文◎周 宇 王宏平

［案情］2012年7月的一天，李某在廊坊一集貿(mào)市場(chǎng)以120元的價(jià)格從一賣玩具的老頭手中購(gòu)進(jìn)一箱玩具，回家后發(fā)現(xiàn)箱子里兩支玩具槍。李某在大興區(qū)某鎮(zhèn)集貿(mào)市場(chǎng)擺攤時(shí)將兩支玩具槍放在攤位上準(zhǔn)備出售，標(biāo)價(jià)為每支160元。兩支槍狀物的外觀均為黑色塑料質(zhì)地，長(zhǎng)約50厘米，以彈簧為動(dòng)力，打塑料子彈。2012年7月15日19時(shí)許，李某在該集貿(mào)市場(chǎng)銷售玩具時(shí)，民警發(fā)現(xiàn)其準(zhǔn)備銷售的兩支槍狀物可能是仿真槍，并將李某抓獲。經(jīng)鑒定涉案兩支槍狀物均為槍支。

本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)，行為人的行為是否構(gòu)成犯罪。第一種意見認(rèn)為李某的行為構(gòu)成非法買賣槍支罪。客觀上李某買賣的槍狀物經(jīng)過鑒定屬于刑法意義上的槍支。李某非法買賣槍支的行為具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)懲，構(gòu)成非法買賣槍支罪。第二種意見認(rèn)為李某的行為不構(gòu)成犯罪?，F(xiàn)無(wú)證據(jù)證明李某主觀上具有非法買賣刑法意義上槍支的故意，且以非法買賣槍支罪對(duì)李某判處刑罰也違背了最高人民法院有關(guān)規(guī)定的精神。

［速解］本文認(rèn)為，李某的行為不構(gòu)成犯罪。

首先，現(xiàn)無(wú)證據(jù)證明李某主觀上具有非法買賣刑法意義上槍支的故意，認(rèn)定李某構(gòu)成非法買賣槍支罪不符合主客觀相一致原則。李某的兩支槍狀物是從農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)購(gòu)進(jìn)，在農(nóng)貿(mào)市場(chǎng)擺在攤位上和其他的玩具一起出售，價(jià)格為160元。通常的非法買賣槍支案件中，一把槍要賣幾千元，并且是通過高度隱蔽的方式進(jìn)行交易。從李某的職業(yè)、購(gòu)進(jìn)和銷售槍狀物的場(chǎng)合、設(shè)定的價(jià)格、槍的外觀等方面來(lái)看，李某一直認(rèn)為其銷售的兩支槍狀物就是玩具槍，其根本沒有認(rèn)識(shí)到其銷售的“玩具槍”是刑法意義上的槍支，李某在主觀上沒有買賣刑法意義上槍支的故意，李某的行為不構(gòu)成非法買賣槍支罪。

其次，如以非法買賣槍支罪對(duì)李某判處刑罰也違背了最高人民法院有關(guān)規(guī)定的精神，不符合刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。2001年5月，最高人民法院通過了《關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱 《解釋》）。同年9月，最高人民法院發(fā)布了對(duì)執(zhí)行上述解釋有關(guān)問題的通知。通知要求對(duì)于行為人因生產(chǎn)、生活需要非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，經(jīng)教育確有悔改表現(xiàn)的，可以依法免除處罰或者從輕處罰。發(fā)布上述通知的背景是，實(shí)踐中有些案件，行為人非法制造、買賣的槍支、爆炸物均是用于日常的生產(chǎn)、生活，尚未造成嚴(yán)重后果，但是由于《解釋》規(guī)定的涉槍、涉爆案件定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)比較嚴(yán)格，這些案件的被告人可能被判處較重的刑罰。最高人民法院認(rèn)為這些人主觀方面并無(wú)實(shí)施其他嚴(yán)重危害社會(huì)治安秩序行為的故意，如果不講政策，一律追究刑事責(zé)任甚至判處重刑，社會(huì)效果顯然不好。從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，任何非法制造、買賣槍支、彈藥、爆炸物的行為都應(yīng)當(dāng)被依法追究相應(yīng)的責(zé)任，但是絕不能不加區(qū)別，于是發(fā)布了上述通知。

2003年最高人民法院發(fā)布了 《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》，通知要求對(duì)于已經(jīng)作出生效判決的涉槍、涉爆的刑事案件，當(dāng)事人依法提出申訴，經(jīng)審查認(rèn)為生效判決不符合2001年9月的通知精神的，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況，按照審判監(jiān)督程序重新審理，并依照該通知的精神予以改判。2009年11月，最高人民法院對(duì)《解釋》進(jìn)行了修正，增加了一條，基本內(nèi)容是因正常生產(chǎn)、生活需要，以及因從事合法的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)而非法買賣爆炸物，沒有造成嚴(yán)重社會(huì)危害，并確有悔改表現(xiàn)的，可依法從輕處罰；情節(jié)輕微的，可以免除處罰。

可見，司法實(shí)踐中遇到的刑法打擊面過大的問題已經(jīng)引起了最高人民法院的關(guān)注，對(duì)于涉槍、涉爆的行為不能不加區(qū)別，搞一刀切。只不過對(duì)《解釋》的修改僅涉及了爆炸物。本案中關(guān)于槍支的問題和上述有關(guān)爆炸物的問題類似。犯罪嫌疑人李某買賣玩具槍或者仿真槍的行為當(dāng)然具有一定的潛在危險(xiǎn)性，但是依照《中華人民共和國(guó)槍支管理法》第四十四條第（五）項(xiàng)之規(guī)定，對(duì)于銷售仿真槍的可以進(jìn)行警告或者十五日以下的行政拘留，這種行政處罰足以對(duì)李某這些小商販起到警示和震懾作用，沒有必要適用刑法對(duì)其進(jìn)行處罰。