文◎林清紅

［基本案情］犯罪嫌疑人張某先后在農(nóng)業(yè)銀行、交通銀行、民生銀行、興業(yè)銀行等四家銀行申領(lǐng)了四張信用卡。張某使用農(nóng)業(yè)銀行信用卡透支本金9829.26元，兩次催收后經(jīng)過三個(gè)月仍未歸還欠款，農(nóng)業(yè)銀行向公安機(jī)關(guān)報(bào)案。公安機(jī)關(guān)受理后發(fā)現(xiàn)張某其他三張信用卡也存在透支經(jīng)過兩次催收超過三個(gè)月未歸還的情況（其中交通銀行透支本金2026.16元，民生銀行透支本金6613.30元，興業(yè)銀行透支本金3273.75元），全案透支本金金額累計(jì)2萬余元。

一、實(shí)務(wù)分歧

對犯罪數(shù)額的累計(jì)，刑法總則并未做明確規(guī)定，刑法分則的部分罪名通過司法解釋等對犯罪數(shù)額的累計(jì)做了不同的規(guī)定。但是對惡意透支型信用卡詐騙罪的數(shù)額是否應(yīng)當(dāng)累計(jì)、如何累計(jì)卻無相關(guān)解釋，這卻又是司法實(shí)踐中難以回避的問題，特別是在犯罪數(shù)額與違法數(shù)額并存，或者數(shù)個(gè)行為數(shù)額都未達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)，但累計(jì)數(shù)額卻達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況下，數(shù)額能否累加問題關(guān)系到罪與非罪、罪重與罪輕的問題。

對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于多張信用卡惡意透支的數(shù)額應(yīng)當(dāng)予以累加。刑法中數(shù)額累計(jì)制度具有普適性，比如盜竊罪、貪污罪、受賄罪等罪名的數(shù)額都可以累加，惡意透支型信用卡詐騙罪應(yīng)當(dāng)參照這些罪名，累計(jì)犯罪數(shù)額。因此，雖然張某透支的每張信用卡數(shù)額都不到1萬元，但是全案透支數(shù)額累積達(dá)2萬余元，應(yīng)當(dāng)予以追究刑事責(zé)任。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，違法行為的數(shù)額累計(jì)是例外規(guī)定，只有個(gè)罪有明確解釋或者規(guī)定的時(shí)候，違法數(shù)額才能予以累計(jì)。由于信用卡詐騙罪并未明確規(guī)定違法數(shù)額應(yīng)當(dāng)累加，所以多次惡意透支均未滿1萬元的不應(yīng)當(dāng)累計(jì)。

二、數(shù)額累計(jì)應(yīng)當(dāng)有法律明文規(guī)定

對于多次違法行為的數(shù)額能否累計(jì)，刑法總則并沒有一般性的規(guī)定。刑法分則有一些個(gè)罪則針對罪名本身的實(shí)踐特點(diǎn)，將多次違法行為（而非犯罪）的數(shù)額累計(jì)升格為犯罪。我們認(rèn)為這種數(shù)額累計(jì)是個(gè)罪的特殊規(guī)定，而不具有普適性。因?yàn)槿绻`法行為的數(shù)額累計(jì)制度具有普適性，那么該制度應(yīng)當(dāng)無區(qū)別地適用于所有個(gè)罪。但實(shí)際上，刑法以及司法解釋在個(gè)罪中對違法數(shù)額累計(jì)的規(guī)定，都做了諸多條件限制，而且個(gè)罪之間的條件都不相同。首先是對違法行為處理的限制，一般個(gè)罪都規(guī)定了行為“未經(jīng)處理的”才可累計(jì)，如刑法第201條的逃稅罪，［1］但有的則未規(guī)定是否需要經(jīng)過處理，如私分國有資產(chǎn)罪。［2］其次是對累計(jì)的時(shí)間限度做了特殊的規(guī)定，有的規(guī)定了一年內(nèi)如非法占用農(nóng)用地罪；［3］有的規(guī)定了五年內(nèi)如逃稅罪；［4］有的則未規(guī)定時(shí)間如貪污罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪?？梢姡瑐€(gè)罪對于多次違法行為的數(shù)額累計(jì)都有其特殊的條件，這些條件只是根據(jù)個(gè)罪不同的特點(diǎn)以及實(shí)踐需要而做出的例外規(guī)定，缺乏普遍適用的基礎(chǔ)，不能簡單地?cái)U(kuò)大理解或者推廣應(yīng)用。因此，“如果法律不對這種犯罪現(xiàn)象的構(gòu)成特征和處罰模式做出特別規(guī)定，按照犯罪構(gòu)成的一般理論，對這種犯罪現(xiàn)象中的各次行為就應(yīng)該分別評價(jià)?！保?］作為入罪的標(biāo)準(zhǔn)，多次違法行為的數(shù)額能否累計(jì)，應(yīng)當(dāng)以刑法的明文規(guī)定為準(zhǔn)。只有當(dāng)個(gè)罪有明確規(guī)定或者司法解釋時(shí)，該違法行為的數(shù)額才能累計(jì)計(jì)算。本案涉及惡意透支型的信用卡詐騙罪缺乏相應(yīng)的司法解釋，因而不能將未達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的惡意透支數(shù)額予以累加。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，多次惡意透支違法行為的數(shù)額可以參照盜竊罪司法解釋的做法予以累計(jì)。但我們認(rèn)為，“多次盜竊數(shù)額的累計(jì)都是有條件限定的，不能無限度累計(jì)追訴。”［6］事實(shí)上，司法解釋只是規(guī)定了“最后一次盜竊構(gòu)成犯罪，前次盜竊行為在一年以內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)累計(jì)其盜竊數(shù)額”，并未規(guī)定多次盜竊違法行為的數(shù)額可以累計(jì)。這種情形只能因?yàn)椤岸啻伪I竊”導(dǎo)致“情節(jié)嚴(yán)重”，而以盜竊罪論處，而并非是以多次盜竊的數(shù)額累計(jì)來追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任。

三、非違法行為不得累計(jì)

上文已經(jīng)提到，刑法分則個(gè)罪對于違法行為數(shù)額累計(jì)一般都規(guī)定了“未經(jīng)處理”的前提條件。一般認(rèn)為，未經(jīng)處理“多數(shù)是指未經(jīng)行政處罰，也有規(guī)定包括刑事處罰”。［7］由此可見，“未經(jīng)處理”的言下之意即該行為是違法行為，如果是一般的違背道德行為或者民事行為，則不存在“行政處理或刑事處罰”一說。因此，我們認(rèn)為只有違法、犯罪行為的數(shù)額可以累計(jì)，而違背道德行為或者民事行為不得累計(jì)。惡意透支型的信用卡詐騙行為與其他類型的信用卡詐騙行為如冒用他人信用卡不同，不是典型意義上的詐騙行為。一般的信用卡詐騙行為都存在詐騙的因素，如冒用、偽造等，屬于違法甚至是犯罪行為，而只有惡意透支是“真人真卡”，其本質(zhì)是持卡人與發(fā)卡行之間發(fā)生的借貸關(guān)系，雙方之間如果出現(xiàn)違約情形應(yīng)當(dāng)首先依合同約定行事?！皭阂馔钢庞每ㄔp騙作為法定犯，是立法基于法益的考量，將特定條件的透支行為犯罪化……惡意透支對社會公法益的侵犯程度的評估不宜擴(kuò)大化，以避免弱化對案件中公民（持卡人）私法益的考量，矯枉過正。 ”［8］從這個(gè)意義上講，未達(dá)到犯罪數(shù)額的惡意透支行為仍屬于民事法律調(diào)整的范疇，不能因?yàn)榇嬖诙啻瓮钢У那闆r而將數(shù)額予以累計(jì)并認(rèn)為是犯罪。

四、數(shù)額累計(jì)時(shí)應(yīng)有利于被告人

贊同無論多少數(shù)額都應(yīng)當(dāng)累計(jì)的觀點(diǎn)認(rèn)為，如果不進(jìn)行累計(jì)，那么行為人可能利用該漏洞，故意使每張信用卡的惡意透支數(shù)額都不達(dá)1萬元，這種行為的社會危害性與一張信用卡惡意透支數(shù)額超過1萬元相比，有過之而無不及。事實(shí)上，透支本身就是信用卡的主要功能之一，持卡人透支之后不歸還欠款本身只是一種債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在惡意透支行為入刑之前，主要通過民事法律調(diào)整。但為了保護(hù)金融管理秩序，惡意透支行為通過修正案被列為信用卡詐騙罪的情形之一?！半m然惡意透支侵犯了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)，但它與詐騙罪五個(gè)要素很難完全吻合，至少，惡意透支不同于典型的詐騙，其虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的情節(jié)相對更少，因而同樣的危害結(jié)果，透支型信用卡詐騙較涉假型信用卡詐騙的可譴責(zé)性更小。與之相對，刑法上對惡意透支的定罪條件限制也應(yīng)更多、更嚴(yán)格?！保?］由于其行為的特殊性，惡意透支無論是在構(gòu)成要件還是量刑處罰上，都表現(xiàn)出了比一般信用卡詐騙罪更為嚴(yán)苛的規(guī)定，體現(xiàn)了對惡意透支行為刑事處罰的限縮性。對于未達(dá)追訴標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額是否累計(jì)問題，也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持限縮性，將其排除出犯罪圈，由相應(yīng)的民事法律關(guān)系調(diào)整。

注釋：

［1］最高人民法院法釋［2002］33 號《關(guān)于審理偷稅抗稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條第4款規(guī)定：“刑法第二百零一條第三款規(guī)定的 ‘未經(jīng)處理’，是指納稅人或者扣繳義務(wù)人在五年內(nèi)多次實(shí)施偷稅行為，但每次偷稅數(shù)額均未達(dá)到刑法第二百零一條規(guī)定的構(gòu)成犯罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，且未受行政處罰的情形。”

［2］最高人民檢察院高檢發(fā)釋字［1999］2 號《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》第1條規(guī)定：“涉嫌私分國有資產(chǎn)，累計(jì)數(shù)額在10萬元以上的，應(yīng)予以立案?！?/p>

［3］最高人民法院法釋［2000］14 號《關(guān)于審理破壞土地資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，第9條規(guī)定：“多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為依法應(yīng)當(dāng)追訴的，或者一年內(nèi)多次實(shí)施本解釋規(guī)定的行為未經(jīng)處理的，按照累計(jì)的數(shù)量、數(shù)額計(jì)算?！?/p>

［4］參見注釋［1］。

［5］張莉瓊：《集合犯的法定刑特征研究》，載《海峽法學(xué)》2010年第4期。

［6］黃祥青：《從多次盜竊數(shù)額累計(jì)談法條信息解讀的完整性》，載《法律適用》2010年第1期。

［7］張勇：《如何對犯罪數(shù)額進(jìn)行累計(jì)計(jì)算》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。

［8］王天鵬、黃福濤：《信用卡惡意透支之性質(zhì)歸屬與司法應(yīng)對》，載《山東政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期。

［9］李邦友：《惡意透支型信用卡詐騙研究》，載《重慶大學(xué)學(xué)報(bào)》2002年第2期。