)濟(jì)和社會(huì)秩序帶來(lái)了極大的沖擊。電子商務(wù)犯罪作為一類(lèi)新型經(jīng)濟(jì)社會(huì)的犯罪，需謹(jǐn)慎對(duì)待。本文著重研究電子商務(wù)犯罪的類(lèi)型、步驟和如何采取有效的措施監(jiān)管商務(wù)市場(chǎng)，遏制和打擊電子商務(wù)犯罪。

【關(guān)鍵詞】電子商務(wù)，電子商務(wù)犯罪，市場(chǎng)監(jiān)管，刑事法預(yù)防策略

1電子商務(wù)及電子商務(wù)犯罪的概念

1.1電子商務(wù)的概念

電子商務(wù)是指實(shí)現(xiàn)整個(gè)貿(mào)易過(guò)程中各個(gè)階段的貿(mào)易活動(dòng)的電子化。我國(guó)國(guó)內(nèi)理論界把電子商務(wù)作了廣義和狹義之分。廣義的電子商務(wù)涵蓋了所有以電報(bào)、電話、EDI、Internet等電子數(shù)據(jù)信息交流形式進(jìn)行的交易活動(dòng)，而狹義的電子商務(wù)則指以Internet為運(yùn)行平臺(tái)所進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)。

1.2電子商務(wù)犯罪的概念

所謂的電子商務(wù)犯罪，籠統(tǒng)的說(shuō)是指在電子商務(wù)領(lǐng)域中發(fā)生的犯罪。然而在具體定義時(shí)，我們必須了解電子商務(wù)犯罪不是一種犯罪而是一類(lèi)犯罪的總稱(chēng)，而電子商務(wù)是產(chǎn)品生產(chǎn)、交換過(guò)程的一種新型交易模式，所以也屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的一種，但是由于其作案往往借助計(jì)算機(jī)實(shí)施，所以我們必須考慮這兩種犯罪的特性，其核心是侵犯他人通過(guò)因特網(wǎng)進(jìn)行的正常商務(wù)活動(dòng)或交易。綜上我認(rèn)為電子商務(wù)可以歸類(lèi)為：行為人為了謀取非法利益，利用網(wǎng)絡(luò)工具在電子商務(wù)活動(dòng)中所實(shí)施的侵犯他人權(quán)益，依照法律處罰的一系列犯罪行為總和。

2電子商務(wù)犯罪的類(lèi)型

2.1嚴(yán)重侵害電子商務(wù)交易的犯罪

2.1.1侵犯電子商務(wù)信息

主要有：①盜用、竊取電子商務(wù)信息。指進(jìn)入電子商務(wù)系統(tǒng)，非法使用和占有電子商務(wù)信息的行為。如竊取客戶(hù)密鑰、信息認(rèn)證程序、數(shù)字簽名或者商業(yè)秘密，給被害人造成嚴(yán)重的損害的行為。②偽造、篡改電子商務(wù)信息。該行為通過(guò)破壞電子商務(wù)信息的完整性、原始性，使對(duì)方接收錯(cuò)誤或無(wú)效的信息，從而給對(duì)方造成危害。

2.1.2破壞電子商務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)

電子商務(wù)系統(tǒng)是一個(gè)完整的體系，其中任何一個(gè)組成部分發(fā)生故障都會(huì)影響整個(gè)商務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行，而電子商務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是電子交易的物質(zhì)基礎(chǔ)， 如果行為人利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，非法侵入電子商務(wù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)，刪除、修改其中的應(yīng)用程序和數(shù)據(jù)，破壞系統(tǒng)安全防護(hù)措施，將直接造成整個(gè)電子商務(wù)秩序的混亂，給交易各方造成嚴(yán)重?fù)p害。

2.1.3虛假認(rèn)證

認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)體系中地位不僅重要，而且十分特殊。它監(jiān)督、管理、認(rèn)定交易各方的身份、資信，并維護(hù)交易安全。交易各方也有義務(wù)接受認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理，因此，認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供的信息對(duì)交易方?jīng)Q策有著重要的指引和導(dǎo)向作用。如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)工作人員也虛假認(rèn)證，可能使交易雙方收到嚴(yán)重?fù)p害。

2.1.4非法截獲、復(fù)制電子數(shù)據(jù)商品

在電子商務(wù)系統(tǒng)中不僅存在作為交易基礎(chǔ)的電子商務(wù)信息，還包括交易對(duì)象的數(shù)據(jù)商品。數(shù)據(jù)商品包括計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫(kù)和服務(wù)信息等。數(shù)據(jù)商品在互聯(lián)網(wǎng)上交易傳輸?shù)倪^(guò)程中，可能被他人非法截獲或者復(fù)制，給交易雙方造成嚴(yán)重的損失。

2.2以電子商務(wù)為依托嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪

2.2.1利用電子商務(wù)洗錢(qián)

犯罪分子可以利用虛假或真實(shí)的電子商務(wù)行為作掩護(hù)，利用網(wǎng)絡(luò)銀行結(jié)算的快捷性、客戶(hù)身份識(shí)別的模糊性以及兌付保密制度存在的安全漏洞，采用匿名方式在電子商務(wù)系統(tǒng)中進(jìn)行賬戶(hù)之間資金的非法轉(zhuǎn)移。

2.2.2利用電子商務(wù)逃稅

電子商務(wù)活動(dòng)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)完成商務(wù)協(xié)議，而后進(jìn)行貨物交付，使稅收征管和監(jiān)控失去直接的實(shí)物對(duì)象，難以進(jìn)行征稅。電子商務(wù)的便捷性、保密性使納稅人身份與交易細(xì)節(jié)的確定極為困難，也造成了傳統(tǒng)的監(jiān)控手段失靈，無(wú)法有效地進(jìn)行稅收監(jiān)管。

2.2.3利用電子商務(wù)詐騙

電子商務(wù)使人們能夠輕松地進(jìn)行商務(wù)活動(dòng)，同樣也使商務(wù)詐騙行為更易得手、更難追究。犯罪人可能假借電子商務(wù)名義，簽訂電子合同，在騙取被害人貨款、定金后，便不履行或者不按合同規(guī)定履行交貨義務(wù)，甚至完全隱匿蹤跡，無(wú)法尋找。

3電子商務(wù)犯罪的步驟

第一步，獲取有權(quán)信息。有權(quán)信息包括訪問(wèn)權(quán)限，如有權(quán)人的身份、使用權(quán)限、密鑰、通行字。取得有權(quán)信息的方法，既可以通過(guò)打聽(tīng)、套聽(tīng)、收集等方式，也可以利用技術(shù)截獲信息，如行為人可以在互聯(lián)網(wǎng)、電話網(wǎng)上搭線，或安裝截收電磁波的設(shè)備，獲取傳輸?shù)南到y(tǒng)信息。有的甚至于通過(guò)分析信息流的方向、流量、通信頻度、長(zhǎng)度的參數(shù)，取得有用信息。

第二步，改變信息。如改變信息流動(dòng)的次序、方向，增加、刪除、更改信息內(nèi)容。由于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)被作用力影響，從而引起由其扶持的設(shè)備設(shè)施的運(yùn)作發(fā)生混亂、或者發(fā)出錯(cuò)誤的指令，其結(jié)果是將他人帳戶(hù)上的電子貨幣通過(guò)網(wǎng)絡(luò)劃撥到行為人開(kāi)設(shè)的帳戶(hù)上。第三步，信息兌現(xiàn)，即行為人在消費(fèi)中支出該電子貨幣或?qū)⒅畠稉Q為紙幣。這是因?yàn)樵p騙罪是結(jié)果犯。

通常，網(wǎng)絡(luò)被視為虛擬社會(huì)，這一點(diǎn)對(duì)于認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪極其重要。我們不妨將網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的場(chǎng)所分為虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間，如此一來(lái)，電子商務(wù)犯罪活動(dòng)除中止犯外，在刑法上表現(xiàn)為三種樣態(tài)。第一，發(fā)生于現(xiàn)實(shí)階段的預(yù)備犯，如行為人通過(guò)分析受害者遺棄的文件、紙張，從中尋求密碼、通行證。第二，發(fā)生于虛擬空間的預(yù)備犯和未遂犯。第三，發(fā)生于現(xiàn)實(shí)空間的未遂犯和既遂犯。

4電子商務(wù)犯罪的市場(chǎng)監(jiān)管

目前，各國(guó)對(duì)電子商務(wù)犯罪的有關(guān)法律規(guī)定都呈優(yōu)待和寬松的狀況，秉承網(wǎng)絡(luò)立法的最小程度原則。關(guān)于電子商務(wù)犯罪的預(yù)防策略多種多樣，本章擬對(duì)電子商務(wù)犯罪的刑事法預(yù)防策略進(jìn)行闡述。在借鑒國(guó)外的刑事法預(yù)防經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)現(xiàn)有的刑事立法及具體情況的基礎(chǔ)之上，形成一套關(guān)于我國(guó)電子商務(wù)犯罪的刑事法預(yù)防策略。在下文中，擬從刑事政策預(yù)防策略、刑事立法預(yù)防策略、刑事司法預(yù)防策略、國(guó)際司法合作等四個(gè)方面對(duì)電子商務(wù)犯罪的刑事法預(yù)防策略進(jìn)行論述。

4.1刑事政策預(yù)防策略

雖然我國(guó)政府在預(yù)防和控制電子商務(wù)犯罪中作了很大努力，而且這些刑事政策也能夠在一定程度上起到預(yù)防和控制電子商務(wù)犯罪的作用，但是與西方國(guó)家相比還存在一定差距，至少?zèng)]有起到刑事政策在預(yù)防、控制其他犯罪時(shí)所表現(xiàn)出來(lái)的作用。下文就存在的不足，針對(duì)刑事政策預(yù)防電子商務(wù)犯罪作補(bǔ)充性建議。

關(guān)于電子商務(wù)犯罪的刑事政策法律化問(wèn)題，刑事政策法律化是指國(guó)家通過(guò)法定的立法程序?qū)⑿淌抡咿D(zhuǎn)化為法律。我國(guó)并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)針對(duì)電子商務(wù)犯罪的法律出臺(tái)，為了打擊電子商務(wù)犯罪，將刑事政策法律化是有效途徑之一。電子商務(wù)犯罪隨著科技的發(fā)展，電子商務(wù)犯罪也會(huì)不斷變化。而法律的特點(diǎn)是相對(duì)比較穩(wěn)定，不可能一出現(xiàn)新犯罪類(lèi)型就馬上出臺(tái)法律進(jìn)行規(guī)范，只有在條件成熟時(shí)才會(huì)頒布法律，否則是司法資源的一種浪費(fèi)。

因此，在制定刑事政策時(shí)應(yīng)充分考慮各種因素的影響，使其在程序上合法化，在內(nèi)容上科學(xué)化、系統(tǒng)化；在執(zhí)行時(shí)民主化，而且更應(yīng)該加強(qiáng)其執(zhí)行力度，使刑事政策作為一個(gè)總體上的方針、原則，在預(yù)防電子商務(wù)犯罪時(shí)可以從宏觀上把握，而將刑事政策法律化后又可以在細(xì)節(jié)上處理電子商務(wù)犯罪。所以深入研究刑事政策，國(guó)家合理的制定并加強(qiáng)政策執(zhí)行力度，對(duì)預(yù)防和控制電子商務(wù)犯罪都將起到積極作用。

4.2刑事立法預(yù)防策略

從司法實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)現(xiàn)行刑法關(guān)于電子商務(wù)犯罪的規(guī)定并非盡善盡美，為了預(yù)防、打擊電子商務(wù)犯罪，必須完善以下法律缺陷。

4.2.1刑事責(zé)任年齡規(guī)定過(guò)高

電子商務(wù)犯罪作為一種高智商的犯罪，行為人只要掌握一定程度的電子計(jì)算機(jī)技術(shù)就可以實(shí)施犯罪行為，在司法實(shí)踐中電子商務(wù)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪者多為青少年。網(wǎng)絡(luò)犯罪低齡化的趨勢(shì)，使得未成年人實(shí)施此類(lèi)犯罪人數(shù)逐漸增加。以目前的刑法規(guī)定看，如果實(shí)施計(jì)算機(jī)犯罪的人大多是未滿(mǎn)16周歲的青少年，那么我國(guó)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定就相當(dāng)于一個(gè)空罪名，將會(huì)有多少犯罪分子逃脫法律制裁。基于以上理由，建議把電子商務(wù)犯罪的刑事責(zé)任年齡降低。

4.2.2增加犯罪主體

根據(jù)現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定，犯罪主體只能是自然人，單位不能成為犯罪主體。但是從國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐看，為了獲取經(jīng)濟(jì)利益或者達(dá)到其自身目的，已出現(xiàn)大量單位利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等犯罪行為。在這種情況下，對(duì)實(shí)施嚴(yán)重破壞、侵入計(jì)算機(jī)行為的單位就無(wú)從處罰，因?yàn)榉o(wú)明文規(guī)定不為罪。應(yīng)當(dāng)對(duì)危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及直接主管人員等以個(gè)人犯罪依法追究刑事責(zé)任。

4.2.3增加刑罰種類(lèi)

現(xiàn)在我國(guó)刑法對(duì)電子商務(wù)犯罪的種類(lèi)規(guī)定增加了罰金刑，再加上以前的自由刑，有兩個(gè)刑種。但是還缺少資格刑，一些人對(duì)實(shí)施此種犯罪已經(jīng)比較迷戀了，事后性的懲罰往往不能阻止其再次犯罪。目前很多國(guó)家開(kāi)始對(duì)電子商務(wù)犯罪規(guī)定資格刑，我國(guó)與當(dāng)今世界各國(guó)關(guān)于電子商務(wù)立法廣泛使用資格刑的通例不符合。這樣可以在預(yù)防和打擊電子商務(wù)犯罪方面起到明顯效果，而我國(guó)刑法修正案（七）新增了罰金刑，而沒(méi)有設(shè)置資格刑，實(shí)在是一個(gè)遺憾。建議針對(duì)一些犯罪分子在處以自由刑時(shí)并處資格刑或者單處資格刑，在一定時(shí)期內(nèi)剝奪實(shí)施電子商務(wù)犯罪的人接觸計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利，以求有效地對(duì)犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防。

4.2.4增加現(xiàn)有刑法罪名

雖然刑法中規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪，但是電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并不屬于該罪所規(guī)定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的范圍。所以，應(yīng)當(dāng)對(duì)該罪的犯罪客體范圍進(jìn)行擴(kuò)充，使現(xiàn)行刑法在電子商務(wù)犯罪方面保持充分的適應(yīng)性。由于目前我國(guó)關(guān)于這方面的刑法規(guī)定太少，總共只有六個(gè)罪名。所以在使用現(xiàn)有罪名的情況下，還應(yīng)該按照實(shí)際情況補(bǔ)充罪名，以便全面打擊電子商務(wù)犯罪。

4.2.5推進(jìn)量刑適當(dāng)

刑法上量刑的依據(jù)是刑事責(zé)任，刑事責(zé)任的大小與犯罪構(gòu)成因素相關(guān)，具體表現(xiàn)在主觀心態(tài)和危害結(jié)果。另外考慮到犯罪成本低，司法成本高的因素。在量刑時(shí)應(yīng)該遵循罪行法定原則，再者，電子商務(wù)犯罪往往是跨國(guó)性犯罪，過(guò)低的法定最低刑不利于我國(guó)行使刑事管轄權(quán)。

4.2.6擴(kuò)充司法解釋

雖然電子商務(wù)犯罪形式各樣，但刑法具有廣泛的涵蓋性，在目前情況下，尤其是刑法修正案（七）剛出臺(tái)，對(duì)電子商務(wù)犯罪再進(jìn)行刑法修改是不現(xiàn)實(shí)的。，在保持刑法穩(wěn)定性的前提下，更大限度地發(fā)揮司法解釋的作用，以此來(lái)預(yù)防、打擊電子商務(wù)犯罪，較之于修改刑法反而顯得更為現(xiàn)實(shí)。

4.3刑事司法預(yù)防策略

4.3.1設(shè)置強(qiáng)制報(bào)案制度

建立強(qiáng)制報(bào)案制度是針對(duì)被害人提出的，電子商務(wù)犯罪具有極強(qiáng)的隱蔽性。要發(fā)現(xiàn)電子商務(wù)犯罪是一件比較困難的事情，因?yàn)橥耆揽啃虃刹块T(mén)主動(dòng)偵查很不現(xiàn)實(shí)，這就要求被害人在受害以后及時(shí)的報(bào)告給有關(guān)部門(mén)。

4.3.2加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)

加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)包括加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)警察、司法隊(duì)伍建設(shè)。這對(duì)預(yù)防、打擊電子商務(wù)犯罪將起到積極作用，這就像劍客手中的利刃一樣，如果我們下決心要打擊電子商務(wù)就必須建設(shè)一只能力超強(qiáng)的隊(duì)伍。

4.3.3確定電子證據(jù)法律效力

解決了電子證據(jù)的法律效率以后，法律對(duì)電子證據(jù)的取得、保存、舉證等要做出新的規(guī)定，因?yàn)殡娮幼C據(jù)也不易取得，數(shù)據(jù)更新快，極易消失，如果受害人采取自己應(yīng)對(duì)電子商務(wù)犯罪，那么電子證據(jù)容易丟失，所以我們應(yīng)該要求用戶(hù)將這些電子數(shù)據(jù)保留一定時(shí)期。在取得電子證據(jù)后我們應(yīng)該采用法定形式保存這些證據(jù)。

4.3.4刑事管轄權(quán)問(wèn)題

在確定電子商務(wù)犯罪管轄權(quán)問(wèn)題時(shí)，我們要遵循兩個(gè)原則，一是國(guó)家主權(quán)原則，二是有利于打擊罪犯原則。

4.3.5加強(qiáng)國(guó)際刑事司法合作

立國(guó)際司法協(xié)助機(jī)制，目前各國(guó)由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化的不同，各國(guó)的法律制度也不盡相同，但是在打擊國(guó)際犯罪上，應(yīng)該形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。設(shè)立國(guó)際協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，在出現(xiàn)新問(wèn)題或者發(fā)生沖突時(shí)，協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)溝通、協(xié)調(diào)并進(jìn)行監(jiān)督工作。在管轄權(quán)沖突上，各國(guó)應(yīng)該協(xié)商一致，盡早訂立統(tǒng)一的國(guó)際公約。

國(guó)際刑警組織也應(yīng)該承擔(dān)打擊電子商務(wù)犯罪，除此之外，還應(yīng)該加強(qiáng)各國(guó)的網(wǎng)絡(luò)警察合作，協(xié)調(diào)各國(guó)網(wǎng)絡(luò)警察之間的行動(dòng)，國(guó)家之間開(kāi)展情報(bào)交流，技術(shù)合作，資源共享，擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)警察打擊電子商務(wù)犯罪的范圍。

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