文◎吳國海

［基本案情］犯罪嫌疑人蔣某（18歲）、羅某（16歲）是朋友關(guān)系，其中蔣某為在校生，羅某已在社會打工。被害人史某 （13歲）是初二學(xué)生與蔣某在學(xué)校認(rèn)識。2012年12月21日晚，蔣某、羅某將史某帶至宜興市某鎮(zhèn)一賓館房間內(nèi)（雙人間），一開始三人在房內(nèi)上網(wǎng)、打牌，后賓館停電，蔣某與史某合睡一床，羅某單獨(dú)睡一床。晚十一點(diǎn)，蔣某將史某帶至衛(wèi)生間，欲與其發(fā)生性關(guān)系并進(jìn)行了身體接觸，但沒有成功。期間，羅某并不知道他二人在做什么，只聽到衛(wèi)生間有聲響。蔣某從衛(wèi)生間出來后對羅某說了一句“我沒有搞成，你要上抓緊上”，后羅某強(qiáng)行與史某發(fā)生了性關(guān)系。

一、分歧意見

對于本案，實(shí)務(wù)界形成兩種意見：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，羅某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，不符合輪奸幼女的加重情節(jié)。輪奸是指兩個以上有合意的男性先后共同強(qiáng)行對同一女性進(jìn)行奸淫的行為，在主觀上是基于共同的奸淫認(rèn)識。本案中，羅某在強(qiáng)行與史某發(fā)生性關(guān)系前并未與蔣某就奸淫行為達(dá)成共同認(rèn)識，不屬于輪奸幼女的共犯。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，羅某構(gòu)成強(qiáng)奸罪，符合輪奸幼女的加重情節(jié)。輪奸僅是一項(xiàng)共同的事實(shí)行為，只要行為人具有奸淫的共同認(rèn)識，并在共同認(rèn)識的支配下實(shí)施了輪流奸淫行為即可，而與共同犯罪并無必然關(guān)系。羅某在行為前知道蔣某與史某發(fā)生過關(guān)系 （沒有成功），且羅某知道蔣某明知史某的年齡，仍對史某實(shí)施奸淫行為。因蔣某明知史某不滿14周歲，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。羅某的行為符合輪奸幼女這一加重情節(jié)。

二、強(qiáng)奸罪的認(rèn)定——有無暴力及是否明知被害人年齡

強(qiáng)奸罪分為兩種類型，一是普通強(qiáng)奸，即使用暴力、脅迫或者其他手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系；二是奸淫幼女，即與不滿十四周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系的行為。在本案中蔣某的行為屬于第二種情形，羅某的行為屬于第一種情形。對于普通強(qiáng)奸而言，采取暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系是其行為的主要特征。對于奸淫幼女而言（排除暴力性的手段），只要認(rèn)識到對方是或可能是幼女（不滿十四周歲），而與其發(fā)生性關(guān)系的，都構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

之所以將與幼女發(fā)生性關(guān)系的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，旨在保護(hù)幼女的身心健康，由于幼女身心發(fā)育不成熟，缺乏辨別是非的能力，不理解性行為的后果和意義，也沒有抗拒能力，因此，不論行為人采取什么手段，也不問幼女是否愿意，只要與幼女發(fā)生性關(guān)系，就侵害了其性的決定權(quán)，成立強(qiáng)奸罪。［1］其中行為人對女方是否為幼女的認(rèn)識是定罪的關(guān)鍵，有學(xué)者認(rèn)為，只要行為人認(rèn)識到女方一定或可能是幼女，不管女方是否是幼女，決意實(shí)施奸淫行為，而女方又確實(shí)是幼女的，就成立奸淫幼女類型的強(qiáng)奸罪。司法實(shí)務(wù)中對行為人是否知道女方為幼女的認(rèn)定，則往往需要從案件整體上把握，重證據(jù)不輕信口供。承辦人員要認(rèn)真分析男女雙方的年齡、發(fā)育情況與交往過程、性行為的情節(jié)、后果、平時的表現(xiàn)等。本案中蔣某與史某為在校學(xué)生，且蔣某知道史某所就讀的年（班）級，并知曉此階段學(xué)生的通常年紀(jì)。從卷宗中當(dāng)事人和證人的筆錄記載來看，雙方都比較了解，平時經(jīng)常在一起活動，據(jù)此，可以認(rèn)定蔣某（可能）知道史某為幼女（不滿十四周歲），蔣某與史某發(fā)生性關(guān)系，構(gòu)成強(qiáng)奸罪。

三、輪奸的認(rèn)定——是否強(qiáng)調(diào)具有共同的犯罪意圖

目前學(xué)界對于輪奸有兩種理論認(rèn)識，一是指有合意的男性先后共同強(qiáng)行對一女性進(jìn)行奸淫的行為；二是指兩名以上男性在同一時間段內(nèi)，共同對同一婦女連續(xù)地輪流奸淫的行為。兩種觀點(diǎn)的區(qū)分點(diǎn)在于是否要求行為人之間具有共謀的意思聯(lián)絡(luò)（共同強(qiáng)奸認(rèn)識），是否屬于共犯。筆者傾向于第二種認(rèn)識，即輪奸僅是一共同事實(shí)行為，行為人在奸淫的意識支配下，實(shí)施了輪流奸淫行為即可，與是否符合共同犯罪并無必然聯(lián)系。

首先，強(qiáng)奸罪的設(shè)定在于保護(hù)女性的身心健康，立足點(diǎn)是女性的性的自主決定權(quán)。刑法第236條將輪奸行為作為強(qiáng)奸罪中加重情節(jié)，是一種情節(jié)加重犯。有學(xué)者基于法條原文“二人以上輪奸的”規(guī)定，認(rèn)為輪奸的構(gòu)成要求行為人成立共同犯罪。但是從強(qiáng)奸罪所要保護(hù)的法益來看，輪奸行為之所以屬于加重情節(jié)就在于這種行為對女性的身心健康造成的損害比一般的強(qiáng)奸行為更大，所造成的社會危害性更嚴(yán)重。如果要求行為人對輪奸行為成立共同犯罪，無異于限縮了刑法規(guī)制范圍，將相當(dāng)一部分的強(qiáng)奸加重犯（輪奸情節(jié)）排除在外，不利于保護(hù)被害人的權(quán)益。本案中，羅某在行為前已知道蔣某對史某采取了何種行為，后仍然對史某進(jìn)行強(qiáng)奸，被害人史某的人身權(quán)益遭受更重的侵犯，同時反映出羅某的主觀惡性。

其次，不要求輪奸行為成立共犯并非是對犯罪行為人處罰的不當(dāng)擴(kuò)大，并未對犯罪行為人的相關(guān)行為作出不適當(dāng)?shù)脑u價。我們主張輪奸行為的認(rèn)定還是限定于行為人對二人以上對同一女性進(jìn)行奸淫這一認(rèn)識范圍內(nèi)。換句話說，就是要求行為人認(rèn)識到所侵害的女性遭受的是被輪流奸淫的事實(shí)。對于行為人而言，在知道同一受侵女性遭受一次（或多次）性侵之后，仍對其進(jìn)行奸淫，足以反映出行為人的人身危險性，刑法對此作出更嚴(yán)厲的處罰也符合罪刑相一致的原則。但這種嚴(yán)厲的處罰并非違反責(zé)任主義，仍然是在行為人對自己的行為承擔(dān)責(zé)任的框架內(nèi)進(jìn)行評價，沒有將他人不法行為的責(zé)任疊加到行為人的身上。另外需要注意的是，行為人對于二人以上共同奸淫的認(rèn)識，并非指行為人就受侵女性遭受性侵犯具有模糊認(rèn)識即可成立，而是要結(jié)合案發(fā)現(xiàn)場、行為人奸淫過程等綜合認(rèn)定。本案中，羅某與蔣某、史某相識，且知道蔣某與史某的關(guān)系，對蔣某與史某在賓館衛(wèi)生間內(nèi)的行為也有所認(rèn)識，因而羅某對史某的再次暴力性侵行為符合輪奸情節(jié)。

四、案外思考

我國刑法對于幼女性權(quán)益的保護(hù)集中在第236條和237條，罪名分別為強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪。結(jié)合本案，本文簡要闡述一下目前我國法律對于幼女性侵案件保護(hù)的不足和建議。

（一）從法律規(guī)定看，刑罰規(guī)定不周延

強(qiáng)奸罪規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰?！扁C兒童罪中規(guī)定其量刑依照強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪從重處罰，基礎(chǔ)刑為五年以下有期徒刑或拘役。聚眾或在公眾場所當(dāng)眾犯前款罪的，處五年以上有期徒刑。這就使得在刑罰裁量中出現(xiàn)一個不平衡地帶，普通奸淫幼女的量刑起點(diǎn)為三年，而猥褻兒童罪通常情形下為五年以下，就可能出現(xiàn)猥褻兒童比奸淫幼女處刑更重的情況出現(xiàn)。另外，在猥褻兒童致使重傷、死亡或其他嚴(yán)重后果的情況下，沒有規(guī)定明確的刑罰種類和幅度。當(dāng)然，這種情況在實(shí)務(wù)中可以通過適用故意傷害等罪名來實(shí)現(xiàn)罪刑一致。

（二）從實(shí)務(wù)操作看，犯罪既遂認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)超前

目前強(qiáng)奸的既遂標(biāo)準(zhǔn)主要有三種學(xué)說：一是完成說，二是插入說，三是接觸說。通常認(rèn)為插入說實(shí)現(xiàn)了強(qiáng)奸罪法益保護(hù)和現(xiàn)實(shí)司法的平衡，為實(shí)踐所采用，但由于幼女的特殊保護(hù)，實(shí)踐中主張對奸淫幼女的以接觸說為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定既遂。［2］這種學(xué)說表面上是通過將既遂標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)提前，以更重的罪名打擊犯罪人，保護(hù)受害方。但存在兩點(diǎn)問題：一是既遂標(biāo)準(zhǔn)的提前突破了公眾的行為預(yù)測性，一定程度上影響了法律的明確性要求；另一方面既遂標(biāo)準(zhǔn)的提前不利于幼女的保護(hù)，如不利于犯罪人成立中止。因此筆者認(rèn)為，還是應(yīng)該堅持插入說為強(qiáng)奸犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，這樣不僅堅持了罪刑法定原則，更利于引導(dǎo)犯罪人中止犯罪。

（三）從世俗觀念看，罪名認(rèn)定考慮不周全

在中國，對性的禁忌長期存在我們的生活當(dāng)中。對一個人性的侵犯更是對一個人人格尊嚴(yán)的極大傷害，強(qiáng)奸罪作為打擊性犯罪的有力武器一方面震懾了犯罪人，另一方面也對受害人造成強(qiáng)大的心理壓力。那么，對于沒有與幼女成功發(fā)生性行為的犯罪來說，根據(jù)案件具體情況，不全部認(rèn)定為強(qiáng)奸罪似乎更利于保護(hù)幼女的權(quán)益（個人名譽(yù)等）。在實(shí)踐中應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，準(zhǔn)確適用強(qiáng)奸罪（中止、未遂）、猥褻兒童罪等法律規(guī)定。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社 2011年版，第780頁。

［2］陳興良：《刑法學(xué)》（第二版），復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第442頁。