□許麗麗

案 例

甲公司因經(jīng)營需要，擬向乙公司借款，并商定用甲公司通過出讓方式取得的一宗商住用地作抵押。雙方到國土部門申請辦理土地使用權(quán)抵押登記，土地登記人員在審查時出現(xiàn)兩種不同意見。

一種意見認(rèn)為不能辦理。據(jù)1996年中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》第六十一條規(guī)定，“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)?！币移髽I(yè)為非銀行金融機(jī)構(gòu)，不能經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，因此不能辦理土地使用權(quán)抵押登記。

第二種意見認(rèn)為可以辦理。根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第三十二條規(guī)定，“土地使用權(quán)可以抵押?！薄段餀?quán)法》第一百八十條規(guī)定，“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；”甲公司向乙公司借款，是一般民間借貸行為，可以根據(jù)雙方申請為其辦理土地使用權(quán)抵押登記。

那么，國土部門能否為民間借貸辦理土地抵押登記？

分 析

筆者認(rèn)為，在符合一定條件下，國土部門可以為甲乙公司辦理土地使用權(quán)抵押登記。

第一，甲公司的土地使用權(quán)以出讓方式合法取得，可以進(jìn)行抵押?！段餀?quán)法》對可抵押物進(jìn)行了列舉，其中就包括建設(shè)用地使用權(quán)?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》中也提到土地使用權(quán)可以抵押?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第四十八條規(guī)定：“依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。”

第二，乙公司可以作為抵押權(quán)人，前提是與甲公司存在債務(wù)關(guān)系。《擔(dān)保法》第三十四條第三款規(guī)定：“抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物?！钡菍Φ盅簷?quán)人的資格并沒有特別限定。抵押權(quán)人是指對債務(wù)人享有債權(quán)，并在債務(wù)人不履行債務(wù)時得就抵押物優(yōu)先受償?shù)娜?。抵押?quán)人就是受抵押擔(dān)保的債權(quán)的債權(quán)人。抵押權(quán)是由債務(wù)人或第三人就其提供抵押的特定的財產(chǎn)所設(shè)定的物權(quán)。此定義并沒有對抵押權(quán)人的身份資格作出規(guī)定，自然人、企業(yè)、單位、社會團(tuán)體、法人組織等在特定的情況下都可以作為抵押權(quán)人。所以，乙公司可以成為抵押權(quán)人。另外，在2000年11月國土資源部對浙江省國土資源廳《關(guān)于企業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問題的復(fù)函》中指出，“為保證債權(quán)實現(xiàn)，債務(wù)方企業(yè)可以依法取得的出讓國有土地使用權(quán)或依法取得的房屋所有權(quán)連同該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)抵押”。再次說明了乙公司要想成為合法的抵押權(quán)人，前提是甲乙公司雙方在經(jīng)濟(jì)上存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系。

第三，為了保護(hù)雙方權(quán)益，甲乙雙方必須簽訂抵押合同。《物權(quán)法》第一百八十五條規(guī)定“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采取書面形式訂立抵押合同。”

第四，甲乙雙方應(yīng)依法進(jìn)行抵押登記。根據(jù)國土資源部《關(guān)于企業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問題的復(fù)函》第三款規(guī)定“土地使用權(quán)抵押擔(dān)保必須依法辦理抵押登記”和《關(guān)于企業(yè)之間現(xiàn)狀房地產(chǎn)國有土地使用權(quán)抵押設(shè)定登記有關(guān)問題的批復(fù)》第二款規(guī)定：“按照國土部《關(guān)于企業(yè)間土地使用權(quán)抵押有關(guān)問題的復(fù)函》的有關(guān)精神，企業(yè)之間以土地使用權(quán)進(jìn)行抵押擔(dān)保的前提是企業(yè)之間訂立的債權(quán)和債務(wù)主合同必須符合有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定。因此企業(yè)之間在經(jīng)濟(jì)活動中產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系時，以房地產(chǎn)作為債務(wù)履行的擔(dān)保而申請房地產(chǎn)抵押登記的，應(yīng)當(dāng)依法予以登記?！?/p>

第五，國土部門在辦理此類土地抵押登記時，要認(rèn)真審查雙方提供的資料，其中，雙方簽訂的抵押合同是審核的關(guān)鍵。要著重審核抵押合同是否具有法律效率，然后再按照抵押登記的程序為其辦理。