文◎許茂梔

同體監(jiān)督的異體化改造
——職務(wù)犯罪偵查內(nèi)部監(jiān)督的衰弱與重整

文◎許茂梔*

一、問題的提出

近年來，媒體和社會各界對檢察機(jī)關(guān)在辦理反貪或反瀆案件中缺乏監(jiān)督的詰問一直都沒有停止。在百度搜索引擎中輸入關(guān)鍵詞 “在被檢察院調(diào)查期間死亡”，查閱各地檢察機(jī)關(guān)在涉嫌職務(wù)犯罪的初查、偵查中被調(diào)查人、犯罪嫌疑人死亡的事件，可搜索出37萬相關(guān)信息。與此類事件關(guān)聯(lián)的報道往往是：吞吞吐吐披露真相的檢察機(jī)關(guān)陷入輿論漩渦；家屬懷疑解釋，追問真相，憤怒地認(rèn)為是檢察機(jī)關(guān)將其親屬毆打致死；社會各界指責(zé)、批評檢察機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，等等。在一次又一次事件的報道討論中，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查行為接受監(jiān)督的必要性、實(shí)際狀況和改進(jìn)措施等問題被反復(fù)提及。

檢察機(jī)關(guān)自偵部門在查處貪污賄賂或者瀆職侵權(quán)案件中，擁有法律賦予的職務(wù)犯罪偵查權(quán)。從偵查權(quán)的主動性、強(qiáng)制性和廣泛性的共同屬性出發(fā)，檢察機(jī)關(guān)的自偵權(quán)決定了其產(chǎn)生之初就和公安機(jī)關(guān)等其他刑事案件偵查機(jī)關(guān)擁有的偵查權(quán)一樣，具有天然強(qiáng)勢的擴(kuò)張性和易于失控性。對強(qiáng)大的偵查權(quán)通過偵查監(jiān)督進(jìn)行合理的制約和監(jiān)督，是現(xiàn)代法治國家平衡秩序價值和自由價值的必然要求。檢察機(jī)關(guān)對公安機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督在不斷得到強(qiáng)化，已形成了一套包括立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督在內(nèi)的規(guī)范程序，并在預(yù)防和糾正公安機(jī)關(guān)濫用偵查權(quán)力方面取得了一定的成效。但對于檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部自偵案件的偵查監(jiān)督卻始終裹足不前。

二、同體監(jiān)督的“異體”對制：強(qiáng)化偵查監(jiān)督的路徑選擇

不管是橫向還是縱向，職務(wù)犯罪偵查參與者（決策者、指揮者、偵查實(shí)施者、偵查監(jiān)督者等）因?yàn)橛泄餐淖肪拷K極目的而保持步調(diào)的高度一致，因此監(jiān)督屈服于整體利益需求就不足為奇。從制度設(shè)計層面，解構(gòu)統(tǒng)一的整體權(quán)力為若干相對獨(dú)立的范疇，構(gòu)建權(quán)力之間的制約機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)“權(quán)力制衡”體制的唯一出路。如果要提高內(nèi)部偵查監(jiān)督的實(shí)效，必須走同體異構(gòu)化的道路，提供偵查監(jiān)督的剛性和實(shí)效。

目前檢察機(jī)關(guān)將偵辦職務(wù)犯罪的人頭數(shù)、案件數(shù)放在了考核評價的極其重要的位置，以回應(yīng)民眾對反腐敗的期待 （某種程度上為平息民眾對腐敗屢禁不絕的憤怒）。為了能在反貪反瀆中高歌猛進(jìn)，并且完成上級檢察機(jī)關(guān)考核要求，下級檢察機(jī)關(guān)采取各種措施破解職務(wù)犯罪線索發(fā)現(xiàn)難、審訊突破難、適用法律難等問題上，使得決策者在考慮問題的同時不得不降低對自偵部門的規(guī)范執(zhí)法要求，而忽視偵查監(jiān)督工作的需要。由于自偵案件的偵查部門與偵查監(jiān)督部門同屬于檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)部門，又同屬于一個檢察長的領(lǐng)導(dǎo)之下，其對案件所作的決策、決定同屬于一個檢委會所作出的，這就往往使決策者處于一個兩難境地。一方面要站在偵查部門的角度，另一方面又要站在偵查監(jiān)督部門角度去考慮案件的有關(guān)情況?！斑\(yùn)動員”和“裁判員”角色沖突的結(jié)果是偵查監(jiān)督讓位于偵查辦案。如果調(diào)整偵查評價機(jī)制，改變，強(qiáng)化偵查監(jiān)督內(nèi)容的分量，可改變偵查與監(jiān)督一頭重一頭輕的現(xiàn)狀。

以下路徑選擇可使同體監(jiān)督達(dá)到理想的效果。

（一）偵查監(jiān)督權(quán)的確立

身份和職責(zé)的相對獨(dú)立是確保監(jiān)督效果的必要條件。雖然目前偵查與偵查監(jiān)督分屬不同的部門在行為，而偵查監(jiān)督以逮捕上提一級的方式在上下檢察院之間再次作了分割，但還需進(jìn)一步強(qiáng)化偵查監(jiān)督部門的獨(dú)立性和權(quán)屬性。為了確保獨(dú)立性，對以偵查需要抽調(diào)到偵查部門協(xié)助查案的偵查監(jiān)督干警，其后不得參與對該案的偵查監(jiān)督。而為了體現(xiàn)偵查監(jiān)督的權(quán)屬性，必須建立監(jiān)督人員之間與偵查人員的監(jiān)督者與被監(jiān)督者的關(guān)系，因此在“偵捕訴銜接”或“偵查一體化”機(jī)制中，偵查監(jiān)督部門不能只“協(xié)作”而不監(jiān)督。

（二）強(qiáng)制措施和強(qiáng)制偵查手段的分級令狀主義

對拘留、指定監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施和搜查、扣押、身體檢查等強(qiáng)制手段，目前沒有建立審查批準(zhǔn)機(jī)制，偵查人員、偵查部門可基本上可暢行無阻直接根據(jù)案件偵辦的需要適用。雖然由于自偵案件的社會影響，檢察機(jī)關(guān)一般會比較慎重處理，即很多情況下由分管檢察長或檢察長決定強(qiáng)制措施和強(qiáng)制偵查手段的適用，但畢竟沒有規(guī)范性依據(jù)因而仍然存在一定的隨意性。而在許多國家和地區(qū)，對涉及限制公民自由、財產(chǎn)、隱私權(quán)強(qiáng)制措施和強(qiáng)制偵查手段等，在適用前一般都有相應(yīng)審查許可機(jī)制。在德國，除非情勢緊急，偵查人員（檢察官或警察）采取搜查、扣押、身體檢查、竊聽等手段必須持有法官的許可令狀。偵查人員雖然可以進(jìn)行拍照、電話監(jiān)聽、秘密偵查，但他要充分估計上訴審法院在接受當(dāng)事人訴請后的對偵查一方的不利裁決。而在實(shí)行強(qiáng)制偵查行為令狀主義的英國和美國，執(zhí)行偵查職能的警察(或其他偵查人員)只有獲得法官簽發(fā)的令狀許可，才有權(quán)力執(zhí)行搜查、扣押以及其他強(qiáng)制性偵查行為；如果因?yàn)榍闆r緊急不得已先采取人身控制、搜查等措施，事后也必須毫不遲延地接受司法審查。在日本，對強(qiáng)制偵查措施的使用，應(yīng)當(dāng)事先請求并取得法官簽發(fā)的令狀。依照法律，如果令狀沒有注明在夜間也可以執(zhí)行令狀，不得在日出前及日落后為查封、搜查等而進(jìn)入有人居住或有人看管的宅邸、建筑物或船舶內(nèi)，法律規(guī)定特別情形除外。

我國在逮捕權(quán)上提以前，拘傳、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住和逮捕的強(qiáng)制措施以及包括勘驗(yàn)、檢查、搜查、調(diào)取、扣押物證書證和查詢、凍結(jié)存款等的強(qiáng)制偵查手段都實(shí)行的是檢察長的“令狀主義”，我們稱之為“一元令狀主義”。逮捕權(quán)上提一級后，可以視為演變成了“二元令狀主義”。不管是“一元令狀主義”還是“二元令狀主義”，但這種審批是一種行政上的審批，而非法律技術(shù)上的審批，應(yīng)該說不是嚴(yán)格意義的“令狀主義”。但值得注意的是，國外偵查中采取的令狀主義，雖然在保障犯罪嫌疑人的基本權(quán)利，防止偵查權(quán)力被濫用方面發(fā)揮了積極作用，但不能因此就將其完全、簡單移植到我國職務(wù)犯罪偵查中。這是因?yàn)椋阂皇侨魏畏芍贫榷疾皇枪铝⒌陌l(fā)揮作用，必須考慮一定的司法生態(tài)。比如在我國，由于官員財產(chǎn)登記制度等尚未建立，能證明犯罪嫌疑人構(gòu)成貪腐犯罪的物證、書證本來就缺失。在偵查實(shí)踐，依靠突然控制涉案人并進(jìn)行突擊審訊獲得有罪供述，仍是必要有效的偵查手段。二是外部司法令狀與檢察機(jī)關(guān)的職能定位存在邏輯上的矛盾。根據(jù)憲法規(guī)定，我國檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，總體上是檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督公安機(jī)關(guān)、人民法院的具體訴訟行為，而不是相反。

基于上述情況，根據(jù)我國檢察機(jī)關(guān)偵辦職務(wù)犯罪的具體情況，我們可考慮分級令狀主義，即由檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部根據(jù)相應(yīng)的偵查事由簽發(fā)令狀?；痉椒ㄊ牵阂皇谴逗椭付ūO(jiān)視居住的決定。逮捕權(quán)已經(jīng)上提一級，相關(guān)問題不再贅述。指定監(jiān)視居住的決定，指定監(jiān)視居住因限制了嫌疑人的人身自由，也應(yīng)建立類似逮捕的審查批準(zhǔn)機(jī)制，即由上一級偵查監(jiān)督部門決定指定監(jiān)視居住的適用。二是涉及扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的相關(guān)措施和偵查基本職能的相關(guān)措施，即拘傳、取保候?qū)?、拘留、查詢、搜查等，根?jù)目前的實(shí)際，可考慮同級偵查監(jiān)督部門對簽發(fā)準(zhǔn)予實(shí)施的司法令狀進(jìn)行有效監(jiān)督。

（三）偵查監(jiān)督前移——對初查行為的控制

目前初查活動的啟動完全由職務(wù)犯罪偵查部門以案件涉及機(jī)密等為由單方自主決定，現(xiàn)行制約機(jī)制還沒有滲透到這一程序中，使得初查工作過于隨意。自偵案件固然保密要求都非常高，但對辦案部門不分程度范圍的保密，排斥偵查監(jiān)督部門的監(jiān)督，也是不合適的。［1］

對初查行為的監(jiān)督包括三方面：一是初查啟動登記備案制。啟動初查行為盡管由檢察長批準(zhǔn)，但仍應(yīng)報偵查監(jiān)督部門備案。職務(wù)犯罪偵查在一般情況下先行初查的較少，除非重大突發(fā)事件發(fā)生后即時開展的調(diào)查。對于特殊的先行調(diào)查，在初查過程中或之后及時登記備案，使偵查監(jiān)督部門對初查底數(shù)清。二是初查過程跟蹤制。當(dāng)初查行為正當(dāng)啟動之后，為防止權(quán)力在行使過程中自我膨脹，設(shè)立初查過程跟蹤制尤為重要。初查跟蹤制之內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含：初查的依據(jù)線索是否經(jīng)過適當(dāng)評估；初查的目的是否為查辦職務(wù)犯罪而非其他諸如參與利益爭斗的不正當(dāng)目的；初查是否非法侵害了涉案人員的合法權(quán)利；初查的手段是否堅持了比例性、適宜性原則，是否不當(dāng)運(yùn)用了正式立案之后才能使用的偵查措施；等等。三是初查結(jié)束評估監(jiān)督。自偵部門在初查結(jié)束后，應(yīng)將包括被調(diào)查人基本情況、涉嫌罪名、簡要案情、初查采取的措施等在內(nèi)的內(nèi)容，及時向偵查監(jiān)督部門通報，由偵查監(jiān)督部門進(jìn)行評估監(jiān)督。

（四）獨(dú)立調(diào)查及違法糾正

根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第573條規(guī)定，不管是本級還是上級偵查監(jiān)督部門，通過審查案卷或受到當(dāng)事人的申訴、控告后，認(rèn)為偵查人員以非法方法收集證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行獨(dú)立調(diào)查。具體可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人及在場人員、向偵查人員了解取證情況、核對訊問筆錄和訊問錄音錄像、查閱犯罪嫌疑人出入看守所健康檢查記錄及相關(guān)材料、聽取辯護(hù)律師意見等，以及要求偵查機(jī)關(guān)對取證合法性進(jìn)行說明，調(diào)查犯罪嫌疑人、證人、被害人等是否遭受刑訊逼供、暴力取證。當(dāng)然，對于當(dāng)事人不服指定居所監(jiān)視居住決定、不服強(qiáng)制性偵查措施的投訴，以及阻礙辯護(hù)人、訴訟代理人行使訴訟權(quán)利的控告，一般可先要求偵查部門作出說明，經(jīng)審查認(rèn)為說明的理由不成立的，有的即可監(jiān)督糾正，有的還要作必要的調(diào)查核實(shí)后才能得出結(jié)論。

三、依據(jù)修改后刑事訴訟法強(qiáng)化職務(wù)犯罪偵查同體監(jiān)督需要注意的幾個問題

（一）運(yùn)行逮捕的“社會危險性”證明開展偵查監(jiān)督

修改后的刑事訴訟法刪除了實(shí)踐中難以把握的“有逮捕必要”，而將采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生“社會危險性”的情形作了明細(xì)。同時，又明確了三種“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”的特殊情形。但凡犯罪嫌疑人符合《刑訴法》第79條規(guī)定中三種情形的，或主觀惡性較大，或有較深的惡習(xí)，有犯罪前科或系累犯，應(yīng)當(dāng)徑行逮捕。修訂后《刑訴法》的規(guī)定適用逮捕條件更為具體且更具有可操作性。上述一些規(guī)定對與自偵案件的偵查監(jiān)督的影響是顯而易見的。依據(jù)修改后《刑訴法》，職務(wù)犯罪偵查部門在提請偵查監(jiān)督部門決定逮捕時，除非上述應(yīng)當(dāng)逮捕的兩種情形外，必須提交證據(jù)證明犯罪嫌疑人有“社會危險性”，即有以下情形：凡是符合上述條件的，即“應(yīng)當(dāng)予以逮捕”。偵查部門不移送相關(guān)證據(jù)材料的，應(yīng)當(dāng)要求其補(bǔ)充移送。偵查監(jiān)督部門應(yīng)當(dāng)對是否符合逮捕條件全面進(jìn)行審查，綜合判斷犯罪嫌疑人是否具有社會危險性和應(yīng)當(dāng)予以逮捕。經(jīng)審查認(rèn)為現(xiàn)有證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的，應(yīng)當(dāng)不予批準(zhǔn)逮捕，并向偵查部門闡明理由和依據(jù)。

（二）注意對指定監(jiān)視居住的監(jiān)督

修訂后 《刑訴法》修改完善了監(jiān)視居住的適用條件和監(jiān)視措施，增強(qiáng)了可操作性和剛性，使監(jiān)視居住能夠發(fā)揮逮捕替代措施的作用，有利于減少羈押。但在實(shí)踐中，指定監(jiān)視居住可能產(chǎn)生兩方面的問題：一是將指定監(jiān)視居住變相成指定羈押，不當(dāng)限制犯罪嫌疑人的人身自由；二是由于指定監(jiān)視居住要折抵刑期，可能存在偵查人員徇私枉法，對取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住即可甚至不必采取強(qiáng)制措施的情況下，隨意啟動指定監(jiān)視居住，以便將來被告人實(shí)際執(zhí)行的自由刑減少。因此，偵查監(jiān)督部門應(yīng)依照修訂后《刑訴法》第73條第4款規(guī)定“人民檢察院對指定居所監(jiān)視居住的決定和執(zhí)行是否合法實(shí)行監(jiān)督”。偵查監(jiān)督部門在審查時，應(yīng)注意以下問題：一是監(jiān)視居住的決定是否符合刑訴法所規(guī)定的法定條件；二是是否經(jīng)過了上一級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)；三是執(zhí)行指定監(jiān)視居住的地點(diǎn)是否適當(dāng)；四是是否在規(guī)定時間內(nèi)通知了被監(jiān)視居住人的家屬；等等其他違法行為。如若發(fā)現(xiàn)違法的，偵查監(jiān)督部門理應(yīng)嚴(yán)格依法提出糾正違法意見。

（三）注意對技術(shù)偵查措施的監(jiān)督

修訂后《刑訴法》將以往實(shí)踐中必須使用而又游離于《刑訴法》調(diào)整之外的技術(shù)偵查、秘密偵查手段納入法定偵查措施。根據(jù)修改后《刑事訴訟法》第148條的規(guī)定可知,技術(shù)偵查的運(yùn)用能夠使偵查部門高效、準(zhǔn)確、及時的偵破案件，且證據(jù)能較好的固定。但如果被濫用則會嚴(yán)重影響相對人的權(quán)利，違背刑訴法保障人權(quán)的立法精神。因此如何使得“權(quán)力在陽光下運(yùn)行”，即強(qiáng)化監(jiān)督成為應(yīng)然追求。按照新刑訴法的相關(guān)規(guī)定，采取技術(shù)偵查必須經(jīng)過嚴(yán)苛的程序，但由誰審批、如何審批、監(jiān)督及救濟(jì)沒有作出規(guī)定。而在國外，技術(shù)偵查普遍受到比較嚴(yán)格的限制，在新加坡，對國家機(jī)關(guān)工作人員的監(jiān)督必須依照法官命令規(guī)定的方式進(jìn)行，而在法國，預(yù)審法官對于監(jiān)聽的執(zhí)行情況可隨時進(jìn)行監(jiān)督。筆者認(rèn)為，偵監(jiān)部門當(dāng)對審批的程序、技偵所使用的范圍、期限、保密規(guī)定、是否超出必要限度、是否侵犯相對人隱私、人權(quán)、等情形進(jìn)行監(jiān)督。對于違法開展技偵的，應(yīng)當(dāng)糾正違法，若系非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

注釋：

［1］當(dāng)然，實(shí)務(wù)中確實(shí)存在案件偵辦過程中保密工作機(jī)制不夠完善的一面，可通過完善制度，強(qiáng)調(diào)獲密者應(yīng)有保守秘密的硬性義務(wù)，失密者應(yīng)能得到應(yīng)有的懲罰，如此也就不需要不加區(qū)別地對辦案部門應(yīng)當(dāng)知悉的秘密內(nèi)容進(jìn)行保密了。

*四川省成都市龍泉驛區(qū)人民檢察院［610100］