文◎姚嘉偉 張曉靜

在他人店內(nèi)擺放老虎機(jī)的行為如何定性

文◎姚嘉偉*張曉靜**

*浙江省寧波市人民檢察院［315016］

**浙江省寧波市海曙區(qū)人民法院［315016］

一、基本案情

被告人張某于2010年3月通過(guò)溝通協(xié)商，在顧某、孫某、李某、楊某、武某經(jīng)營(yíng)的小店內(nèi)分別放置可設(shè)置賠率的老虎機(jī)1臺(tái)，并與各店主約定平分獲利。期間，張某等人為吸引參與者，先將老虎機(jī)賠率提高，讓參與者嘗到甜頭，待參與者上鉤，再調(diào)低賠率，通過(guò)此種方式張某等人在一年間共獲利11萬(wàn)余元。2011年3月，張某等人的行為被人舉報(bào)，公安機(jī)關(guān)抓獲了犯罪嫌疑人，并收繳了老虎機(jī)。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于張某在他人店內(nèi)擺放老虎機(jī)，并通過(guò)調(diào)節(jié)賠率，贏取參與者錢(qián)財(cái)?shù)男袨樵撊绾味ㄐ?，產(chǎn)生了以下三種不同的看法：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中張某的行為構(gòu)成賭博罪。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪與賭博罪的主要區(qū)別在于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中行為人雇傭工作人員且內(nèi)部分工明確，具有組織化的特征，而賭博罪中聚眾賭博的行為雖然在客觀行為上與之有類(lèi)似之處，但不具有組織化特征。從本案情況來(lái)看，張某與店主顧某、孫某、李某、楊某、武某之間共同參與賭博機(jī)的日常運(yùn)營(yíng)，并平分獲利，張某與各名店主間未形成雇傭關(guān)系，也無(wú)明確的分工，故應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中張某的行為構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪?！缎谭ā返?03條規(guī)定了賭博罪和開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，二者的主要區(qū)別在于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪的組織性強(qiáng)，具有持續(xù)性、穩(wěn)定性、半公開(kāi)性。在司法實(shí)踐中，我們也常常是把那種有多人參與、內(nèi)部分工明確、賭客不特定的賭博活動(dòng)評(píng)價(jià)為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)犯罪，如多人糾集，提供賭具、場(chǎng)所的賭博，開(kāi)設(shè)游戲機(jī)廳賭博等。而本案張某在多處放置賭博機(jī)，與店主一同參與賭博機(jī)的日常運(yùn)營(yíng)，并平分獲利，符合開(kāi)設(shè)賭博罪的組織性特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案中張某等人的行為構(gòu)成詐騙罪。持這一觀點(diǎn)者認(rèn)為，從賭博行為的性質(zhì)來(lái)看，雖然賭博者都是以贏錢(qián)為目的，但是輸贏在事前應(yīng)該是不可預(yù)料的，而本案中張某等人實(shí)際上已經(jīng)操控了最終的結(jié)果，其行為實(shí)際上是以賭博為名，行詐騙之實(shí)，符合詐騙罪的主客觀特征。

三、評(píng)析意見(jiàn)

本文贊成第三種意見(jiàn)的結(jié)論，既張某等人應(yīng)當(dāng)構(gòu)成詐騙罪，但分析路徑與此不同。

（一）張某等人的行為不構(gòu)成賭博罪

1995年最高人民法院在《關(guān)于對(duì)設(shè)置圈套誘騙他人參賭又向索還錢(qián)財(cái)?shù)氖茯_者施以暴力或暴力威脅的行為應(yīng)如何定罪問(wèn)題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)批復(fù)）中指出：“行為人設(shè)置圈套誘騙他人參賭獲取錢(qián)財(cái)，屬賭博行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以賭博罪定罪處罰?！背仲€博罪觀點(diǎn)者正是以此批復(fù)為依據(jù)，認(rèn)為行為應(yīng)構(gòu)成賭博罪。

但筆者認(rèn)為，雖然批復(fù)屬于司法解釋?zhuān)莾H針對(duì)個(gè)案，現(xiàn)實(shí)中的案件還是要根據(jù)實(shí)際情況具體問(wèn)題具體分析。在本案中，基于以下兩點(diǎn)理由，張某等人的行為不構(gòu)成賭博罪：從侵害的法益看，賭博罪規(guī)定在刑法妨害社會(huì)管理秩序罪一章中，是單純擾亂社會(huì)公共秩序的犯罪，雖然賭博犯罪人有可能從賭博獲得錢(qián)財(cái)，但由于賭博的輸贏實(shí)現(xiàn)無(wú)法確定，且財(cái)物在賭博者之間的轉(zhuǎn)移獲得了事前承諾，因此財(cái)產(chǎn)權(quán)并非本罪侵害的法益。但就本案來(lái)說(shuō)，張某等人通過(guò)控制賠率，其行為直接指向參與者的錢(qián)財(cái)，且財(cái)物轉(zhuǎn)移并非基于參與者所認(rèn)同的事實(shí)基礎(chǔ)，因此其侵害了財(cái)產(chǎn)法益。從行為本質(zhì)看，賭博犯罪中雖然“行為人賭博的目的是為了盈利，但從總體上說(shuō)賭博行為具有‘博彩’的性質(zhì)，誰(shuí)輸誰(shuí)贏事先難以預(yù)料?！保?］而在本案中，張某等人不是通過(guò)依靠運(yùn)氣的方式來(lái)獲取財(cái)物，而是利用程序控制賠率，通過(guò)先小輸后大贏的方式來(lái)操縱最后的結(jié)果。從目前曝光的情況看，在一些大型的賭博機(jī)場(chǎng)所或者聯(lián)機(jī)的賭博機(jī)上，犯罪人甚至采用有紅外線功能的遙控器來(lái)操縱游戲機(jī)的程序，這與賭博行為的本質(zhì)顯然是不相符的。

（二）本案同時(shí)構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪和詐騙罪

詐騙罪是指在非法占有故意的支配下，通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法取得公私財(cái)產(chǎn)的行為。在本案中，張某等人的行為完全符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成：首先，在主觀上，張某等人具有非法占有的故意。在賭博罪中，雖然參與人的目的是贏錢(qián)，但由于結(jié)果并不確定，因此參與者的這種心態(tài)只能稱(chēng)之為主觀愿望，而不是非法占有目的。而本案中，從張某等人一系列行為上看，其在主觀上顯然是想通過(guò)欺詐行為，直接非法占有參與人的錢(qián)財(cái)。其次，在客觀上，張某等人調(diào)節(jié)賠率的事實(shí)當(dāng)事人并不知情，是典型的隱瞞真相的行為，而行為人也是在認(rèn)同游戲規(guī)則的前提下，自認(rèn)倒霉地自愿交出錢(qián)物，符合因受詐騙罪的客觀要件。最后，從罪刑相適應(yīng)的角度看，適應(yīng)詐騙罪可以做到罰當(dāng)其罪。詐騙罪根據(jù)詐騙數(shù)額的大小和犯罪情節(jié)的輕重，設(shè)置了從管制到無(wú)期的刑罰后果，而賭博罪由于社會(huì)危害性相對(duì)較小，刑法中只規(guī)定了3年以下有期徒刑的刑罰。本案中，張某等人通過(guò)欺詐的方法，非法占有他人財(cái)產(chǎn)且取得的數(shù)額巨大，具有較大的社會(huì)危害性，適用詐騙罪能更加彈性地適應(yīng)犯罪行為的危害程度。

同時(shí)，張某等人的行為也構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪。開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪是《刑法修正案（六）》修訂的罪名，一般指設(shè)立并持續(xù)性地控制用以賭博的場(chǎng)所的行為，其具有如下特征：第一，在組織結(jié)構(gòu)上，賭場(chǎng)內(nèi)部的管理體系相對(duì)穩(wěn)定；第二，在時(shí)間要件上，賭場(chǎng)的經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)持續(xù)一定的時(shí)間，持續(xù)時(shí)間短的一般只能認(rèn)定為聚眾賭博；第三，參賭人員應(yīng)當(dāng)具有一定的不固定性。與賭博罪針對(duì)賭博行為本身不同，開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪主要針對(duì)的是開(kāi)設(shè)行為，這種行為助長(zhǎng)了賭博現(xiàn)象的泛濫，敗壞了社會(huì)的善良風(fēng)俗，這也是《刑法修正案（六）》將開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪從賭博罪中分離出來(lái)的原因。從本案來(lái)看，首先，張某在他人小店擺放老虎機(jī)，日常中分別由店主負(fù)責(zé)管理，張某則總體負(fù)責(zé)老虎機(jī)的賠率調(diào)試和日常維護(hù)，已經(jīng)形成了成熟、穩(wěn)定的管理體系；其次，張某等人經(jīng)營(yíng)的時(shí)間達(dá)到了1年之久，符合時(shí)間要件；最后，張某將老虎機(jī)擺放在他人店內(nèi)，正是利用小店的聚集效應(yīng)，從而隨機(jī)吸引不固定的顧客參與。因此，張某等人的行為符合開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的構(gòu)成要件，從類(lèi)型上說(shuō)是一種非典型的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為。

（三）詐騙罪與開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪之間的關(guān)系該如何處理

根據(jù)我國(guó)刑法理論，結(jié)合本案案情，兩罪之間有可能構(gòu)成想象競(jìng)合犯或者牽連犯。所謂想象競(jìng)合犯是指一個(gè)行為產(chǎn)生數(shù)個(gè)結(jié)果從而觸犯數(shù)個(gè)罪名，且各罪名間不存在任何邏輯上的從屬或交叉關(guān)系的行為，［2］其認(rèn)定的關(guān)鍵可以概括為“一個(gè)行為，數(shù)個(gè)罪名”。但本案中，張某等人實(shí)施的并不是單一的行為，其分別實(shí)施了開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪中的設(shè)立行為和老虎機(jī)運(yùn)行過(guò)程中的詐騙行為，兩者不能合二為一，因此兩罪之間不是想象競(jìng)合的關(guān)系。

那么，兩罪之間是否構(gòu)成牽連關(guān)系呢？筆者認(rèn)為構(gòu)成，牽連犯是指以實(shí)施某一犯罪為目的，而其犯罪的手段行為或者結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情形。牽連犯具有兩個(gè)典型特征：一是手段行為與結(jié)果行為分別觸犯了不同罪名；二是數(shù)個(gè)行為間存在手段行為與目的行為、原因行為與結(jié)果行為的牽連關(guān)系。［3］從本案張某等人的行為看，應(yīng)該認(rèn)定為牽連犯，因?yàn)槠湓跀[放老虎機(jī)之前就已經(jīng)形成了通過(guò)調(diào)節(jié)賠率進(jìn)行詐騙的主觀目的，其后實(shí)施的開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)行為與詐騙行為存在手段與目的的關(guān)系。由于詐騙罪刑罰要重于開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，根據(jù)牽連犯從一重從重處罰的原則，本案張某等人的行為應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪，并且在相應(yīng)的量刑幅度內(nèi)從重處罰。在詐騙數(shù)額的認(rèn)定方面，張某應(yīng)當(dāng)對(duì)詐騙所得的總額負(fù)責(zé)，根據(jù)司法解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)認(rèn)為為數(shù)額巨大，而其他五人根據(jù)本店內(nèi)具體的詐騙數(shù)額予以認(rèn)定。

注釋?zhuān)?/p>

［1］魏軍、王立華：《賭博罪若干爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，載《政治與法律》2005年第2期，第101頁(yè)。

［2］參見(jiàn)陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書(shū)館2001年版，第608頁(yè)。

［3］參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2007年版，第378頁(yè)。