汪 燕

（湖北民族學(xué)院法學(xué)院，湖北恩施445000）

有關(guān)選擇性執(zhí)法的法律屬性，不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。有代表性的，主要有以下幾種。一種認(rèn)為是其“被當(dāng)作一種專制和濫用權(quán)力的象征，是不執(zhí)行法律的濫用裁決權(quán)”的行為；一種認(rèn)為，“選擇性執(zhí)法是歧視性執(zhí)法，屬于自由裁量權(quán)范疇”。1有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法，是有違執(zhí)法公正的問(wèn)題。2有學(xué)者認(rèn)為，選擇性執(zhí)法指的是執(zhí)法機(jī)關(guān)在執(zhí)行法律的過(guò)程中，并不窮盡所有出現(xiàn)的問(wèn)題，而是對(duì)其中的部分作出相應(yīng)的法律行為的執(zhí)法方式。3K.C.Davis在進(jìn)行大量實(shí)證研究的基礎(chǔ)上認(rèn)為，“選擇性執(zhí)法有存在的合理性和必然性”,“選擇性執(zhí)法可以區(qū)分為‘需要的’還是‘不需要的’；選擇性執(zhí)法中的警察裁量權(quán)有十分之九是‘不需要的’”,“對(duì)于‘不需要的’裁量權(quán)，應(yīng)該通過(guò)規(guī)則予以取代，而對(duì)于‘需要的’裁量權(quán)應(yīng)該通過(guò)制定執(zhí)法規(guī)則予以規(guī)范”。4不同的學(xué)者對(duì)選擇性執(zhí)法的定性千差萬(wàn)別。那么，選擇性執(zhí)法的法律屬性到底如何？是合法還是違法？抑或是合法不合理？本文立足于行政執(zhí)法主體在羈束行政和裁量行政中是否享有選擇執(zhí)法權(quán)這一視角對(duì)選擇性執(zhí)法中的不同類型的行政行為的性質(zhì)進(jìn)行分類分析。

一、選擇性執(zhí)法的分類

選擇性執(zhí)法現(xiàn)象實(shí)際上是針對(duì)兩個(gè)或者多個(gè)行為而言的，其典型表現(xiàn)就是行政主體針對(duì)符合同一法律要件的法律事實(shí)有法定作為義務(wù)，有的作為，而有的不作為?；诖耍孕姓黧w是否在實(shí)體上作出實(shí)質(zhì)性行為為標(biāo)準(zhǔn)將選擇性執(zhí)法可以劃分為選擇性行政作為和選擇性行政不作為。選擇性行政作為是指行政主體既實(shí)施了程序行為又履行了實(shí)體作為義務(wù)的選擇性執(zhí)法行為；選擇性行政不作為是指針對(duì)同樣的法律事實(shí)，行政主體及其工作人員在行為方式上的完全不作為，既沒(méi)有實(shí)質(zhì)程序行為，更沒(méi)有實(shí)體行為以及采取了一定的實(shí)質(zhì)程序行為但沒(méi)有履行實(shí)體作為義務(wù)的法律現(xiàn)象。

選擇性執(zhí)法現(xiàn)象實(shí)際上包含了兩個(gè)或者多個(gè)獨(dú)立的行為，因此，應(yīng)當(dāng)分別對(duì)這些獨(dú)立行為進(jìn)行法律探討以認(rèn)定其法律屬性。

二、行政主體是否享有行政決定選擇權(quán)

行政權(quán)是一個(gè)抽象的法律概念，其權(quán)力樣態(tài)主要包括以下幾個(gè)方面：行政立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)和行政司法權(quán)。作為行政權(quán)樣態(tài)的行政執(zhí)法權(quán)，同樣具有法律性、能動(dòng)性、執(zhí)行性以及公益性等特征。依法執(zhí)法是行政執(zhí)法主體必須遵守的執(zhí)法原則。行政執(zhí)法是一個(gè)由多階段行為組成的行政過(guò)程，因此，在行政執(zhí)法的整個(gè)行政過(guò)程之中，行政主體都必須依法行為，包括行政主體作出行政決定階段。從這個(gè)角度而言，行政主體在行政執(zhí)法過(guò)程中是否享有選擇決定行為或者不行為以及怎樣行為的權(quán)力，其實(shí)最終還是來(lái)源于法律的規(guī)定。因此，行政主體有無(wú)執(zhí)法選擇權(quán)還得從法律規(guī)定本身來(lái)分析。

（一）羈束行政領(lǐng)域

我國(guó)行政法學(xué)界習(xí)慣于根據(jù)行政措施受法律拘束的程度，將行政行為分為羈束行政和裁量行政。其認(rèn)為“凡法律已有詳細(xì)或具體的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在處理具體事件時(shí)，僅能依法執(zhí)行，不能參加自己意見(jiàn)的，是羈束行政。認(rèn)為羈束行政只生違法與否的問(wèn)題，不生適當(dāng)與否的問(wèn)題，違法與否可能受到法院的審查，而適當(dāng)與否只能由行政部門(mén)決定”。5這是狹義的羈束行政概念，認(rèn)為行政行為所適用的法律規(guī)范是由確定的或不具有由行為者自由決定的法律概念加上明確的不可選擇的法律效果構(gòu)成的。行政主體在對(duì)行政事項(xiàng)做出裁斷時(shí)，只能遵循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為，即法律規(guī)范所規(guī)定的只有一種確定意思，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有裁量自由的行為。

如果以德國(guó)的行政裁量作為對(duì)應(yīng)概念，那么還存在廣義的羈束行政。狹義的羈束行政的一元法律效果只是對(duì)行政執(zhí)法過(guò)程中的效果決定部分予以拘束，行政主體不能裁量，只能依法行為；但是如果羈束行政適用的法律規(guī)范的法律要件部分使用了不確定法律概念，行政主體則實(shí)際上享有了一定的自由判斷余地。因此，行政機(jī)關(guān)在羈束行政中的法律義務(wù)其實(shí)包含兩個(gè)部分：法律要件合義務(wù)判斷和依法決定唯一法律效果。

無(wú)論是廣義的羈束行政還是狹義的羈束行政，對(duì)符合法律要件的法律事實(shí)，必須依法賦予相應(yīng)的法律效果，這是依法行政的要求。所以，在羈束行政領(lǐng)域，行政主體對(duì)符合法律要件的法律事實(shí)，并無(wú)選擇決定法律效果的權(quán)力。但廣義的羈束行政中，在存在不確定法律概念的情況下，則存在判斷余地。

（二）裁量行政領(lǐng)域

裁量本身就意味著選擇，只是不同的學(xué)者認(rèn)為選擇的內(nèi)容不同。在德國(guó)，19世紀(jì)60年代之前學(xué)者的學(xué)說(shuō)大都承認(rèn)法律要件和法律效果均存在裁量，之后開(kāi)始否認(rèn)法律要件可以裁量，而將行政裁量專門(mén)用來(lái)指代效果裁量。6但他們承認(rèn)在某些情形下，對(duì)法律要件的認(rèn)定具有判斷余地。不過(guò)，也有學(xué)者提出只存在法律要件裁量，并不存在所謂的法律效果裁量。其認(rèn)為法律要件裁量是立法者為那些法律性質(zhì)相同而地點(diǎn)或者社會(huì)影響度等情節(jié)因素不同的法律事實(shí)，預(yù)留了根據(jù)具體情勢(shì)自由填補(bǔ)有關(guān)情節(jié)要素的自由空間。而如果填補(bǔ)的法律要素相同，按照平等原則，效果必定相同，就不存在選擇法律效果的問(wèn)題。通說(shuō)認(rèn)為，行政裁量?jī)H指法律效果裁量。而且對(duì)法律效果的裁量包括決定裁量和選擇裁量，即行政主體的選擇權(quán)包括兩個(gè)方面：一是選擇是否作出行政決定的權(quán)力；二是在選擇作出行政決定的情況下，如果存在多種法律效果，選擇何種法律效果的權(quán)力。

“每當(dāng)政府工作人員權(quán)力的實(shí)際范圍讓其在可能的作為和不作為方案中自由作出選擇時(shí)，他就享有裁量權(quán)?！?單從某些具體法律規(guī)則來(lái)看，行政主體確實(shí)享有自由選擇行為或者不行為以及怎樣行為的權(quán)力。但該選擇很少是不受限制的，并且必須根據(jù)其發(fā)生的語(yǔ)境予以評(píng)價(jià)?！安昧浚拖衩姘χ虚g的那個(gè)洞，除非作為限制環(huán)繞下的開(kāi)發(fā)區(qū)域，否則是不存在的。因此，它是一個(gè)相對(duì)的概念。只有問(wèn)‘什么標(biāo)準(zhǔn)下的裁量’或者‘根據(jù)哪種權(quán)力的裁量’才始終講得通?！?而面包圈是由什么組成的呢？是什么限制行政主體只能在面包圈內(nèi)行使選擇權(quán)呢？多數(shù)學(xué)者已承認(rèn)所謂的自由裁量其實(shí)是不“自由”的，準(zhǔn)確地說(shuō)是合義務(wù)裁量。那么，是什么限制了行政主體的執(zhí)法自由呢？簡(jiǎn)單地說(shuō)，一是法律規(guī)則，二是法律原則。按照貝勒斯的敘述，“原則和規(guī)則是可以區(qū)別開(kāi)的”。9因?yàn)椋?guī)則是與某一事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系在一起的，以要么有效要么無(wú)效的方式適用，如果它適用于某一種事實(shí)狀態(tài)，就不能適用于另一種事實(shí)狀態(tài)，規(guī)則的價(jià)值或者適用范圍總是被限定在某一特定情形之下，不同的規(guī)則并不需要互相衡量或平衡；相反，當(dāng)原則適用的時(shí)候，并不必然限定某一事實(shí)狀態(tài)。原則不是以要么有效要么無(wú)效的方式適用，即使原則之間可能相互沖突，也不必然意味著沖突的原則不能對(duì)同一事實(shí)狀態(tài)同時(shí)發(fā)生作用，只是需要對(duì)互相沖突的原則進(jìn)行衡量或平衡。某一原則比另一原則有較大的分量，其作用相應(yīng)較大。因此，法律原則之間在某一事實(shí)狀態(tài)下的沖突，可以說(shuō)是法律原則的應(yīng)有之義，而不能成為法律本身的瑕疵。然而，即使我們接受這種原則和規(guī)則之間的區(qū)分，也應(yīng)該明白，規(guī)則的適用仍然會(huì)面對(duì)諸多的矛盾和沖突，而不是機(jī)械式的演繹邏輯?！八械囊?guī)則都有一個(gè)不確定的邊緣，法官必須在這種兩可的邊緣之間做出選擇。”10

因此，行政主體在行政裁量中的選擇權(quán)并不是自由的。而且針對(duì)同種情況而言，行政主體的選擇權(quán)其實(shí)只有首次適用者享有，因?yàn)楦鶕?jù)平等原則，以及由平等原則衍生的自我拘束原則，行政主體必須在相同情況下，做相同的行為，所以，在已有行政先例的情況下，行政主體必須遵循先例，與先例保持一致。其實(shí)，這種情況下，行政主體并無(wú)選擇與先前行為不同決定的權(quán)力。因此，我們不能認(rèn)為行政主體在行政裁量中總存在選擇權(quán)。但為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展和行政的變化，行政主體可以依循正當(dāng)理由，作出與行政先例不同的行政決定，而形成新的行政先例，以實(shí)現(xiàn)行政裁量的個(gè)案正義和實(shí)質(zhì)正義。

綜上所述，在同種情況下，行政主體實(shí)際是沒(méi)有選擇執(zhí)法權(quán)的。就羈束行政而言，在符合法律要件的情況下，必須依法行為，否則違法；而在裁量行政的情況下，雖然立法者似乎授予行政主體決定裁量權(quán)或者選擇裁量權(quán)，但在平等原則、行政自我拘束原則等行政法原則的約束下，行政主體針對(duì)該種情形作出的第一次選擇對(duì)后續(xù)發(fā)生的同樣情況就產(chǎn)生了拘束力，除非有正當(dāng)理由，否則應(yīng)遵循前例。因此，在執(zhí)法階段，應(yīng)更強(qiáng)調(diào)形式平等。對(duì)于同種情況來(lái)說(shuō)，無(wú)論是屬于哪種行政范疇，都要求法律效果的一致性。

三、選擇性執(zhí)法中的行政作為的性質(zhì)

選擇性作為是否一定屬于合法行為呢？其在某些情況下，可不可能是違法行為呢？對(duì)這兩個(gè)問(wèn)題的回答并不能一概而論，需要對(duì)不同情況下的選擇性作為的性質(zhì)做具體分析，而這種分析需建立在對(duì)以下問(wèn)題的回答上。

（一）行政相對(duì)人是否享有不法平等權(quán)

1957年德國(guó)著名的公法學(xué)者杜立希教授提出了“不法的平等”這一概念。人們一般認(rèn)為不法平等就是指行政相對(duì)人以平等對(duì)待為由，要求行政主體遵循其同樣情況下已作出的違法先例或者違法行為仍然作出違法行為。一般認(rèn)為，這種“不法的平等”應(yīng)當(dāng)被排除。因?yàn)椤爱?dāng)法的拘束與平等處理問(wèn)題間有沖突時(shí)，應(yīng)以法的拘束為優(yōu)先，否則，行政機(jī)關(guān)便可有意或無(wú)意地透過(guò)違法的行政先例而排斥法的適用或變更法的適用”。11就相對(duì)人的請(qǐng)求權(quán)而言，亦不可要求行政機(jī)關(guān)援引不法的先例而給予平等的待遇。如公民不能以公安機(jī)關(guān)未取締他人違規(guī)行為，而主張自己遭取締為違法之決定。12從這個(gè)角度去理解“不法的平等”是不應(yīng)受法律保護(hù)的。而在1971年的“杜寶根大學(xué)學(xué)費(fèi)案”中，邦行政法院打破了絕對(duì)不許可“不法的平等”的鐵律，被杜立希教授稱為“寂寞的突破”。1970年夏天杜寶根大學(xué)并未遵照當(dāng)時(shí)邦教育部明定應(yīng)向?qū)W生征收學(xué)費(fèi)的學(xué)費(fèi)規(guī)則，而規(guī)定一般學(xué)生仍不必交學(xué)費(fèi)，但對(duì)于超過(guò)一定年限者仍予征收。這樣就造成了對(duì)超年限的學(xué)生適用法律不公的問(wèn)題。一位不服規(guī)定的學(xué)生于是起訴。邦行政法院認(rèn)為學(xué)費(fèi)規(guī)則屬于一項(xiàng)法規(guī)命令，所以杜寶根大學(xué)的規(guī)定違法。但不法平等原則并不應(yīng)毫無(wú)例外地被排除，在例外的情況下也可援引此不法的原則。邦行政法院認(rèn)為絕大多數(shù)的學(xué)生（97%）都享受了違法利益，卻要求少數(shù)學(xué)生（3%）承擔(dān)費(fèi)用，違反了平等原則，因此法院認(rèn)為這部分學(xué)生也應(yīng)不繳學(xué)費(fèi)。

平等權(quán)到底能否保障一個(gè)不法的狀態(tài)呢？自杜立希教授提出這一概念以來(lái)，德國(guó)學(xué)界以及實(shí)務(wù)界主要持反對(duì)立場(chǎng)，其理由主要包括以下幾個(gè)方面。第一，不法行為本身無(wú)法受到法律秩序保障，因此，行政權(quán)負(fù)有依法排除的義務(wù)。行政機(jī)關(guān)依法排除違法行為本身是合法的，而且違法行為應(yīng)當(dāng)被依法排除。這是合乎依法行政原則的。第二，認(rèn)為不法平等主要是由于行政機(jī)關(guān)違反前例而產(chǎn)生的，如果堅(jiān)持不法平等，那么，行政機(jī)關(guān)將永遠(yuǎn)無(wú)改善法秩序的機(jī)會(huì)。第三，認(rèn)為平等權(quán)本身并無(wú)一定的內(nèi)容，評(píng)判是否平等必須借助于相同案例，而與法律并不相合的個(gè)案，不具有比較案例的價(jià)值，因此，不得依據(jù)平等權(quán)保障這種不法的案例。第四，從理想的平等原則而言，并非追求“一起壞”，因此，不能認(rèn)為已有其他不法的秩序存在，而主張自己的不法性消除；或是自己遭到公權(quán)力的不法侵害，也要求其他相同個(gè)案也應(yīng)一并不法地處理。因?yàn)?，平等?quán)應(yīng)具有更積極的意義，即排除不法的區(qū)別對(duì)待。他們認(rèn)為平等權(quán)應(yīng)作為輔助法律秩序?qū)崿F(xiàn)“向上提升”的功能。13所以，在德國(guó)學(xué)界仍普遍把不法平等排除在憲法平等權(quán)的效力范圍之外。若前例不合法，即無(wú)所謂的“不法之平等”權(quán)利。故法適用平等不應(yīng)及于不法的平等執(zhí)法之上。采用這種否認(rèn)立場(chǎng)可以不傷及正義觀念，也是尊重法律規(guī)范力之表現(xiàn)，且無(wú)所謂信賴?yán)孢`背之顧慮。

從這個(gè)意義上說(shuō)，既然行政相對(duì)人是不享有不法平等權(quán)的，那么，行政主體對(duì)其它同樣情況不作為而對(duì)某行政相對(duì)人作為，就不存在違背平等原則或者侵犯平等權(quán)的問(wèn)題，而且其本身是符合法律規(guī)則的。

（二）行政相對(duì)人是否享有信賴保護(hù)利益

現(xiàn)今德國(guó)公法學(xué)界對(duì)不法情形已逐漸形成新的見(jiàn)解，認(rèn)為即使在不法之情形下，人民權(quán)益亦非毫不值得保障。其認(rèn)為依據(jù)信賴保障的原理，即可保障人民因信賴關(guān)系所產(chǎn)生的利益。這種不必援引平等權(quán)而代以“信賴?yán)妗弊鳛楸Ｗo(hù)權(quán)益的視角彌補(bǔ)了平等原則的適用必以“合法性”存在為前提的缺憾，14也可以切實(shí)維護(hù)人民因信賴行政行為而產(chǎn)生的值得法律保護(hù)的利益。那么，行政機(jī)關(guān)的選擇性作為是否有可能侵犯行政相對(duì)人的信賴保護(hù)利益呢？

有學(xué)者指出信賴保護(hù)可以分為“合法行政處分之信賴”和“違法行政處分之信賴”。其中，合法行政處分之信賴的要件包括：除法規(guī)準(zhǔn)許廢止者、原處分機(jī)關(guān)依職權(quán)為全部或者一部之廢止、附負(fù)擔(dān)之行政處分而受益人未履行該負(fù)擔(dān)者、行政處分所依據(jù)之法規(guī)或事實(shí)事后發(fā)生變更至不廢止該處分對(duì)公益將有危害者以及其他為防止或除去對(duì)公益之重大損害者等情形之外的各種情形。而違法行政處分之信賴的要件包括兩個(gè)方面：一是積極要件，須有信賴基礎(chǔ)、信賴表現(xiàn)，且信賴值得保護(hù)；二是消極要件，即公益之要求大于信賴?yán)?、?guó)家行為系基于顯然錯(cuò)誤之基礎(chǔ)行為。此時(shí)如因公益所需而撤銷該原處分，致人民權(quán)利受損時(shí)，才有合理補(bǔ)償之適用。15按照這種學(xué)說(shuō)，行政機(jī)關(guān)之前對(duì)同種情況的選擇性不作為有可能使行政相對(duì)人產(chǎn)生信賴，而如果行政相對(duì)人因?yàn)樾刨囆姓C(jī)關(guān)的行為而實(shí)施了具體的信賴行為，且這種信賴行為值得保護(hù)，行政機(jī)關(guān)的選擇性作為可能侵犯行政相對(duì)人受法律保護(hù)的信賴?yán)妗?/p>

（三）選擇性作為的法律性質(zhì)

通過(guò)以上的闡述，我們可以發(fā)現(xiàn)，選擇性作為的法律性質(zhì)是需要具體情況具體分析的，并不能夠武斷地肯定其一定是合法的具體行政行為。那么，如何準(zhǔn)確地界定選擇性作為的法律性質(zhì)呢？一般來(lái)說(shuō)，選擇性執(zhí)法中的行政作為屬于合法的具體行政行為，在某些例外情況下，選擇性作為則具有了違法性。

第一，行政相對(duì)人享有公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的情形。公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利。到目前為止，很多國(guó)家都規(guī)定了這項(xiàng)法律權(quán)利。如果行政相對(duì)人在享有公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)的情況下，行政機(jī)關(guān)的選擇性作為又會(huì)是什么性質(zhì)呢？例如，若干企業(yè)競(jìng)投出租車營(yíng)運(yùn)權(quán)，政府以行政決定的形式將出租車營(yíng)運(yùn)權(quán)批給某個(gè)企業(yè)；又如，政府招投標(biāo)機(jī)構(gòu)給本地企業(yè)加分，政府主管機(jī)關(guān)在審批出租車經(jīng)營(yíng)許可牌照時(shí)對(duì)本地機(jī)動(dòng)車寬松而對(duì)外地機(jī)動(dòng)車無(wú)理限制。在這種情況下，如果行政機(jī)關(guān)只對(duì)同樣情況下的某一行政相對(duì)人行為而對(duì)其他不行為，那么，其選擇性作為就可能因侵犯行政相關(guān)人的公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)而違法。

第二，行政相對(duì)人產(chǎn)生信賴保護(hù)利益的情形。如行政相對(duì)人已經(jīng)對(duì)行政機(jī)關(guān)的先前行為產(chǎn)生了值得法律保護(hù)的信賴?yán)鏁r(shí)，行政機(jī)關(guān)的選擇性作為則因?yàn)檫`背行政法上的信賴保護(hù)原則而具有了違法性。

三、選擇性執(zhí)法中的行政不作為的性質(zhì)

（一）選擇性執(zhí)法中的行政不作為的表現(xiàn)形式

行政不作為的界定以是否有法律義務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)。多數(shù)學(xué)者曾經(jīng)認(rèn)為，只要行政主體積極履行程序義務(wù)，而不管其實(shí)體內(nèi)容是“為”或“不為”，都認(rèn)為是行政作為。只有程序上消極的“不為”，才是行政不作為。但筆者認(rèn)為，行政主體的法律義務(wù)既包括程序義務(wù)，也包括實(shí)體義務(wù)。如果具體的法律規(guī)則規(guī)定了行政主體既應(yīng)當(dāng)履行程序義務(wù)，又應(yīng)當(dāng)履行實(shí)體義務(wù)，而行政主體只啟動(dòng)了程序，沒(méi)有依照法律規(guī)則作出具有實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政決定，也屬于沒(méi)有履行法律義務(wù)，即不作為。當(dāng)然，如果僅有程序義務(wù)者則另當(dāng)別論。從這個(gè)意義上說(shuō)，行政不作為的表現(xiàn)形態(tài)包括：既有程序義務(wù)又有實(shí)體義務(wù)下的僅程序作為而實(shí)體完全不作為、既有程序義務(wù)又有實(shí)體義務(wù)下的程序作為而實(shí)體上的實(shí)質(zhì)不作為、既有程序義務(wù)又有實(shí)體義務(wù)下的完全不作為以及僅有程序義務(wù)的不作為或者僅有實(shí)體義務(wù)的不作為。在以往的討論中，人們忽略了“形式作為而實(shí)質(zhì)不作為”16形式的不作為，這種不作為表現(xiàn)為“不作出有內(nèi)容意義的動(dòng)作或者動(dòng)作系列來(lái)影響行政主體與社會(huì)主體之間以及社會(huì)主體相互之間的關(guān)系”，17即沒(méi)有依照法律作出合乎實(shí)體權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的行政決定。

（二）選擇性執(zhí)法中的行政不作為類型

第一，羈束行政的選擇性行政不作為。就羈束行政而言，其選擇性不作為行為包括兩種不作為：一是依申請(qǐng)的行政不作為；二是依職權(quán)的行政不作為。依申請(qǐng)的行政不作為以相對(duì)人的合法申請(qǐng)為必要條件之一。但依職權(quán)的行政不作為則不要求相對(duì)人的合法申請(qǐng)，而且這種不作為有可能不侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益反而使行政相對(duì)人獲得不法利益，其法律后果是公共利益或者與該行政不作為相關(guān)的利害關(guān)系人的利益受損。

第二，裁量行政的選擇性行政不作為。一般認(rèn)為，行政裁量包括兩個(gè)裁量環(huán)節(jié)，即決定裁量和選擇裁量。但裁量行政的選擇性行政不作為只存在于決定裁量環(huán)節(jié)，又可以稱為決定裁量環(huán)節(jié)的選擇性不作為。比如《治安管理處罰法》第49條規(guī)定：“盜竊、詐騙、哄搶、搶奪、敲詐勒索或者故意損毀公私財(cái)物的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款；情節(jié)較重的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款?！逼渲小翱梢圆⑻帯睂儆跊Q定裁量。在法律賦予決定裁量的情形下，行政主體在同種情況下不作為則屬于決定裁量環(huán)節(jié)的選擇性不作為。

（三）選擇性行政不作為的違法性及原因

1.選擇性行政不作為違背平等原則

首先，我們分析一下選擇性執(zhí)法導(dǎo)致的兩種不平等狀態(tài)。一是行政相對(duì)人張三和李四違反了同一交通規(guī)則，交警只選擇處罰了張三而不處罰李四；或者是行政主體針對(duì)某一街區(qū)的違法建筑，只選擇拆除其一而不是全部。二是對(duì)符合行政救助的兩個(gè)行政相對(duì)人，行政主體只救助其一而不是全部。這兩種不同類型的選擇性執(zhí)法是否都侵犯了平等權(quán)或者平等保護(hù)原則呢？

根據(jù)行政相對(duì)人主張平等權(quán)的參照物即同樣行為是合法行為還是不法行為，把平等權(quán)分為基于合法行為的平等權(quán)和基于不法行為的平等權(quán)?；诤戏ㄐ袨榈钠降葯?quán)是指權(quán)利人基于合法行為而主張比照其他同樣情況給予平等對(duì)待的權(quán)利?；诓环ㄐ袨榈钠降葯?quán)是指權(quán)利人基于違法行為而主張同樣情況同樣對(duì)待的權(quán)利?；诤戏ㄐ袨榈钠降葯?quán)無(wú)可爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為基于違法行為的平等權(quán)也應(yīng)受到關(guān)注。對(duì)于那些因違法行為被行政主體實(shí)施了合法行政行為的行政相對(duì)人，比如對(duì)上述案例中的張三來(lái)說(shuō)，其確實(shí)受到了不平等的對(duì)待。行政主體對(duì)李四的選擇性不作為是否侵犯張三的平等權(quán)呢？平等原則要求行政主體平等對(duì)待違法行為，基于行政主體的平等對(duì)待義務(wù)，行政相對(duì)人相對(duì)應(yīng)地獲得了被平等對(duì)待的權(quán)利。如果張三針對(duì)這種不平等對(duì)待不是請(qǐng)求撤銷行政主體對(duì)自己的合法行為，而是主張確認(rèn)對(duì)李四的不處罰行為違法而要求行政主體作為以消除自己的不平等狀態(tài)。那么，這種情形下，張三要求保護(hù)的平等權(quán)就是基于違法行為的合法平等權(quán)，而不是杜立希教授提出的“不法平等權(quán)”。侵犯張三的平等權(quán)的行政行為并不是行政主體對(duì)張三的行政決定而是行政主體對(duì)李四的不作為行為。

因?yàn)槠降葯?quán)本身具有絕對(duì)性，不受國(guó)家侵犯。在任何情形下，作為平等個(gè)體的人都應(yīng)被平等對(duì)待。平等權(quán)應(yīng)包含兩個(gè)層次：一個(gè)層次與其他權(quán)利或者法律利益相關(guān)；另一個(gè)層次只是與個(gè)人的內(nèi)心的尊嚴(yán)相關(guān)。前者具有物質(zhì)性，后者具有精神性。具有物質(zhì)內(nèi)容的平等權(quán)與只具有精神意義的平等權(quán)都是平等權(quán)。不能只重合法行為的平等對(duì)待，而輕違法行為的平等對(duì)待。因違法而不被平等對(duì)待的選擇性執(zhí)法現(xiàn)象是侵犯了行政相對(duì)人的平等權(quán)的。當(dāng)然，判斷行政執(zhí)法是否平等的基準(zhǔn)時(shí)是行政行為作出時(shí)的事實(shí)和法律狀態(tài)。

2.選擇性行政不作為不符合合法行政行為的部分要件

選擇性行政不作為是否違法要從行政行為的違法要件來(lái)分析。違法行政行為是與合法行政行為相對(duì)應(yīng)的概念，凡行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。一般認(rèn)為，行政行為的合法要件主要包括程序合法和實(shí)體合法。程序合法包括作出行政行為的主體具有管轄權(quán)、遵守法定程序規(guī)則、形式合法。實(shí)體合法包括法律依據(jù)合法、事實(shí)認(rèn)定正確、意思表示真實(shí)、符合比例原則、沒(méi)有裁量瑕疵、內(nèi)容明確、所要求的事項(xiàng)在法律及事實(shí)上必須可能。那么，與之對(duì)應(yīng)，凡不符合上述要件者則構(gòu)成違法。選擇性行政不作為是否一定違法呢？我們認(rèn)為，可從其是否完全符合合法行政行為的構(gòu)成要件來(lái)作出判斷。筆者仍然從兩個(gè)層面加以分析。

一是羈束行政中的選擇性行政不作為。美國(guó)學(xué)者在談選擇性執(zhí)法時(shí)，將其定義為濫用職權(quán)的行為。我們認(rèn)為羈束行政中的選擇性行政不作為屬于濫用職權(quán)。我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2款規(guī)定“濫用職權(quán)”的可以撤銷，屬于違法行政行為。當(dāng)然，學(xué)界對(duì)濫用職權(quán)的認(rèn)識(shí)是不統(tǒng)一的。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)僅僅指濫用自由裁量權(quán)；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，濫用職權(quán)包括濫用自由裁量權(quán)，也包括濫用羈束裁量權(quán)，其特征是行政權(quán)力的運(yùn)行目的只滿足了私利而背離法律精神和公共利益。濫用職權(quán)并不僅僅是裁量瑕疵的問(wèn)題，也就是說(shuō)濫用職權(quán)并不僅僅限于行政裁量。但人們通常將“濫用職權(quán)”理解為行政機(jī)關(guān)積極“行使”職權(quán)的濫用，而不包括消極不行使職權(quán)、不適當(dāng)行使職權(quán)的濫用問(wèn)題。而如果從積極和消極兩個(gè)維度來(lái)分析，濫用職權(quán)應(yīng)當(dāng)包括不行使職權(quán)和行使職權(quán)不合法或者不當(dāng)。那么，就不僅僅只行政裁量存在濫用職權(quán)的問(wèn)題，羈束行政也存在濫用職權(quán)的問(wèn)題。因?yàn)榱b束行政的不可裁量性，行政主體必須依法行為或者不行為?！皬臑E用職權(quán)的角度看，濫用羈束的權(quán)力是一種行政違法?！?8如果在羈束行政中選擇性行政不作為，實(shí)際上是消極不行使職權(quán)的濫用職權(quán)行為，這種不作為本身是沒(méi)有法律依據(jù)的，或者說(shuō)其作出不作為的行政決定的法律依據(jù)不合法。羈束行政中的選擇性執(zhí)法因不符合“法律依據(jù)合法”的實(shí)體合法要件而不合法。

二是裁量行政中的選擇性行政不作為。一般認(rèn)為，行政裁量只生合理性問(wèn)題而不存在合法性問(wèn)題?！盀E用自由裁量的權(quán)力是一種不當(dāng)?！?9但裁量行政領(lǐng)域的選擇性行政不作為一定只是合理性問(wèn)題嗎？

德國(guó)行政法認(rèn)定違反合理性原則、不正確的目的、不相關(guān)的因素、違反客觀性和違反平等對(duì)待等構(gòu)成行政濫用自由裁量權(quán)，以明確的形式規(guī)定了違反平等對(duì)待即侵犯公民平等權(quán)的行為屬于行政濫用職權(quán)的規(guī)制范圍。在我國(guó)也有學(xué)者認(rèn)為，行政權(quán)如果違反了平等原則，例如行政權(quán)基于宗教、黨派或者性別的差異，而作出差別對(duì)待時(shí)，行政法上即稱為恣意的行為，屬于權(quán)力濫用的樣態(tài)。另外，也有學(xué)者認(rèn)為“選擇性執(zhí)法的問(wèn)題雖然形式上構(gòu)成行政不作為、違法失職等，但法院判斷不作為成立的要件比較復(fù)雜，而且相對(duì)人舉證上也會(huì)有很大的困難。行政機(jī)關(guān)只處理一部分違法者，而對(duì)某些違法者放任、甚至保護(hù)，這也屬于行政裁量的濫用的范圍”。20從以上這些闡述可以發(fā)現(xiàn)，裁量行政中的選擇性行政不作為屬于行政裁量的濫用。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)在1975年修訂“行政訴訟法”的第1條時(shí)，把濫用權(quán)力視為違法處理行為。行政裁量中的選擇性不作為違法，違反的是“沒(méi)有裁量瑕疵”這一行政行為的合法要件。雖然行政主體在作出行政行為時(shí)，有一定的裁量余地，即可以就是否作出某種行政行為（決定裁量），以及作出何種行政行為（選擇裁量）進(jìn)行裁量或者選擇，但必須遵守裁量的界限。一般認(rèn)為，典型的裁量瑕疵有裁量逾越、裁量濫用和裁量怠惰三種。行政裁量的選擇性不作為的裁量瑕疵包括前兩種情形。

另外，裁量行政中的選擇性不作為的違法性并不僅僅表現(xiàn)為裁量瑕疵，還表現(xiàn)為消極不行使職權(quán)的權(quán)力濫用。行政主體享有決定裁量權(quán)的情況下的選擇性行政不作為由于存在裁量瑕疵而違法。行政主體在沒(méi)有決定裁量權(quán)的情況下的選擇性不作為由于消極不行使職權(quán)以致違反羈束規(guī)定，因?yàn)椴环稀胺梢罁?jù)合法”的實(shí)體合法要件而不合法。

“不作為的行政違法所造成的社會(huì)危害并不亞于作為的行政違法，而人們對(duì)不作為的行政違法的輕視遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于作為的行政違法；劃分和理解這兩種行政違法有助于克服在立法、執(zhí)法或態(tài)度上厚此薄彼?！?1這種執(zhí)法現(xiàn)象的本質(zhì)是執(zhí)法主體對(duì)不同的管轄客體刻意采取區(qū)別對(duì)待，有違執(zhí)法公正。它對(duì)法律的平等性、權(quán)威性、正義性和神圣性，都構(gòu)成嚴(yán)重挑戰(zhàn)；它是執(zhí)法者違法行政，沒(méi)有做到“類似情況類似處理”的結(jié)果，違背了法律適用中的一致性原則。

注：

1徐文星：《警察選擇性執(zhí)法之規(guī)范》，《法律科學(xué)》2008年第3期。

2張德瑞：《行政法的平等原則與行政機(jī)關(guān)的選擇性執(zhí)法》，《河南社會(huì)科學(xué)》2007年第6期。

3劉璇：《選擇性執(zhí)法問(wèn)題研究》，《中國(guó)科技信息》2008年第20期。

4 K.C.Davis.Discretionary Justice,APreliminary Inquiry,University of Il linois press,1971,p162-180.

5王珉燦主編：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113頁(yè)。

6陳春生：《行政法之學(xué)理與體系》（一），臺(tái)北三民書(shū)局1996年版，第137頁(yè)。

7 K.C.Davis,Discretionary Justice,APreliminary Inquiry,University of Il l inois press,1971,p4.

8[美]R.德沃金：《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》，信春鷹、吳玉章譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1998年版，第31頁(yè)。

9[美]邁克爾.D.貝勒斯：《法律的原則——個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第12-13頁(yè)。

10［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第13頁(yè)。

11周佑勇：《行政法基本原則》，武漢大學(xué)出版社2005年版，第219頁(yè)。

12陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第41頁(yè)。

13、14陳新民：《平等權(quán)約束行政權(quán)的問(wèn)題——論不法平等》，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》，臺(tái)北五南圖書(shū)出版公司2001年版，第15-16頁(yè)，第59頁(yè)。

15陳慈陽(yáng)：《行政法總論》，臺(tái)北韓廬圖書(shū)出版有限公司2005年版，第155-156頁(yè)。

16黃學(xué)賢：《形式作為而實(shí)質(zhì)不作為》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第5期。

17趙肖筠、沈國(guó)琴：《從行政不作為看政府與社會(huì)關(guān)系的新發(fā)展》，《江蘇社會(huì)科學(xué)》2001年第1期。

18、19張樹(shù)義：《法治政府的基本原理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第234頁(yè)。

20熊文釗、張偉：《行政自我拘束原則之初步研究》，載應(yīng)松年、馬懷德主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法的源流》，中國(guó)法制出版社2006年版，第156頁(yè)。

21張煥光、胡建淼：《行政法學(xué)原理》，勞動(dòng)人民出版社1987年版，第354頁(yè)。