文/呂炳斌

我國著作財產(chǎn)權立法屬于分散式立法模式。分散式立法模式存在的問題主要有權項不具有技術中立性、權項之間易產(chǎn)生重疊和漏洞。一種解決之道是將著作財產(chǎn)權進行類型化整合為三大類，即復制權、傳播權、演繹權。建議在具有公開性、傳播性之共性的發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、播放權和網(wǎng)絡傳播權等權項之上構建一個技術中立、開放包容的“傳播權”。傳播權整合之后，值得進一步規(guī)定的是“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制和演繹是著作權侵權的例外”，這有利于實現(xiàn)在著作權擴張背景下的利益平衡。

一、問題的提出：著作權分散式立法模式存在的缺陷

我國現(xiàn)行《著作權法》第10條規(guī)定的著作財產(chǎn)權有13種之多，即復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、放映權、廣播權、信息網(wǎng)絡傳播權、攝制權、改編權、翻譯權、匯編權以及應當由著作權人享有的其他權利。我國正在進行《著作權法》第三次修改。根據(jù)國家版權局2012年10月的《著作權法》修改草案第三稿，此次修改將在著作財產(chǎn)權方面進行一定的調整：取消匯編權，將匯編行為交由復制權規(guī)制；取消放映權，將其并入表演權；取消攝制權，將攝制行為交由改編權規(guī)制；將廣播權改為播放權，并增加有線播放的內(nèi)容；將信息網(wǎng)絡傳播權改名為網(wǎng)絡傳播權。修改草案將財產(chǎn)權整合為10種，即復制權、發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、播放權、網(wǎng)絡傳播權、改編權、翻譯權以及應當由著作權人享有的其他權利。

我國著作財產(chǎn)權的立法模式可被稱為分散式立法模式?！吨鳈喾ā返谌涡薷脑诔喕姆较蚯斑M，但仍沿襲分散式立法模式。分散式立法模式存在的問題主要有二：其一，權項不具有技術中立性；其二，權項之間易產(chǎn)生重疊和漏洞。

我國《著作權法》中財產(chǎn)權的諸多權項不具有技術中立性。出租權、展覽權具有客體特定性，展覽權、表演權、播放權和網(wǎng)絡傳播權具有行為方式上的特定性。以修改草案的規(guī)定為依據(jù)，出租權的客體僅為視聽作品、計算機程序或者包含作品的錄音制品，展覽權的客體僅為美術作品和攝影作品。對其他類型的作品這兩項權利并不適用。展覽權、表演權、播放權和網(wǎng)絡傳播權實際上都是以某種特定的方式傳播作品，展覽權是通過陳列方式，表演權是通過公開表演方式，播放權是通過單向的無線或有線播放的方式，網(wǎng)絡傳播權是交互式的有線或無線傳播方式。它們針對的無非就是一種特定的傳播行為。其中網(wǎng)絡傳播權是隨著網(wǎng)絡技術發(fā)展而產(chǎn)生的較新權利，在我國僅規(guī)制交互式的網(wǎng)絡傳播行為。為了迎合“三網(wǎng)融合”的現(xiàn)狀和趨勢，修改草案擬將廣播權改為播放權并擴大其規(guī)制范圍。隨著技術發(fā)展，未來新型傳播方式仍將出現(xiàn)，與其就具體的傳播方式逐一增加著作權的具體權項或不定期進行修改調整，不如設置一個特具包容性的、大一統(tǒng)的上位概念傳播權。

《著作權法》第三次修改已在消除部分權項之間的重疊和交叉方面做了一定的努力，取消的三個權項即是明證。著作財產(chǎn)權權項之間的漏洞可通過考察我國現(xiàn)行《著作權法》中的信息網(wǎng)絡傳播權的現(xiàn)實困境得以明了。我國現(xiàn)行《著作權法》第10條規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”即“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。這一規(guī)定在很大程度上是我國履行國際條約義務的需要，立法時也參照了國際條約的規(guī)定?！妒澜缰R產(chǎn)權組織版權條約》（WCT）第8條規(guī)定“文學和藝術作品的作者享有專有權，對授權將其作品以有線或無線的方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾的成員在其個人選定的地點和時間就可以獲得這些作品”。仔細分析文本，可以發(fā)現(xiàn)我國《著作權法》規(guī)定的“信息網(wǎng)絡傳播權”不當縮小了國際條約中的“向公眾傳播權”的范圍，將規(guī)范對象僅限于“交互式”網(wǎng)絡傳播行為。WCT第8條中的“包括”兩字被我國立法刪除。這一問題導致了現(xiàn)實困境，典型的體現(xiàn)在“網(wǎng)絡電視”侵權糾紛案件中。寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司侵犯著作權案是“網(wǎng)絡電視”侵犯著作權糾紛的第一案。[1]在該案中，一審和二審法院都認定被告提供和播放網(wǎng)絡電視侵犯了原告的信息網(wǎng)絡傳播權。但是，在之后的類似案件中，有法院則認為“網(wǎng)絡電視”侵犯的是廣播權或其他權利，而非信息網(wǎng)絡傳播權，理由是網(wǎng)絡電視不具有“交互性”。例如北京市東城區(qū)人民法院審理的樂視移動傳媒科技（北京）有限公司訴北京時越網(wǎng)絡技術有限公司、北京悠視互動科技有限公司侵犯著作權糾紛一案。[2]由此可見，由于信息網(wǎng)絡傳播權的立法缺陷，導致了我國司法實踐中對之的理解出現(xiàn)一些分歧。如果有一個上位概念“傳播權”，此“傳播權”不具有傳播方式和傳播技術上的特定性，而具有在技術上的中立性，在傳播方式上的包容性，那么該類案件也能順利得解。修改草案擬通過將廣播權改為播放權從一定程度上解決“三網(wǎng)融合”對版權制度提出的挑戰(zhàn)，但未來科技發(fā)展又會產(chǎn)生怎樣的新型傳播方式呢？它們又會對版權制度提出怎樣的新挑戰(zhàn)？與其逐一解決新問題，不如進行具有未來適應性的制度革新。

二、構建一個技術中立、開放包容的上位概念“傳播權”

有必要將著作財產(chǎn)權進行類型化整合，一種思路是將著作財產(chǎn)權分為三大類，即復制權、傳播權和演繹權。復制權和演繹權的范圍都相對明確，較為復雜的是“傳播權”概念的構建，本文擬對之作專門探討。一個技術中立、開放包容的“傳播權”將實質性地有利于解決著作財產(chǎn)權分散式立法模式所存在的缺陷。本文所謂傳播權，指將作品予以公開傳播的權利。此概念不具有傳播方式上的特定性，也不具有傳播客體上的特定性。

盡管我國《著作權法》中尚無傳播權的概念，但學者們在論述中也有使用傳播權或公開傳播權等概念，然而，不同學者在其范圍界定上見仁見智，需予辨析。

一種觀點認為傳播權是指著作權人所享有的在不轉移作品載體的前提下，向不特定公眾提供作品的權利，從而將發(fā)行權和出租權排除在外。[3]另一種觀點則認為傳播權的范圍包括發(fā)行權、出租權。比如，鄭成思教授認為：“版權中的經(jīng)濟權利可分為復制權、演繹權與傳播權三大類……發(fā)行權、播放權、表演權、展覽權等等屬于傳播權的經(jīng)濟權利……”[4]這類觀點明確地將發(fā)行權和出租權列入傳播權的范圍。

構建一個技術中立、包容開放的上位概念傳播權，將展覽權、表演權、播放權和網(wǎng)絡傳播權以總分式的模式納入其下應該不會產(chǎn)生爭議。然而，是否將發(fā)行權和出租權列入傳播權可能會產(chǎn)生爭議，這是前述兩類學術觀點的主要分歧所在，也是構建著作權法中的傳播權時的關鍵問題之一。發(fā)行權是以出售、贈與或者其他轉讓所有權的方式向公眾提供作品的原件或者復制件的權利；出租權是有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機程序或者包含作品的錄音制品的原件或者復制件的權利。筆者認為，從一般意義上而言，向公眾提供作品的原件或者復制件是一種傳播，有償許可他人臨時使用視聽作品、計算機程序或錄音制品也是一種傳播。如果只是向某個特定的對象提供作品的原件或者復制件，這無法被認定為是傳播，而發(fā)行權的對象是不特定公眾，出租權的對象也是不特定對象，皆具有公開性質。應當將發(fā)行權和出租權列入大一統(tǒng)的傳播權范疇之下。盡管發(fā)行權的行使建立在復制權基礎上，需要以提供原件或復制件為前提，但通過發(fā)行權的行使，靜態(tài)的復制行為已經(jīng)變成動態(tài)的傳播行為。

著作權的許多權項與傳播密切相關。對我國《著作權法》列舉的著作財產(chǎn)權可以進行一個類型化分析。從“動態(tài)—靜態(tài)”二分法出發(fā)，著作財產(chǎn)權可分為動態(tài)權項和靜態(tài)權項。動態(tài)權項包括發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、播放權和網(wǎng)絡傳播權；靜態(tài)權項包括復制權、改編權和翻譯權。這些動態(tài)權項的共性非常明顯，即具有公開性、傳播性，完全可以在這些動態(tài)權項之上構建一個上位概念“傳播權”。

大一統(tǒng)的上位概念“傳播權”，是一般意義上的向公眾傳播作品的權利。這是一個開放性的概念，在傳播方式、傳播客體和傳播對象上都不具有任何特定的限制。開放性的傳播權，在本質上與網(wǎng)絡的開放性相符合，可以適應現(xiàn)在和未來技術的發(fā)展。

實際上，有些國家的立法早已使用概括的、大一統(tǒng)的“傳播權”概念。在許多大陸法系國家，版權中的財產(chǎn)權都是予以“開放式”的規(guī)定。[5]典型的如法國1992年《知識產(chǎn)權法典》規(guī)定著作權人主要享有兩種概括的權利，即表演權（le droit de représentation）和復制權（le droit de reproduction）。[6]法國的表演權包括以任何方式將作品向公眾傳播的權利，[7]其內(nèi)涵相當于本文所謂的“傳播權”。類似的，荷蘭法律也規(guī)定概括的復制權和向公眾傳播權。[8]在這些廣泛的財產(chǎn)權之下，這些國家的法律以更具體的方式規(guī)定其中內(nèi)容?！伴_放式”的權利立法模式的特點是其中規(guī)定的具體權項只是以例子的形式出現(xiàn)，而不是窮盡式的列舉。[9]

三、傳播權類型化整合之后的可能優(yōu)勢

傳播權整合之后，著作財產(chǎn)權就可以簡明地分為三大類，即復制權、傳播權和演繹權。復制權的界定相對簡明，是以印刷、復印、錄制、翻拍以及數(shù)字化等方式將作品制作一份或多份的權利。演繹權的內(nèi)涵也相對明確，可定義為“將作品的形式進行加工改造的權利，包括改編和翻譯等方式”。傳播權則可定義為“將作品予以公開傳播的權利，包括發(fā)行、出租、展覽、表演、播放和網(wǎng)絡傳播等方式”。圖書館借閱、博物館展覽等特殊的傳播方式可作為著作權侵權例外加以規(guī)定。在復制權、傳播權和演繹權這三大類著作財產(chǎn)權之下，可以進一步以舉例的方式列舉其下包括的具體權利，但這不是窮盡列舉。這樣的立法模式將使著作財產(chǎn)權的體系更為簡明，并且具有技術中立性和未來適應性。無論是現(xiàn)在，還是在未來，都不會造成著作權具體權項之間的重疊或漏缺。

傳播權整合之后，值得進一步規(guī)定的是“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制和演繹是著作權侵權的例外”，從而構建一種適應技術發(fā)展的版權侵權例外規(guī)則?！安痪哂泄_性質、不侵犯傳播權的復制和演繹”對著作權人的市場利益影響可謂微乎其微，即使存在，也在合理范圍之內(nèi)。比如，張三偷偷地把一本小說自己復印一份，但這本復印件一直放在他抽屜里，未予公開，難道這也要追究張三侵犯復制權的責任嗎？其實這也無法追究，因為其他人根本不知道其復制了此書。演繹權下的翻譯權和改編權等也是如此。如“不具有公開性質、不侵犯傳播權的翻譯是著作權侵權的一種例外”?，F(xiàn)實中也是如此，如李四為鍛煉翻譯能力，翻譯了一本英文著作，但未將之公開，難道這也要征得原作者同意嗎？改編權也可類推適用。

概括性地規(guī)定“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制和演繹是著作權侵權的例外”并不會侵蝕到著作權人的權益，卻有利于解決數(shù)字時代的臨時復制、私人復制等難題。無論是臨時復制，還是私人復制，實際上都有一個共性，那就是這些復制都沒有侵犯著作權人的傳播權。因此，與其逐個解決臨時復制、私人復制等問題并建立新規(guī)則，不如在保留復制權作為著作權的基本權項的前提下，確立這樣的原則：“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制是著作權侵權的一種例外”。這樣的原則能夠優(yōu)化著作權制度框架，改善著作權制度的結構，降低著作權侵權認定的復雜程度，提升著作權制度的穩(wěn)定性和應變能力。將不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制作為著作權侵權的一種例外，有利于實現(xiàn)在版權擴張背景下的利益平衡。大一統(tǒng)的“傳播權”概念及進而構建的著作權侵權例外規(guī)則，不僅可以解決現(xiàn)在已經(jīng)面臨的臨時復制、私人復制等問題，還可以較好地適應未來技術的發(fā)展。靈活的、技術中立的權利可以包容現(xiàn)在尚無法預見的行為。

四、結論

經(jīng)過漫長的歷史發(fā)展，著作權已經(jīng)從它的最初含義即翻印權擴展到一個龐大的權利體系。對著作權進行類型化整合有利于我們更加直截了當?shù)乩斫庵鳈嘀贫?。建議我國《著作權法》繼續(xù)朝著簡化權利內(nèi)容和減少權利交叉重疊的方向前行，在具有公開性質、起到傳播功能的發(fā)行權、出租權、展覽權、表演權、播放權和網(wǎng)絡傳播權之上構建一個上位概念“傳播權”，再以總分式、開放式的模式將發(fā)行、出租、展覽、表演、播放和網(wǎng)絡傳播等方式以非窮盡列舉的模式納入其下。這可以解決著作權權項的技術中立性問題，同時也避免各個權項之間可能存在的重疊和漏洞。在傳播權類型化整合之后，可以進一步概括性地規(guī)定“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制和演繹是著作權侵權的例外”。“不具有公開性質、不侵犯傳播權的復制和演繹”對著作權人的市場利益影響可謂微乎其微，即使存在，也在合理范圍之內(nèi)，符合《著作權法》的基本原理。傳播權足以為創(chuàng)作提供激勵。技術發(fā)展導致著作權的擴張，它的必然結果是激勵的提升。在著作權擴張的前提下，對著作權進行適當限制并作相應調整，實質上是使激勵回到應然狀態(tài)。

注釋：

[1]北京市第一中級人民法院（2008）一中民終字第5314號民事判決書

[2]北京市東城區(qū)人民法院（2008）東民初字第6196號民事判決書

[3]王遷.知識產(chǎn)權法教程[M].北京：中國人民大學出版社, 2007:154

[4]鄭成思.版權法（修訂本）[M].北京：中國人民大學出版社，1997：151

[5]See The Copyright Law Review Committee, Simplification of the Copyright Act 1968 (February 1999), Part 2, section 3.49

[6]Code de la Propriété Intellectuelle, Art. L.122-1

[7]Code de la Propriété Intellectuelle, Art. L122-2

[8]Copyright Act 1912 (Netherlands), section 1, 4 ＆ 5

[9]See The Copyright Law Review Committee, Simplification of the Copyright Act 1968 (February 1999), Part 2, section 3.49