文◎李 俊

［基本案情］陳某于2000年至2009年間，利用其身為國家工作人員的丈夫楊某某的職務之便，轉達他人請托事項，非法收受他人財物人民幣15萬元、美金1萬元。2010年12月，陳某因涉嫌虛報注冊資本罪被某公安局收押，在接受訊問過程中，陳某供述了司法機關尚未掌握的其本人伙同丈夫楊某某非法收受羅某某、譚某某財物的犯罪事實。一審法院審理后認為，陳某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應減輕處罰；在被采取強制措施后，主動供述司法機關尚未掌握的受賄事實，是自首，依法可以減輕處罰。最后以受賄罪判處陳某有期徒刑1年6個月，決定執(zhí)行有期徒刑1年6個月，并處罰金人民幣15萬元。

［本案爭議的焦點］

在對陳某案是否抗訴的討論過程中，對于陳某行為構成受賄罪的定性沒有異議，但對陳某如何適用減刑，是否適用《刑法修正案（八）》）的規(guī)則產生了爭議，主要有存在以下兩種不同意見：

第一種意見認為，一審法院適用法律錯誤，對陳某的量刑畸輕，理由是：陳某伙同其丈夫楊某某共同受賄人民幣15萬元、美金1萬元，其法定刑應處10年有期徒刑或無期徒刑。雖然陳某具有從犯和自首兩個可以減輕處罰的情節(jié)，但是，根據《修正案（八）》第5條之規(guī)定，犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應在法定刑以下判處刑罰；本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。因此，從刑法對受賄罪規(guī)定了四個法定量刑幅度來看，對陳某減輕處罰也應當在5年以上10年以下有期徒刑幅度內量刑。

第二種意見認為，一審法院對陳某處以1年6個月的量刑并無不當。理由是：本案事實發(fā)生在《修正案(八)》施行之前，根據從舊兼從輕原則，可不適用《修正案(八)》的規(guī)則，原判量刑適當。同意此觀點的同志還認為，對存在多個減輕情節(jié)的案件，在司法實踐中，有的案件被告人在兩檔刑以下進行判決過，從有利于被告人的角度出發(fā)，一審法院對陳某的判決也可以接受。

［抗訴理由之法理評析］

在對此案是否抗訴的討論過程中，對陳某如何適用減刑，即是否適用 《中華人民共和國刑法修正案（八）》（以下簡稱《修正案（八）》）關于“本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”的規(guī)定產生了爭議［1］，并引發(fā)了本人的思考：對刑法修正案的一些規(guī)則應如何適用從舊兼從輕原則，是否新的刑法規(guī)則都具有溯及力，修正案實施后都需要進行司法性解釋？筆者認為，應相對地減少司法解釋成本，多一份理性分析，準確界定刑法規(guī)則的種類及法律適用問題，對修正案的具體規(guī)則要具體分析，是否具有刑法溯及力要區(qū)別對待，不能一概而論。

（一）刑法補充性規(guī)則的概念及特點

自我國刑法于1997年施行以來,全國人大常委會先后通過了八個《刑法修正案》。從多次刑法修正案內容來看，或增設了新的罪名和罪狀的條款，或修改了罪名和罪狀的條款；或罪名未變但修改了罪狀的條款，或調整了某些犯罪的法定刑等。

筆者發(fā)現，就實踐操作層面而言，可將修正后刑法規(guī)則分為補充性規(guī)則和篡改性規(guī)則。所謂刑法補充性規(guī)則，是指刑法原來只是一般原則性規(guī)定，而對實踐操作層面因先天原因或注意不足，導致在法律適用過程中仁者見仁、智者見智，爭議很大，為了規(guī)范正確適用法律，在對刑法修正時對刑法規(guī)定的內容進行了填補和充實而形成的規(guī)則。而刑法篡改性規(guī)則，是指原刑法對實踐操作層面有了具體規(guī)定，但是根據社會發(fā)展形勢和司法實踐的需要，原有操作性規(guī)則已經落后或不適應，而不得不作出篡改并形成的規(guī)則。

通過對概念的定義，我們可以發(fā)現，刑法補充性規(guī)則具有補充性、依賴性、操作性和回音性等特點。

1.補充性，是對原有法律規(guī)則的充實化。刑法補充性規(guī)則與篡改性規(guī)則最大的區(qū)別是，刑法補充性規(guī)則是原有法律根本沒有具體操作規(guī)則，而篡改性規(guī)則是對原有法律規(guī)則的修改或變動。如，《刑法修正案（七）》將《刑法》第239條修改為：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產；情節(jié)較輕的，處5年以上10年以下有期徒刑，并處罰金?！胺盖翱钭?，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產。“以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前款的規(guī)定處罰?！保?］這條修正規(guī)定看起來也有補充性的意味，但實質上是一種對量刑規(guī)則的一種篡改，將“只要行為人具有綁架行為，均需處10年以上有期徒刑”的規(guī)定進行了篡改，增加了“情節(jié)較輕”這一條款的規(guī)定，這是由于對犯有綁架罪而情節(jié)輕微的情形大量存在，都給予10年以上量刑有失法律公正，所以順應社會需要，《刑法修正案（七）》對這條規(guī)定進行了篡改，而非補充性規(guī)定。

2.依賴性，是對原有法律規(guī)定的延伸化。刑法補充性規(guī)則依賴于刑法原有法律條文，沒有原有法律條文，則沒有該規(guī)則的出現，它有別于其他法律條文關于罪與非罪及處罰的增設性規(guī)定，此所謂“皮之不存，毛將焉附”。如，《刑法修正案（六）》在《刑法》第262條后增加1條，作為第262條之一：“以暴力、脅迫手段組織殘疾人或者不滿14周歲的未成年人乞討的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”［3］但它不是對原《刑法》第262條“拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護人的，處5年以下有期徒刑或者拘役”內容的補充性規(guī)定，而是新增設的一條罪名及處罰規(guī)定，可以不依賴于原有規(guī)定，而單獨成法律條文，因此，不能將這些類似規(guī)定歸類為刑法補充性規(guī)則，可命名為“刑法增設性規(guī)則”。

3.操作性，是對原有法律規(guī)定的實踐化。刑法補充性規(guī)則強調的是對原有法律條文的具體操作性規(guī)定，也就是說，原有法律雖有概念性規(guī)定，但是對這些概念在實踐中如何操作并不明朗，故增設操作規(guī)定，以體現實踐化。如，《刑法修正案（八）》將《刑法》第38條作了補充性規(guī)定，即:“判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間從事特定活動，進入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人?！薄皩ε刑幑苤频姆缸锓肿?，依法實行社區(qū)矯正?！薄斑`反第二款規(guī)定的禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定處罰。”［4］這些規(guī)定，看似是一些新增設的規(guī)定，但其內容都是對判處管制的犯罪分子如何在實踐中予以規(guī)制，因此，其內容實質仍是對管制這一量刑制度的補充性規(guī)定。

4.回音性，是對原有法律規(guī)定的明確化。原有刑法對一些量刑情節(jié)或行為認定等進行了規(guī)定，但由于司法實踐中常會出現規(guī)定注意不足的問題，導致法律適用不統(tǒng)一，影響了司法權威和法律的尊嚴，為了順應法律工作者的追問，規(guī)范司法操作，在刑法修正時進行了回音式補充性規(guī)定。如，《修正案（八）》）第五條規(guī)定“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”［5］這一條顯然是對刑法關于 “犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰”的補充性規(guī)定，即回答了 “如果有多個減輕處罰情節(jié)的應如何處理”或者“如何具有一個減輕情節(jié)又具有多個從輕處罰情節(jié)的如何處理”等實踐適用性問題。

（二）刑法補充性規(guī)則的法律適用

筆者認為，對刑法補充性規(guī)則和篡改性規(guī)則這兩種形式的法律規(guī)則，在適用刑法溯及力問題時應區(qū)別對待。即對篡改性規(guī)則應當適用從舊兼從輕原則，而對操作補充性規(guī)則應按現有規(guī)則執(zhí)行，不受溯及力的限制適用。

1.溯及力的適用本質是新法對原有法律規(guī)則的改變。刑法只有在生效后才能適用，刑法修正案均規(guī)定了施行時間，其目的是禁止對行為人不利的事后法。刑法溯及力是罪刑法定主義的一項基本派生原則，我國刑法第12條關于溯及力的規(guī)定采取的是從舊兼從輕原則。其主要內容有以下幾層含義：（1）行為時的法律不認為是犯罪，而現行刑法認為是犯罪的，適用行為時的法律，現行刑法不具有溯及力。（2）行為時的法律認為是犯罪，而現行刑法不認為是犯罪的，適用現行刑法，即不以犯罪論處，刑法具有溯及力。（3）行為時的法律與現行刑法都認為是犯罪，并且按現行刑法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照行為時的法律處理，即刑法沒有溯及力；但是，如果現行刑法處刑較輕，則應適用現行刑法，即現行刑法具有溯及力。如果行為時的法律的處刑較輕，則適用行為時的法律，即現行刑法不具有溯及力。（4）刑法實施之前，依照當時的法律作出的已生效判決，繼續(xù)有效，刑法不具有溯及力［6］?？梢姡谭ㄋ菁傲υ瓌t的適用前提是刑法的生效時間，而其本質是法律規(guī)則的改變，無法律改變則無溯及力，就不存在法律適用困惑。當然，法律的改變只是實質性條件，并不一定導致刑法溯及力的適用，如果存在新法比舊法適用對被告更不利時，新法則無溯及力。

操作補充性規(guī)則，是基于原有法律規(guī)定不全，或者說原一般規(guī)則在操作上沒有針對可能出現的普遍性問題提出明確的解決方案，為此在對刑法修正時作了補充和明確，這與對原有法律規(guī)則的改變存在著本質的區(qū)別，因而不具有刑法溯及力。而篡改性規(guī)則，由于前后法律均有規(guī)則，且新法對舊法的具體規(guī)則進行了改變，內容發(fā)生了實質性變化，因而關系到溯及力的適用問題。

2.“存疑時有利于被告”的原則并不適用對法律疑問之澄清。存疑時有利于被告格言的基本含義是，在對事實存在合理疑問時，應當作出有利于被告人的判決、裁定。其表現為：當事實在有罪與無罪之間存在疑問時，宣告無罪；當事實在重罪與輕罪之間存在疑問時，認定輕罪；就從重處罰情節(jié)存在疑問時，應當否認從重處罰情節(jié)；如此等等［7］。也就是說，該原則的適用只與事實認定有關，而不適用于法律之解釋。我們可以根據“存疑時有利被告”的反思，概括在如下的三段論中：

大前提：“存疑時有利被告”只存在于事實懷疑中。

小前提：對某人的量刑只存在法律適用的疑問

結論：對某人的量刑不適用存疑時有利被告的規(guī)定。

這就是“存疑有利被告的三段論”。大前提條件是由該原則的規(guī)則明確規(guī)定的。小前提是一個法律適用的問題，其結論顯然被排除適用之外。對法律上的疑問應采用的是正確的解釋，而不能采取有利于被告的原則進行解釋。

從舊兼從輕原則的實質就在于如何選擇有利行為人法律的問題［8］，但值得注意的是，這并不是事實認定問題，而是法律適用問題，基于有不同的法律規(guī)則而選擇性適用有利于被告人的法律。刑法補充性規(guī)則是基于原有法律規(guī)定不明確，在實踐中可能存在同樣的行為因理解的不一樣而適用法律不相同的情形［9］，因而在刑法修正時有必要予以補充明確。顯然，這種對法律適用的疑慮和不統(tǒng)一，是不符合“存疑時有利于被告”原則的適用范圍，即不能將原來司法實踐中模糊性的操作規(guī)定當作一項刑法規(guī)則與補充性規(guī)定進行比較，從而決定刑法補充性規(guī)則是否具有溯及力。

3.對被告人的有利程度，應當以法律的明文規(guī)定為根據。刑法也可能就某個問題作出有利于被告的規(guī)定，但是不能因有這樣類似的規(guī)定，就無原則地從有利于被告的思維作任意解釋和適用。刑法以保護法益為目的規(guī)定犯罪及法律后果，不可能以有利于被告作為刑事立法原則，否則，世界上就不存在有法律的規(guī)定和施行，因為刑法所有規(guī)則從某種角度來說都是打擊犯罪的，而打擊犯罪肯定不利于被告。因此，對被告人行為適用法律時應當以法律的明文規(guī)定為根據，不能脫離刑法的明文規(guī)定無限制地作出有利于被告的解釋和使用。

為此，對于刑法補充性規(guī)則，行為時沒有明文規(guī)定，補充性規(guī)則施行后，尚未處理或者正在處理的案件則應依照補充性規(guī)則的規(guī)定辦理；對于篡改性規(guī)則，由于被告人行為時就有明文規(guī)定，篡改性規(guī)則施行后，尚未處理或者正在處理的案件則應依照行為時的操作性規(guī)則辦理，但是，若適用篡改性規(guī)則對犯罪嫌疑人、被告人有利的，應當適用新的篡改性規(guī)則，這就是從舊兼從輕原則。

4.對刑法補充性規(guī)則有不適用溯及力情形的司法解釋性規(guī)定。2011年4月25日，最高人民法院頒布了《關于＜中華人民共和國刑法修正案 （八）＞時間效力問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），對《修正案（八）》中涉及到的溯及力問題做出了明確的規(guī)定。該《解釋》對有關自首、坦白、減刑、假釋以及特殊累犯與數罪并罰的“跨法”適用的規(guī)定均以現行刑法的溯及力規(guī)定進行了解釋，而對禁止令、限制減刑問題的相關規(guī)定，卻放棄“遵循從舊兼從輕的溯及力原則”，嚴格要求以 《修正案（八）》的規(guī)定執(zhí)行。對這些解釋，有學者指責，甚至嘲諷最高人民法院違背了刑法溯及力的規(guī)定，認為其解釋不符合罪刑法定原則。

筆者認為這些學者的指責是欠妥當的。錯誤就在他們的分析過于理想化，沒有具體問題具體分析。其一，每一個案件都有其本身的特點。司法以公正或正義為歸依，“同案同判”、“不同案不同判”則是對公正裁判的一般要求，也是當前最高人民法院建立案例指導制度的直接目的所在。然而，從事過案件辦理的人都知道，就是同一性質的案件之間仍有許多區(qū)別，包括被告人的年齡、生活現狀等客觀條件以及犯罪動機、犯罪目的等主觀性因素，所以，“同案同判”只是在理論上一個應然的理想狀態(tài)，而且任何一個案件的判決都可能因承辦人知識、閱歷的不一樣導致判決的差異，有時無法準確判定在量刑幅度中的判決誰對誰錯，因此我國雖在初步建立案例指導制度，但僅僅是一個參考標準而已，并不強求一律；其二，法律的解釋需要正義和理智?！胺蓻Q定應以可為大多數人接受的正義觀念，而不是個別法官之高度個人化的觀點為基礎。”［10］這句話對任何法律人來說也應該是可適用的。一條法律規(guī)則擬或是一種司法解釋出臺，并非一個人所為，而是集體智慧的結晶，作為法律學者首先應當是尊重，考慮怎么解釋更體現法律權威和合乎法律原則及規(guī)律，而不是一味地“炮轟”。當然，筆者并不是反對百家爭鳴，但爭鳴絕對不能變?yōu)槌爸S。其三，最高人民法院這種解釋并不違背刑法溯及力的規(guī)定。對自首、坦白、判刑、假釋等內容原有刑法已有明確規(guī)則，《修正案（八）》對這些規(guī)則根據新形勢的需要進行了篡改，當然需要考慮刑法溯及力的適用問題。而禁止令、限制減刑這種對量刑及管理的刑法補充性規(guī)定［11］，原有刑法并沒有相關規(guī)則，當然不存在法律選擇問題，應當按現有規(guī)則執(zhí)行。其四，最高人民法院的這種規(guī)定符合現實需要。舉一個例子佐證，一個重刑犯，根據老百姓的呼聲，應當處以極刑；從法律相關規(guī)定看，該重刑犯行為雖情節(jié)惡劣，仍屬可殺可不殺情形，不殺又確實便宜了他，也許在 《修正案（八）》未出臺前，這種現象很普遍，在實踐操作中，各地也執(zhí)行不一，也許對他適用了死刑立即執(zhí)行，也許沒有沒有適用死刑，誰對誰錯呢？顯然前者重了點，而后者可能沒有體現“罰當其罪”?！缎拚福ò耍逢P于限制減刑的規(guī)定就是對重刑犯的一種量刑規(guī)制，這種限制措施的目的在于體現“罰當其罪”的罪刑相適應原則，對原來因沒有具體規(guī)則而判處死刑立即執(zhí)行的同類案件改為限制減刑，也是對生命的敬畏。所以，不能動不動就反對法律規(guī)則或司法解釋的不精確性，“法律不是用來批評的”，我們應當將禁止令、限制減刑視為《修正案（八）》對量刑制度操作方面的補充性規(guī)定，是回應社會發(fā)展需要，對原有條文涵蘊的推陳出新。法律隨時代更替而變化，是對刑法作出符合時代需要的同時代的解釋。同時代的解釋是最好的解釋，而且在法律上最有力［12］。換句話說，不能因自己理解的偏差，而無端指責正確的做法。

實際上，這種刑法補充性規(guī)則就如同最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的解釋一樣，都應自發(fā)布或者規(guī)定之日起施行，效力適用于法律的施行期間（見《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》），只不過，前者是立法機關的規(guī)則，而后者是司法機關具體應用法律問題的解釋而已。

（三）對陳某案抗訴理由的法理評析

根據以上對刑法補充性規(guī)則的法律適用分析，我們不難得出結論，法院對陳某的量刑明顯畸輕，檢察機關應當依法抗訴。

1．對陳某的量刑不存在刑法溯及力的適用。原有法律規(guī)則規(guī)定對具有減輕處罰情節(jié)的應當在法定刑以下判處刑罰，但是并沒有規(guī)定對具有多個減輕處罰情節(jié)如何處理。《修正案（八）》對這一量刑規(guī)則只是進行了補充性規(guī)定，并不是對原有法律規(guī)則的篡改，因而不涉及刑法溯及力問題，但效力適用于法律施行期間。反言之，原法律如果有對具有多個減輕處罰的情形如何操作有規(guī)則，本次修正時對該規(guī)則進行了篡改，則可能涉及到刑法溯及力問題。因此，對陳某具有多個減輕處罰情節(jié)的情形如何處理應依據現有規(guī)則。

2．法院對陳某的量刑違背了罪刑法定原則。陳某雖然事實上具有多個減輕處罰量刑情節(jié)，司法實踐中也有可能作出降兩檔以下量刑，可以說對陳某如何處刑存在法律適用疑慮，但并不是案件事實的疑慮，因此不存在“存疑時有利被告”原則的應用，也就是說，不能僅以現實中可能存在對具有多個減輕處罰情節(jié)的按減兩檔以下量刑的情形，而就從有利于被告人的原則考慮，對陳某繼續(xù)適用減兩檔以上的刑罰。對陳某的量刑應當依據法律明確規(guī)定，司法實踐中，我們可能對原來辦理的案件沒有依法糾正，但并不就是承認了這種判決的合理性，并以此來評判對其他案件的適用。顯然，法院對陳某的量刑違背了罪刑法定原則。

3．對陳某的量刑必須體現罪刑相適應的原則。有法律規(guī)則依據法律規(guī)則，無法律規(guī)則則應堅持原則。即使是不按照《修正案（八）》規(guī)定執(zhí)行，陳某受賄數額巨大，應在10年以上幅度量刑，而一審法院僅以兩個減輕處罰情節(jié)為由，判處陳某有期徒刑1年6個月，也顯然違背了罪刑相一致的原則。這是在法律規(guī)則不明確情況下的“錯判”，作為負有法律監(jiān)督責任的檢察官來說，追求法律公平正義是起碼的職責要求，因此，對違背這種罪刑相適應量刑原則的應依法予以糾正。

4．陳某的量刑情形符合《修正案（八）》的規(guī)定。對具有多個減輕處罰情節(jié)的，《修正案（八）》已經進行了明確的補充性規(guī)定，即規(guī)定：“本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰”，這是對量刑規(guī)則的補充性規(guī)定。由于陳某案在《修正案（八）》實施后還未判決，屬法律施行期間，且屬具有多個量刑幅度的情形，故應依據該刑法補充性規(guī)則即《修正案（八）》的規(guī)定執(zhí)行。

［結語］

通過研究，我們已經可以得出這樣一個結論：對于在刑法補充性規(guī)則實施生效以前犯罪尚未判決的，根據修正前刑法量刑不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法補充性規(guī)則量刑可以罰當其罪的，適用刑法補充性規(guī)則的規(guī)定。刑法補充性規(guī)則實施之前，依照當時的法律作出的已生效判決，繼續(xù)有效，刑法補充性規(guī)則不具有溯及力。但不限于確因量刑畸輕不能體現罪刑相適應原則，而以審判監(jiān)督程序重新審判的案件。于是，也不難得出，對具有多個減輕處罰情節(jié)的被告人于2011年4月30日以前犯罪，根據修正前刑法量刑不能體現罪刑相適應原則，而根據修正后刑法量刑可以罰當其罪的，適用修正后《刑法》第5條的規(guī)定。

強化學習、研究和貫徹執(zhí)行刑法，是司法機關和法律工作者一項不可或缺的重要任務。在出現法律適用問題時，我們應當審慎地弄清楚和明了刑法規(guī)則立法本意，而不能局限于自己的固有知識和操作經驗作出不適合立法本意的理解和做法。通過對刑法修正案相關內容的概念化，我們可以不需要相關司法解釋規(guī)定，就能夠準確地選擇適用法律規(guī)定。同時，通過減少這類不必要的司法解釋，既不至于混沌刑法源頭，也有利于節(jié)約司法資源。

注釋：

［1］參見《刑法修正案（八）》第 5 條：將刑法第 63條第1款修改為，“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規(guī)定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰?！?/p>

［2］參見《刑法修正案（七）第 6條。

［3］參見《刑法修正案（六）》第 17 條。

［4］參見《刑法修正案（八）》第 2 條。

［5］參見《刑法修正案（八）第5條規(guī)定。

［6］黃明儒著：《刑法總則典型疑難問題適用與指導》，中國法制出版社2011年版，第22頁。

［7］張明楷著：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第534頁。

［8］黃明儒著：《刑法總則典型疑問題適用與指導》，中國法制出版社2011年版，第33頁。

［9］司法實踐中可能存在類似同案不同判的問題，可以肯定的是這種處理必然有失法律適用平等原則。

［10］［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第23頁。

［11］注意這里強調的仍是刑法操作方面的補充性規(guī)則。

［12］張明楷著：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第17頁。