李浩成

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東 濟南 250014)

知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制的現(xiàn)狀與重構*

李浩成

(山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院，山東 濟南 250014)

知識產(chǎn)權濫用源于在現(xiàn)有法律框架下權利人對其知識產(chǎn)權的不恰當行使?？傮w來說，規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)，從嚴格、完整意義上來說，甚至還近于空白。為了規(guī)制知識產(chǎn)權濫用行為，應著力完善我國的知識產(chǎn)權制度體系；改變《反壟斷法》多頭執(zhí)法局面，設立有執(zhí)行力的執(zhí)法機構；完善訴訟程序，增強《反壟斷法》的可實施性；盡快出臺《反壟斷法》實施細則和《知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)制指南》。

知識產(chǎn)權制度 知識產(chǎn)權濫用 反壟斷法 規(guī)制 重構

知識產(chǎn)權是為了鼓勵知識產(chǎn)品的生產(chǎn)而依法授予生產(chǎn)者的一定程度的壟斷權利，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。作為法律賦予合法壟斷權的知識產(chǎn)權，與任何其他民事權利一樣，也有被濫用的可能。知識產(chǎn)權客體的不斷擴張必然導致公共領域的縮小，而公共領域的不合理縮小可能阻礙知識產(chǎn)權立法目的的實現(xiàn)。[1]P509

一、知識產(chǎn)權濫用行為及反壟斷法規(guī)制

(一)知識產(chǎn)權濫用行為的界定

知識產(chǎn)權濫用，是相對于知識產(chǎn)權的正當行使而言的，是知識產(chǎn)權權利人在行使權利時超出了法律所允許的范圍或者正當界限，導致對權利的不正當利用，損害他人利益和/或社會公益的情形。常見的知識產(chǎn)權濫用有拒絕許可、搭售、價格歧視及掠奪性定價等，除此之外，還表現(xiàn)為：

1.預設障礙式的權利濫用。主要包括：(1)濫用申請權。申請人利用實用新型或外觀設計不經(jīng)實質(zhì)審查就授權的制度，將公知技術甚至已經(jīng)獲得專利權但即將超過期限的技術方案拿來申請，并再次獲得專利權。[2]P38由于這樣的權利來源本身是不正當?shù)?，基于該種類型的所謂專利(申請)權的行使、運用、訴訟維權等，均是知識產(chǎn)權濫用行為。(2)濫用技術標準。優(yōu)勢企業(yè)首先將技術申請為專利，然后借專利的強勢將技術上升為標準。所有的公開標準和私有協(xié)議中都埋藏著大量的專利權，這些公開標準和私有協(xié)議成為權利濫用的源頭。[3]P166

2.濫發(fā)知識產(chǎn)權侵權警告函和濫用知識產(chǎn)權訴權。國家推行一種制度，特別是知識產(chǎn)權制度這樣一個復雜的體系，是需要巨大的成本來維持的。[2]P35知識產(chǎn)權權利人明知自己的請求缺乏事實和法律依據(jù)，為了達到不正當目的，以保護知識產(chǎn)權為名，濫發(fā)知識產(chǎn)權侵權警告函、濫用臨時禁令或者濫用訴權等，均構成知識產(chǎn)權濫用。這些行為嚴重危及產(chǎn)權交易者對知識產(chǎn)權制度的信任，進而影響信息市場良性秩序的建立，無形中會徒增交易成本。[4]近年來，在各地法院受理的知識產(chǎn)權案件中，“關聯(lián)案件”的數(shù)量逐年大幅增加，有些法院的關聯(lián)案件己在知識產(chǎn)權案件總量中比重過半。“關聯(lián)案件”是個新事物，具有濫用知識產(chǎn)權訴權的極大可能性，給法院的審判管理、審判標準、審判效果等實務工作提出了新課題。[5]P87-90

(二)知識產(chǎn)權權利濫用與反壟斷法

從經(jīng)濟學的角度看，反壟斷法之所以能夠推動市場有效競爭，實現(xiàn)資源優(yōu)化配置，是由于反壟斷法通過反壟斷和保護競爭提高經(jīng)濟效率。[6]P66知識產(chǎn)權權利限制制度本應屬于知識產(chǎn)權法的范疇，是對私權的適度干預，也是權利本身固有的組成部分，雖然帶有“公法”色彩，但其性質(zhì)基本上是私法性的。而反壟斷法是典型的“公法”，被稱為“經(jīng)濟憲法”、“自由經(jīng)濟大憲章”，它的制度目的是維護社會公共利益，協(xié)調(diào)整個社會經(jīng)濟秩序。知識產(chǎn)權濫用是知識產(chǎn)權與反壟斷法的契合點。一方面，知識產(chǎn)權權利人濫用權利的內(nèi)在驅(qū)動力需要反壟斷法來威懾。另一方面，發(fā)展生產(chǎn)力應當鼓勵和支持技術進步，但這并不與反壟斷法的宗旨相矛盾。

二、我國知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法規(guī)制的現(xiàn)狀

知識產(chǎn)權濫用源于在現(xiàn)有法律框架下權利人對其知識產(chǎn)權的不恰當行使。知識產(chǎn)權濫用之所以能夠發(fā)生至少涉及內(nèi)部和外部兩方面的原因：內(nèi)部原因在于知識產(chǎn)權制度本身的規(guī)定不完善，可能過于強調(diào)權利的賦予和保護，而較少對權利進行限制和制約，從而使權利的濫用成為可能；外部原因在于相關的法律制度不完善，對知識產(chǎn)權濫用的認識不足或控制不力，從而使知識產(chǎn)權濫用有可乘之機。這兩方面原因的結合導致知識產(chǎn)權濫用經(jīng)常發(fā)生，給社會公益造成妨害和損害。[3]P244《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！薄稇椃ā冯m然有禁止權利濫用的規(guī)定，但其具有綱領性，不能被司法機關直接援用。我國現(xiàn)行立法中對涉及知識產(chǎn)權濫用所做的直接或間接的規(guī)定散見于各單行法中。

(一)具有“私法”性質(zhì)的法律規(guī)范①

1.《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《《民法通則》)的相關規(guī)定。“民事活動應當遵循公平、誠實信用原則”(第4條)?！懊袷禄顒討斪鹬厣鐣?，不得損害社會公共利益，……”(第7條)。這些條款確立了民事活動應當遵循的公平、誠實信用、公序良俗和禁止權利濫用原則。民法基本原則是原則性規(guī)范，雖然司法機關可以直接用來處理具體案件，但只能是在沒有具體規(guī)范的情況下起到補充的作用。民法基本原則在立法上的確定，正是克服成文法局限性的產(chǎn)物，是用基本原則彌補成文法不足的需要。[7]P23知識產(chǎn)權濫用也是權利濫用，在知識產(chǎn)權單行法對有關權利行使的界限沒有規(guī)定或者規(guī)定不明確時，運用“權利不得濫用”等民法基本原則可以對一些知識產(chǎn)權濫用加以控制。不過，這只能是在特定情況下起漏洞補充的作用，而不能成為主要的適用依據(jù)。

2.《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)的相關規(guī)定?！胺欠▔艛嗉夹g、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效”(第329條)?！凹夹g轉(zhuǎn)讓合同可以約定讓與人和受讓人實施專利或者使用技術秘密的范圍，但不得限制技術競爭和技術發(fā)展”(第343條)。

3.《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)的相關規(guī)定?！秾＠ā返诹率怯嘘P“專利實施的強制許可”的專門規(guī)定。這一制度是防止專利權人濫用權利、保障公共利益的重要法律制度，對實現(xiàn)專利法的立法宗旨、促進專利技術的推廣應用、維護國家和公眾的利益，都具有非常重要的意義。[8]P491《專利法》規(guī)定：“有下列情形之一的，國務院專利行政部門根據(jù)具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發(fā)明專利或者實用新型專利的強制許可：(一)專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；(二)專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產(chǎn)生的不利影響的”(第48條)。由此，濫用專利權行為的范圍寬于反壟斷法意義上的排除或限制競爭行為，體現(xiàn)在凡是觸犯反壟斷法的限制競爭行為都可以認為構成濫用專利權行為，但是濫用專利權的行為卻不一定構成觸犯反壟斷法的排除或限制競爭的行為?！秾＠ā愤€規(guī)定了“不視為侵犯專利權”的情形。②這些特殊情形顯然是對專利權的一種限制。為了規(guī)范濫用專利權的行為，《專利法》還確立了“公知技術抗辯”制度，“在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據(jù)證明其實施的技術或者設計屬于現(xiàn)有技術或者現(xiàn)有設計的，不構成侵犯專利權”。③該條被認為是為規(guī)制專利權訴權濫用而被修訂入法的。[8]P692但是，在專利侵權訴訟中，被告以公知技術進行不侵權的抗辯，要受到嚴格的審查。其一，當事人運用公知技術進行抗辯，應當證明自己作為證據(jù)使用的公知技術來源于一個獨立、完整的公知技術，而不能是將散見于各處的公知技術方案進行拼湊。其二，“公知技術抗辯”只能得出被控侵權產(chǎn)品是否構成侵權的結論，而不能得出原告專利有效與否的結論。[9]P8盡管在最近出臺的司法解釋中確立了“確認不侵權之訴”制度，④但是，各地法院在審理知識產(chǎn)權“確認不侵權之訴”案件中對此理解各異，標準不一。[10]P125

4.《集成電路布圖設計保護條例》(以下簡稱《保護條例》)的相關規(guī)定?！侗Ｗo條例》對濫用集成電路布圖設計權是禁止的，“在國家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，或者經(jīng)人民法院、不正當競爭行為監(jiān)督檢查部門依法認定布圖設計權利人有不正當競爭行為而需要給予補救時，國務院知識產(chǎn)權行政部門可以給予使用其布圖設計的非自愿許可”(第25條)、“給予使用布圖設計非自愿許可的決定，應當根據(jù)非自愿許可的理由，規(guī)定使用的范圍和時間，其范圍應當限于為公共目的非商業(yè)性使用，或者限于經(jīng)人民法院、不正當競爭行為監(jiān)督檢查部門依法認定布圖設計權利人有不正當競爭行為而需要給予的補救”(第26條)。

5.《中華人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)的相關規(guī)定。對著作權加以限制的制度設計有三種，即合理使用、法定許可和強制許可制度。⑤我國著作權法中的合理使用制度缺乏操作性，成了理論與實務界受抨擊最為嚴重的制度之一。“這種‘封閉式’的規(guī)定意味著，只有屬于上述12種情形的才可能構成合理使用，除此之外的任何人都不能在限定范圍之外另行推定出其他合理使用的情形”。[11]P256在當代，隨著作品傳播技術的發(fā)展，特別是網(wǎng)絡信心技術的迅猛發(fā)展，合理使用制度遇到了前所未有的挑戰(zhàn)。[12]P106強制許可制度散見于相關的國際公約中，這需要內(nèi)化為國內(nèi)法，否則既不能直接援用，也不能起到法的預防功能。

(二)具有“公法”性質(zhì)的相關法律規(guī)范

1.《中華人民共和國反不正當競爭法》(以下簡稱《反不正當競爭法》)的相關規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā返?條規(guī)定：“公用企業(yè)或者其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者，不得限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，以排擠其他經(jīng)營者的公平競爭?！钡?2條規(guī)定：“經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件?！钡?5條規(guī)定：“投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭?！币陨弦?guī)定雖然不是專門針對知識產(chǎn)權領域有關行為的，但該法關于規(guī)制搭售、串通招投標以及附加不合理條件限制等限制競爭行為的規(guī)定，可以理解為亦可適用于涉及知識產(chǎn)權濫用的有關行為。

2.《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》(以下簡稱《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》)的規(guī)定?！昂蠣I企業(yè)各方可以現(xiàn)金、實物、工業(yè)產(chǎn)權等進行投資?！雹蕖巴鈬蠣I者以工業(yè)產(chǎn)權或者專有技術作為出資，應當提交該工業(yè)產(chǎn)權或者專有技術的有關資料，包括專利證書或者商標注冊證書的復制件、有效狀況及其技術特性、實用價值、作價的計算根據(jù)、與中國合營者簽訂的作價協(xié)議等有關文件，作為合營合同的附件”(第26條)?！昂蠣I企業(yè)引進的技術應當是適用的、先進的，使其產(chǎn)品在國內(nèi)具有顯著的社會經(jīng)濟效益或者在國際市場上具有競爭能力”(第41條)?！昂蠣I企業(yè)訂立的技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議，應當報審批機構批準。技術轉(zhuǎn)讓協(xié)議必須符合下列規(guī)定：(一)技術使用費應當公平合理；……(七)不得含有為中國的法律、法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款”(第43條)。這些散見的條款體現(xiàn)了對工業(yè)產(chǎn)權，尤其是技術產(chǎn)權的限制。

3.《中華人民共和國技術進出口管理條例》(以下簡稱《技術進出口管理條例》)的相關規(guī)定。《技術進出口管理條例》對專利權轉(zhuǎn)讓、專利申請權轉(zhuǎn)讓、專利實施許可、技術秘密轉(zhuǎn)讓、技術服務中出現(xiàn)的限制競爭的行為做了約束，主要規(guī)定是，“技術進口合同中，不得含有下列限制性條款：(一)要求受讓人接受并非技術進口必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產(chǎn)品、設備或者服務；……(七)不合理地限制受讓人利用進口的技術生產(chǎn)產(chǎn)品的出口渠道”(第29條)。

4.《中華人民共和國對外貿(mào)易法》(以下簡稱《對外貿(mào)易法》)的規(guī)定?！秾ν赓Q(mào)易法》在第五章“與對外貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權保護”中的第30條規(guī)定：“知識產(chǎn)權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產(chǎn)權的有效性提出質(zhì)疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規(guī)定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿(mào)易公平競爭秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害?！痹摋l涉及對知識產(chǎn)權濫用的規(guī)制，是對知識產(chǎn)權(專利權)的限制。[13]與此類似的條款還體現(xiàn)在第六章“對外貿(mào)易秩序”的相關條文中。⑦

5.《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)的規(guī)定?！斗磯艛喾ā分信c知識產(chǎn)權相關的規(guī)定只有一條，即第55條：“經(jīng)營者依照有關知識產(chǎn)權的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?/p>

(三)對我國知識產(chǎn)權領域反壟斷立法的評價

從現(xiàn)行法律規(guī)范來看，不管是來自具有“私法”規(guī)范領域，還是來自于具有“公法”規(guī)范領域，雖然對知識產(chǎn)權濫用做了一些直接或間接的規(guī)定，但是我國沒有專門針對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷立法卻是不爭的事實?，F(xiàn)有規(guī)定與我們所期望的知識產(chǎn)權領域反壟斷立法的差距甚遠，有太多不盡人意之處。第一，條文分散，不能形成完整體系。規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定散見于《反不正當競爭法》、《合同法》、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《技術進出口管理條例》和《對外貿(mào)易法》等法律法規(guī)中，其并不是專門從反壟斷法的角度對知識產(chǎn)權濫用進行規(guī)范的，往往只是適用于有關對外經(jīng)貿(mào)活動中的知識產(chǎn)權濫用，而不是普遍適用于我國市場上所有的知識產(chǎn)權濫用，調(diào)整范圍很有限，無法形成完整的體系。第二，欠缺科學，制度設計不具操作性?，F(xiàn)有法律法規(guī)在涉及知識產(chǎn)權領域反壟斷時，大都規(guī)定“不得限制技術競爭和技術發(fā)展”、“不得含有為中國法律法規(guī)所禁止的不合理的限制性條款”等，這樣的措詞很籠統(tǒng)，制度設計也很粗糙，難以確定限制技術競爭和發(fā)展的標準。再如，《技術進出口管理條例》第14條規(guī)定：“未經(jīng)審批機關批準，合同中不得含有限制受讓人利用引進技術生產(chǎn)的產(chǎn)品出口的條款?！币约暗?5條“未經(jīng)審批機關批準，合同中不得規(guī)定禁止受讓方在合同期滿后繼續(xù)使用技術的條款”之規(guī)定究竟審批機關采用何種標準來判斷知識產(chǎn)權濫用，語焉未詳。并且，由《技術進出口管理條例》這樣的行政法規(guī)對知識產(chǎn)權許可進行規(guī)制，其法律階位明顯偏低?！逗贤ā芬步埂胺欠▔艛嗉夹g、妨礙技術進步”，但這樣的規(guī)定也比較籠統(tǒng)，欠缺操作性。為此，最高人民法院出臺了司法解釋，專門界定何謂“非法壟斷技術、妨礙技術進步”。⑧但其沒有提及專利聯(lián)營與交叉許可中的限制競爭問題。[14]P168第三，強調(diào)知識產(chǎn)權保護，不重視對權利濫用的制約。在知識產(chǎn)權強保護的背景下，《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(包括假冒商品貿(mào)易)協(xié)議》(以下簡稱Trips協(xié)議)是國際社會在限制知識產(chǎn)權濫用方面取得進展的一個里程碑。[15]P598-599我國知識產(chǎn)權制度尚未完全“用盡”Trips協(xié)議中關于規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的規(guī)定。⑨第四，原則性強，急需配套法規(guī)或細則。《反壟斷法》中與知識產(chǎn)權相關的規(guī)定只有一個條文，其完全不具可操作性，并且我國反壟斷執(zhí)法的最大問題是缺乏統(tǒng)一的反壟斷執(zhí)法機關。[14]P73《反壟斷法》第10條規(guī)定：“國務院反壟斷執(zhí)法機構負責反壟斷執(zhí)法工作，國務院反壟斷執(zhí)法機構根據(jù)工作需要，可以授權省、自治區(qū)、直轄市人民政府相應的機構，負責有關反壟斷執(zhí)法工作。”由此，我國反壟斷執(zhí)法具體的執(zhí)法機構為中華人民共和國國家發(fā)展和改革委員會(以下簡稱“國家發(fā)改委”)、中華人民共和國商務部(以下簡稱“商務部”)和中華人民共和國國家工商行政管理總局(以下簡稱“國家工商總局”)三家。經(jīng)營者須向三部委分別遞交材料，然后由三部委各自做出批復。這樣分頭執(zhí)法的弊端就不可避免。[16]

反壟斷執(zhí)法機構尚且如此，在缺乏專門針對知識產(chǎn)權濫用的反壟斷立法背景下，就更不能明確規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的主管部門了。但是，以法律的形式來確立知識產(chǎn)權反壟斷機構的獨立性和權威性是十分重要的。只有知識產(chǎn)權反壟斷機構實現(xiàn)獨立性和權威性，才能更加注重維護宏觀的經(jīng)濟秩序。而現(xiàn)有的工商管理、商標局、專利局等部門都不完全具有這方面的功能?？傮w來說，知識產(chǎn)權領域的反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)，從嚴格、完整意義上來說，甚至還近于空白。無論出于維護國內(nèi)自由公平的競爭秩序，還是為了在國際經(jīng)濟交往中維護我國民族產(chǎn)業(yè)的利益，我國均有必要盡快建立起知識產(chǎn)權領域的反壟斷法律制度。中國東南沿海DVD專利風波、[17]“思科訴華為”案、[18]微軟公司價格歧視⑩等，一幕幕事實都昭示我們，在《反壟斷法》已出臺的前提下，為了規(guī)制知識產(chǎn)權濫用行為，應加緊制定《反壟斷法》的實施細則或者出臺專門的規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的反壟斷法指南或操作規(guī)程。

三、我國知識產(chǎn)權領域反壟斷立法的若干構想

(一)完善我國的知識產(chǎn)權制度體系

我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權制度在知識產(chǎn)權保護方面已經(jīng)達到甚至超過了國際條約的規(guī)定，但是，在規(guī)制知識產(chǎn)權濫用方面，相關規(guī)范不但落后于發(fā)達國家，更沒有完全掌握和運用好國際條約的規(guī)制措施。面對如此情形，我們應當明確我國知識產(chǎn)權保護現(xiàn)狀，以決定是“加強知識產(chǎn)權保護”還是退出“超高保護”的誤區(qū)。[19]基于此，改進思路如下：

1.完善知識產(chǎn)權單行法，等待時機出臺知識產(chǎn)權法典。盡快修訂《著作權法》，尤其是合理使用制度，應在《著作權法》明確規(guī)定適用“三步檢驗法”或 “四個檢驗標準”的一般原則。在《著作權法》中明確規(guī)定對權利限制的強制許可制度。在修訂《商標法》時增加對商標專用權的權利限制制度。法典化是大陸法系的傳統(tǒng)，大陸法系最顯著的特征可以歸納為法律規(guī)范的成文法典化、高度抽象化和概括化。[20]P24-33法國知識產(chǎn)權法典“有可能成為21世紀知識產(chǎn)權法與民法普遍分離之典型”。表明知識產(chǎn)權制度法典化的發(fā)展趨勢。[21]P18我國正加緊制定民法典，[22]就知識產(chǎn)權“入典”問題，筆者主張要在未來的民法典總則中做一般性規(guī)定，但仍然保留各知識產(chǎn)權單行法，待到條件成熟時，編纂專門的知識產(chǎn)權法典。

2.積極儲備人才，設立專門的知識產(chǎn)權法院。改變知識產(chǎn)權單行立法的模式，制定與規(guī)制知識產(chǎn)權濫用反壟斷立法和執(zhí)法相配套的知識產(chǎn)權法典，盡快設立專門的知識產(chǎn)權法院成為大勢所趨。人才興則民族興，人才強則國家強。我國面臨著知識產(chǎn)權人才嚴重匱乏的局面?！吨R產(chǎn)權人才“十二五”規(guī)劃(2011—2015年)》(以下簡稱《人才規(guī)劃》)，提出了未來5年我國知識產(chǎn)權人才的發(fā)展目標、指導思想、主要任務和具體措施。[23]基于知識產(chǎn)權制度運作的專業(yè)化要求，充足的人才儲備是未來設立專門知識產(chǎn)權法院的必備條件，同時也是知識產(chǎn)權行政保護執(zhí)法的有力保障。

3.適時修訂《專利法》，增強專利權的穩(wěn)定性?！秾＠ā纷罱淮涡薷牡姆群艽?，其中有許多亮點，但也有不足。如何最大限度的完善專利制度，從而增強專利權的穩(wěn)定性，已經(jīng)成為無法回避的問題。在專利制度的有效運轉(zhuǎn)中，應當強化發(fā)明人的誠信義務、規(guī)范專利代理行業(yè)的行為準則、加強專利審查員的責任義務。

4.完善訴訟制度，規(guī)制知識產(chǎn)權訴權濫用。審判實務中，知識產(chǎn)權惡意訴訟日益嚴重，這些行為不僅浪費了司法資源，而且嚴重侵害了訴訟相對方的合法權益。規(guī)制知識產(chǎn)權惡意訴訟，應在民事訴訟法中明確規(guī)定民事訴訟活動應遵守誠實信用原則，同時應建立法官依職權主動采取的程序機制和當事人提起訴訟的損害賠償機制。

(二)改變多頭執(zhí)法局面，設立有執(zhí)行力的執(zhí)法機構

1.設立“國家知識產(chǎn)權與反壟斷部”?！斗磯艛喾ā房倓t第9條規(guī)定：“國務院設立反壟斷委員會，負責組織、協(xié)調(diào)、指導反壟斷工作，履行研究擬定有關競爭政策；組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況，發(fā)布評估報告；制定、發(fā)布反壟斷指南；協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等職責?！薄皣鴦赵阂?guī)定的承擔反壟斷執(zhí)法職責的機構依照反壟斷法，負責反壟斷執(zhí)法工作”(第10條)。但是到目前為止，國務院反壟斷委員會并未正式成立，反壟斷執(zhí)法機構也并未確定?！斗磯艛喾ā穼嶋H上由國家發(fā)改委、商務部和國家工商總局執(zhí)行。[24]商務部負責經(jīng)營者集中的審查，國家發(fā)改委負責與價格壟斷有關的反壟斷執(zhí)法，而國家工商總局則負責價格壟斷以外的“壟斷協(xié)議”和“濫用市場支配地位”的執(zhí)法。[25]由“國家知識產(chǎn)權與反壟斷部”作為《反壟斷法》執(zhí)法機構，并在“國家知識產(chǎn)權與反壟斷部”設置“反壟斷局”與“知識產(chǎn)權領域反壟斷局”。由“知識產(chǎn)權領域反壟斷局”統(tǒng)一協(xié)調(diào)執(zhí)行知識產(chǎn)權濫用的反壟斷控制?！皣抑R產(chǎn)權與反壟斷部”應該集中了現(xiàn)有國家知識產(chǎn)權局專利局、國家知識產(chǎn)權局專利復審委員會、國家工商總局商標局、商標評審委員會、國家版權局的部分職能權限。并將發(fā)改委、商務部、國家工商總局的有關反壟斷的權力收歸到“國家知識產(chǎn)權與反壟斷部”統(tǒng)一行使。

2.建立“國家知識產(chǎn)權與反壟斷部”轄下的反壟斷聯(lián)動機制?！爸R產(chǎn)權領域反壟斷局”是知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法的擔當者，但其不是孤立地工作。作為行政機構，應當與知識產(chǎn)權行政部門、司法機關之間建立有效的合作和通報機制。現(xiàn)有的“行政執(zhí)法移送”的模式可以移植過來直接加以改造利用。同時，現(xiàn)行的“司法建議函”制度也可引入反壟斷聯(lián)動機制中，人民法院在審理知識產(chǎn)權案件中發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)權濫用時，要及時通報“知識產(chǎn)權領域反壟斷局”立案調(diào)查。

(三)完善訴訟程序，增強《反壟斷法》的可實施性

“再完美的法律文本也還只是停留在‘書本上的法’，具體會產(chǎn)生何種效果，是否會達到預期的目的，則需要通過一定的方式把‘書本上的法’轉(zhuǎn)化成‘行動中的法’。這種轉(zhuǎn)化的過程依靠于法律的實施，即在具體的社會生活中運用法律”。[26]P11筆者認為，一方面，應建立反壟斷民事救濟制度；另一方面，賦予“國家知識產(chǎn)權與反壟斷部”以群體性訴訟原告資格。

(四)盡快出臺《反壟斷法》實施細則和《知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)制指南》

反壟斷法是市場經(jīng)濟的基本法律，是維護市場經(jīng)濟秩序、保障市場經(jīng)濟正常運行所必不可少的法律。同時，反壟斷法也是一個非常復雜的法律制度。它不但與市場經(jīng)濟的發(fā)展狀況有密切的聯(lián)系，而且與整個司法體系的聯(lián)系也很緊密。從法律規(guī)則上看，反壟斷法是一個極具不確定性的法律，這種不確定性一方面根源于經(jīng)濟學概念、反壟斷判斷原則和競爭政策的不確定性，另一方面也根源于市場活動的變動不居。

《反壟斷法》實施以后，國家發(fā)改委于2011年2月1日施行了《反價格壟斷規(guī)定》和《反價格壟斷行政執(zhí)法程序規(guī)定》；國家工商總局于2009年7月1日施行了《工商行政管理機關制止濫用行政權力排除、限制競爭行為程序規(guī)定》和《工商行政管理機關查處壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位案件程序規(guī)定》；商務部于2010年1月1日施行了《經(jīng)營者集中審查辦法》作為配套規(guī)定?！斗磯艛喾ā范囝^執(zhí)法帶來的效率低下初見端倪?！斗磯艛喾ā穲?zhí)法機構“三條腿走路”之現(xiàn)實堪稱中國特色。國家發(fā)改委、國家工商總局和商務部出臺配套規(guī)定作為部門規(guī)章，其法律階位低下是不言而喻的。《反壟斷法》的實施急需配套的處于行政法規(guī)層面的實施細則或?qū)嵤l例。

具體到知識產(chǎn)權領域內(nèi)的反壟斷問題，在《反壟斷法》實施細則出臺的前提下，我國的知識產(chǎn)權領域的反壟斷立法應盡快建立知識產(chǎn)權濫用的反壟斷控制應確立原則體系，并盡快出臺《知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規(guī)制指南》。在內(nèi)容和形式方面，可以借鑒《專利審查指南》的模式，用典型案例來說明具體的制度。這樣就能實現(xiàn)規(guī)范的指引作用、預測作用、評價作用，乃至教育作用，而不是過分依賴于法的強制作用，一定程度上也能增強反壟斷法的確定性。

注釋：

① 雖然法理上“私法”、“公法”的概念并不統(tǒng)一，但這兩種稱謂能為法學研究帶來便利，因此本文仍然沿用這種劃分方法。

② 我國《專利法》第69條：有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：(一)專利產(chǎn)品或者依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品，由專利權人或者經(jīng)其許可的單位、個人售出后，使用、許諾銷售、銷售、進口該產(chǎn)品的；(二)在專利申請日前已經(jīng)制造相同產(chǎn)品、使用相同方法或者已經(jīng)做好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內(nèi)繼續(xù)制造、使用的；(三)臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的；(四)專為科學研究和實驗而使用有關專利的；(五)為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫(yī)療器械的。

③ 我國《專利法》第62條，該條是第三次修改時加入。

④ 《最高法院關于審理侵犯專利權糾紛案件的解釋》(2010年1月1日起施行)第18條：權利人向他人發(fā)出侵犯專利權的警告，被警告人或者利害關系人經(jīng)書面催告權利人行使訴權，自權利人收到該書面催告之日起1個月內(nèi)或者自書面催告發(fā)出之日起2個月內(nèi)，權利人不撤回警告也不提起訴訟，被警告人或者利害關系人向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟的，人民法院應當受理。

⑤ 我國《著作權法》第22條規(guī)定了合理使用，法定許可散見于第23、32、39、42、43條，強制許可制度見于相關公約中。

⑥ 我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第5條，該法于2001年3月15日實施。

⑦ 我國《對外貿(mào)易法》第32條：在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，不得違反有關反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定實施壟斷行為。在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中實施壟斷行為，危害市場公平競爭的，依照有關反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。有前款違法行為，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取必要的措施消除危害。第33條：在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中，不得實施以不正當?shù)牡蛢r銷售商品、串通投標、發(fā)布虛假廣告、進行商業(yè)賄賂等不正當競爭行為。在對外貿(mào)易經(jīng)營活動中實施不正當競爭行為的，依照有關反不正當競爭的法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。有前款違法行為，并危害對外貿(mào)易秩序的，國務院對外貿(mào)易主管部門可以采取禁止該經(jīng)營者有關貨物、技術進出口等措施消除危害。

⑧ 《最高人民法院關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(2005年1月1日實施)第10條規(guī)定，下列情形，屬于合同法第329條所稱的“非法壟斷技術、妨礙技術進步”：(一)限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發(fā)或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉(zhuǎn)讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產(chǎn)權；(二)限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；(三)阻礙當事人一方根據(jù)市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產(chǎn)產(chǎn)品或者提供服務的數(shù)量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；(四)要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產(chǎn)品、設備、服務以及接收非必需的人員等；(五)不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產(chǎn)品或者設備等的渠道或者來源；(六)禁止技術接受方對合同標的技術知識產(chǎn)權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。

⑨ Trips協(xié)議第7、8(2)、40條是有關規(guī)制知識產(chǎn)權濫用的條款。Trips協(xié)議于1994年1月1日簽定，我國是其成員國。

⑩ Windows 98在我國的零售價為1980元，美國僅為109美元，日本是600～1200元人民幣；Office 97中文版在我國的售價是8,760元，而美國僅為300美元；對于給予電腦廠商的OEM預裝軟件，微軟給IBM的價格是不到10美元，而給我國企業(yè)的則是690元。

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CurrentSituationandReconstructionofAnti-monopolyLegislationontheAbuseofIntellectualPropertyRights

LiHao-cheng

(Economic and Trade Law School of Shandong University of Political Science and Law,Jinan Shandong 250014)

The abuse of intellectual property rights is due to inept exercise of rights under the existing legal framework.Overall,the anti-monopoly law system of the regulation on the abuse in our country is still in its infancy, in the strict sense, as a whole, even nearly blank.In order to regulate the abuse of intellectual property rights, we should focus on improving our country’s intellectual property system;changing the situation of duplicatelaw-enforcement on Anti-monopoly Law,establishing a strongly-executive enforcement organization;adjusting judicial proceedings,enhancing the implementation of Anti-monopoly Law; promulgating Implementing Regulations Of the Anti-monopoly Law and Implementing Regulations Guide for Anti-monopoly Law on the Abuse of Intellectual Property Rights as soon as possible.

intellectual property system;the abuse of Intellectual Property Rights;the Anti-monopoly Law;regulation;reconstruction

1002—6274(2013)03—098—07

DF523

A

山東省軟科學研究計劃項目：知識產(chǎn)權領域內(nèi)的反壟斷問題研究(2011RKGB1039)；山東省十二五省級重點學科經(jīng)濟法學建設項目。

李浩成(1974-)，男，山東淄博人，山東政法學院經(jīng)濟貿(mào)易法學院講師，研究方向為知識產(chǎn)權法、反壟斷法等。

(責任編輯：張保芬)