張敏純

（長沙理工大學文法學院，湖南長沙410004）

《物權法》第90條規(guī)定，“不動產權利人不得違反國家規(guī)定棄置固體廢物，排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質。”對于該條規(guī)定，學理上多稱之為“不可量物侵入”1或“環(huán)境相鄰關系”2，司法實踐則將其概括為“相鄰污染侵害糾紛”3。此后，《侵權責任法》也整合既有法律和司法解釋規(guī)定，在第8章規(guī)定了“環(huán)境污染責任”，其中第65條設定了環(huán)境侵權責任的一般條款：“因污染環(huán)境造成損害的，污染者應當承擔侵權責任”。《侵權責任法》第65條并未限定適用范圍，因而在相鄰不動產之間，存在著相鄰污染侵害糾紛與環(huán)境污染責任競合的可能性。對于二者應如何適用，理論與實務界發(fā)生了集中于以下兩個層面的激烈爭議：其一，《物權法》第90條與《侵權責任法》第8章的關系如何定位，其適用范圍如何劃分？其二，《物權法》第90條中的“國家規(guī)定”如何理解，是指向特別規(guī)定的引致性規(guī)范還是本身即屬責任構成要件？顯然，不同的解釋路徑會導致不同的適用效果，對當事人利益影響至巨。

一、《物權法》第90條的定位紛爭

我國私法順應環(huán)境時代法律的“綠化”需求，在《物權法》與《侵權責任法》中就環(huán)境應對問題做了專門規(guī)定。就法體系言，二者分別歸屬于不動產相鄰關系和特殊侵權責任，從形式上沿襲了大陸法系私法應對環(huán)境問題的“雙軌模式”。對于兩部法律的適用問題，大致而言存在以下幾種觀點。

（一）獨立請求權基礎說

該說將《物權法》第90條視為以物權請求權為基礎的獨立請求權，當事人可直接以其物權受到侵害為由，依《物權法》第3章的規(guī)定請求加害人承擔相應的民事責任。該說又可以具體分為如下兩種不同的看法。

其一，非競合說。此種觀點認為，《物權法》第90條和《侵權責任法》第8章并未發(fā)生競合，各有其特定的適用空間。如全國人大常委會法制工作委員會民法室公布的《侵權責任法》立法說明認為，從侵權糾紛角度研究環(huán)境污染責任，首先根據不同的污染源，適用不同的歸責原則，居民之間生活污染適用過錯責任，主要由《物權法》規(guī)定的相鄰關系解決，不受本章調整；而企業(yè)生產污染等污染環(huán)境的適用無過錯責任，主要由《侵權責任法》、《環(huán)境保護法》、《大氣污染防治法》、《水污染防治法》等相關法律調整。4該說明以不同污染源作為適用前提，區(qū)分生產和生活領域，抓住了環(huán)境侵權實行特殊歸責的核心，即危險社會下對風險與損失的合理分配；5但這種分類存在兩個不可克服的悖論：（1）環(huán)境保護領域的“國家規(guī)定”的規(guī)制對象主要是企業(yè)，若《物權法》第90條只適用于生活污染領域，則相關侵害將因未“違反國家規(guī)定”而難以得到救濟；（2）居民之間生活污染主要集中于噪聲、振動、光等類型，極少出現(xiàn)大氣污染物、水污染物、固體廢物及電磁波輻射等有害物質，將《物權法》第90條的適用范圍限于生活污染，則該條列舉的實際意義將大為限縮。這些悖論在司法實踐中亦有折射。如張某訴李某相鄰污染侵害糾紛案6中，張、李兩家系鄰居，張家以其井水污染系李家養(yǎng)豬排泄物所致訴至法院。一審定案為相鄰污染侵害糾紛，以張家未能證明其井水污染系養(yǎng)豬排泄物所致判決駁回訴訟請求；二審則認為，相鄰污染侵害以違反國家規(guī)定排放有害物質為前提，張家和李家雖相鄰，但李家排放糞便行為未違反國家規(guī)定，豬糞亦不屬于有害物質，故不屬于相鄰污染侵害糾紛，而應定案為環(huán)境污染侵權糾紛。若依上述立法說明，即便本案不屬于相鄰污染侵害糾紛，因其屬于鄰里之間生活污染，將其作為環(huán)境侵權責任仍不符合上述分類，而只能作為一般侵權行為對待。

其二，請求權競合說。此種觀點認為，在相鄰污染侵害糾紛中，應當承認物權請求權與侵權請求權的競合。若行為人違反國家有關環(huán)境保護的法律、法規(guī)，造成一定的妨害或損害后果且沒有超過必要的限度，則應根據《物權法》相鄰關系的規(guī)定處理；如超過正常人的容忍限度，則當事人可以在侵權請求權與物權請求權中選擇保護自身合法權益的最佳救濟方式。7此說涉及相鄰關系規(guī)則的核心——容忍義務，但同樣存在以下難以周延的矛盾：（1）私法確立行為自由的界限，若行為人在容忍限度內活動，則并不涉及民事責任問題；（2）《侵權責任法》將環(huán)境污染責任作為特殊侵權類型對待，無過錯責任與舉證責任倒置是其特殊化的根本標志，根據相關法律和司法解釋，排污是否超過管制標準，并不影響民事責任的承擔。如此，即便沒有超過容忍限度，仍可主張侵權責任；而超出容忍限度時，雖然存在競合，但由于侵權責任對受害人而言更為有利，《物權法》第90條基本上沒有適用的可能。這些矛盾，同樣可從前述張某訴李某案中窺見一斑。

（二）非獨立請求權基礎說

該說針對獨立請求權基礎說的弊端尤其是“國家規(guī)定”所帶來的困擾，試圖建立統(tǒng)一的民事責任體系，通過侵權請求權實現(xiàn)對環(huán)境侵害的一體化救濟，因而將《物權法》第90條中的“國家規(guī)定”視為環(huán)境保護法律、法規(guī)所確定的基本原則、規(guī)則和制度，而非具體的管制規(guī)范或標準。由此，《物權法》第90條解決的是法律適用而不是行為標準問題，即凡相鄰污染侵害糾紛，應首先適用《環(huán)境保護法》、《侵權責任法》等專門法律。換言之，《物權法》第90條屬于本身沒有獨立的規(guī)范內涵、而是單純引致到某一具體規(guī)范，法官需要從所引致的具體規(guī)范的目的去確定其效果的引致性條款。

這種觀點為司法實踐所廣泛采納。很多判決盡管冠以“相鄰污染侵害糾紛”案由，但實際上仍是適用環(huán)境侵權的特殊規(guī)則，事實上使得最高人民法院《民事案件案由規(guī)定》確立的“相鄰污染侵害糾紛”類型僅具有案由管理的功能。如吳某訴丁某相鄰污染侵害糾紛案8中，吳某以丁某養(yǎng)鴿糞便導致其罹患隱球菌肺炎為由訴至法院。法院認為本案屬相鄰環(huán)境污染侵權糾紛案件，是特殊侵權，適用舉證責任倒置原則，因而援引《民法通則》第83條、第134條與《環(huán)境保護法》第41條支持了原告訴訟請求。在楊某訴金龍紅磚廠相鄰污染侵害糾紛案9中，楊某以磚廠排放廢氣致其果樹絕收訴至法院，一審將案由確定為大氣污染侵權損害糾紛，適用《侵權責任法》第65條之規(guī)定；二審則將其變更為相鄰污染侵害糾紛，但仍適用《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第4條第1款第3項舉證責任倒置之規(guī)定，本質上仍是將其作為環(huán)境侵權責任對待。

很顯然，將相鄰污染侵害糾紛的救濟方式定位為侵權請求權更有利于受害人依無過錯責任與舉證責任倒置主張損害賠償，但問題是，作為相鄰污染侵害糾紛濫觴的不可量物侵害條款遠在環(huán)境侵權糾紛之前即已作為獨立請求權基礎存在，無論是德國民法典中的不可量物侵害條款、法國判例中的近鄰妨害法理還是我國臺灣地區(qū)“民法”中的氣響侵入之禁止條款，本身均可作為獨立的請求權基礎，《物權法》第90條何以一反上述傳統(tǒng)，成為單純的引致性條款？

（三）小結與反思

綜上，理論與實務界試圖在《物權法》第90條和以《侵權責任法》第8章為代表的環(huán)境侵權責任體系之間作出合理的定位，但無論是從污染源、管制標準劃分還是徹底規(guī)避《物權法》第90條的適用，均無法有效解決上述矛盾，乃至對于同一或者類似事實，不同法院作出了截然不同的認定，導致法律適用上的不統(tǒng)一；更為關鍵的是，無論是何種解釋，《物權法》第90條的適用空間都受到極大限縮，甚至淪為沒有實質意義的具文。由此需要追問：看似規(guī)定明確、且被視為《物權法》“綠化”標志的第90條，緣何出現(xiàn)適用上的困難？在域外定位清晰、適用明確的“雙軌模式”，緣何在我國出現(xiàn)諸多爭議？考慮到無論是相鄰污染侵害還是環(huán)境侵權制度均非我國自發(fā)性生成的制度，要回答上述疑問，不可避免地要對上述制度進行比較法研究，從兩個層面著手加以考察：其一，兩種制度各自的規(guī)范對象是什么，為何發(fā)生交叉；其二，兩種制度各自的規(guī)范意旨和制度功能是什么，能否相互取代。如此，方能發(fā)現(xiàn)問題的癥結，進而為《物權法》第90條的解釋論奠定基礎。

二、《物權法》第90條的紛爭根源

（一）《物權法》第90 條的比較法考察

從制度沿革看，《物權法》第90條顯然濫觴于大陸法系民法中的相鄰不可量物侵害規(guī)則。早在羅馬法中即已出現(xiàn)有關煙塵、蒸汽的排放規(guī)則，并產生了“權利不得濫用”和“容忍義務”等觀念，可以被視為民法不可量物侵害制度的雛形。10《德國民法典》第906條正式規(guī)定了相鄰不可量物排放規(guī)則，并為瑞士、荷蘭、意大利、埃塞俄比亞、韓國和我國澳門地區(qū)等國家和地區(qū)的立法例所承繼；11法國、日本等也通過判例形成了“近鄰妨害”的法理。12 英美法系雖無大陸法系嚴格的法領域與法體系劃分，但同樣形成了基于不動產相鄰侵害的t respass 與nuisance 制度，分別針對對不動產占有權與安寧權的侵害。13

從規(guī)范內容看，大陸法系上典型的不可量物侵害條款有其固有含義，其核心內容有二：一是不可量物的范圍；一是權利濫用的判斷標準。從前者來看，典型的大陸法系國家（地區(qū)）對于不可量物范圍的規(guī)定事實上可以歸于兩個方面，一為氣體（煤氣、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑等），一為聲響（噪聲、振動等），未盡事宜則以“其它與此相類者”概之。正因為如此，我國臺灣地區(qū)“民法”將之概括為“氣響侵入之禁止”。但無論是聲音還是氣響，事實上均強調自然排放，《德國民法典》甚至直接規(guī)定排除利用特殊管道進行排放的行為。盡管其中的某些類型現(xiàn)在也被歸為“污染”，但這些“污染”實質上屬于觀念型污染，直接侵害人的健康與居住安寧等人格利益，與大氣污染、水污染、固體廢物污染等先造成環(huán)境本身的污染然后再作用于人身的媒介型污染或者說“可量物”具有本質差異，只能說是一種“擬制的污染”。

從規(guī)范意旨和制度功能看，相鄰不動產權利人之間，其權利行使彼此互有影響，若各權利人皆得主張自由使用、收益、處分其所有物并排除他人干涉，勢必造成沖突，因此必需考量不動產權利人自由行使其權利是否具有值得保護的利益，并衡酌鄰地權利人是否有得干預他人行使權利的優(yōu)勢利益進行利益衡量。14 不可量物侵害制度作為相鄰關系的下位制度，從本質上講，是從排放自由的角度出發(fā)，以“不得禁止（排放行為）為原則，許其（鄰人）禁止（排放行為）為例外”，落腳點在于強調鄰人的容忍義務，“一方面對對無形侵害過于敏感者之利益不加理會，另一方面對不照顧他人利益之肆無忌憚性行為又予以譴責”，15目的在于緩和所有權絕對的觀念，調節(jié)權利人對相鄰不動產的利用與沖突，以促進工商業(yè)發(fā)展。

因而可以說，在相當長的時間內，不可量物侵害及類似制度與環(huán)境污染侵權并無任何關聯(lián)，其目的也不在保護受害人人身、財產權益免受污染侵害。在以財產權保障、私法自治和過錯責任為核心的近代民法時期，環(huán)境問題只有在因過錯造成人身、財產損害時方能進入侵權法調整。而隨著現(xiàn)代科技發(fā)展導致經濟、政治、觀念和生產生活方式等社會結構發(fā)生根本性轉變，工商業(yè)導致的環(huán)境污染成為人身、財產損害的重要源頭之一，若依傳統(tǒng)侵權法的過錯責任，受害人需證明行為人具有主觀過錯、自身受有損害以及繁瑣的因果關系，基本上沒有勝訴的可能，故試圖對不可量物侵害制度進行擴大解釋，利用物權請求權的優(yōu)勢，賦予其救濟環(huán)境侵害的新機能。但不可量物侵害制度畢竟是環(huán)境問題未臻顯著時的近代社會產物，其評價標準仍具有田園牧歌式的小農生活共同體色彩，無法應對現(xiàn)代社會化大生產背景下的環(huán)境問題，在具有科技性、擴散性、潛伏性、多因性的實質性污染面前，必須開拓新法理、進行新立法方能應對。環(huán)境侵害的特殊應對成為私法變革的重點內容，各國逐漸將大氣污染、水污染等實質性污染納入到特殊侵權范疇，實行危險責任，以作為對允許行為人“從事危險行為的一種合理的平衡”，實現(xiàn)對“不幸損害的合理分配”。16 但對于噪聲、振動、惡臭等造成的損害，仍作為一般侵權對待，或依據不可量物侵害條款尋求物權法上的救濟。

由此可見，不可量物侵害制度本質上是應對相鄰不動產權利人之間的“私人妨害”問題，盡管其曾用來暫時性應對日漸嚴重的某些實質性污染，如將“臭氣”擴大解釋為“大氣污染物”，但系統(tǒng)性工商業(yè)發(fā)展帶來的大氣污染、水污染侵害等“公害”并無法在傳統(tǒng)私法框架內得到解決，也因此才有特殊對待的可能性。而之所以特殊對待，原因在于這些侵害類型已經從根本上打破了傳統(tǒng)民法賴以存在的平等性與互換性基礎，若不進行變革，則私法在此領域的功能將喪失殆盡。

（二）《物權法》第90 條的擴大與泛化

從形式上言，我國同樣確立了私法應對環(huán)境問題的“雙軌模式”，體現(xiàn)了私法在當代的與時俱進與人文關懷。然而，我國雙軌制的發(fā)展歷程與域外并不相同，相較于域外由不動產相鄰關系到獨立侵權類型的演變路徑，我國則是先在環(huán)境單行法和《民法通則》中將環(huán)境侵權作為特殊侵權類型，再有《物權法》關于相鄰關系的規(guī)定。從立法沿革看，《物權法》第90條顯然借鑒了德、日等國的立法例及我國臺灣地區(qū)“民法”的有關規(guī)定，但仔細比較便不難發(fā)現(xiàn)，該條款已經從根本上改變了不可量物侵害條款的規(guī)范對象與意旨。

首先，從規(guī)范對象看，“不可量物”是對其規(guī)范對象的高度凝練。不可量物又被稱為不可稱量物質，系指沒有一定具體的形態(tài)、不能用傳統(tǒng)的衡量方式加以計量，但能被人感知或對人體產生影響的物質。17舉凡煤氣、蒸汽、臭氣、煙氣、熱氣、灰塵、喧囂、振動以及與此類似者如輻射、電流、光等皆屬于此，但固體、液體等可量物如固體廢棄物、污水等則不包括在內。18而《物權法》第90條的規(guī)范對象既包括傳統(tǒng)的不可量物（噪聲、光、電磁波輻射），也包括屬于現(xiàn)代意義的可量污染物（固體廢物、大氣污染物、水污染物），規(guī)范對象擴大至廣義的“環(huán)境污染”。

其次，從制度功能看，《物權法》第90條立法理由稱：“保護環(huán)境不能只靠環(huán)境保護法，在與環(huán)境有關的相鄰關系，以及侵害環(huán)境的民事責任等方面，則是民法的重要任務之一，此次我國制定的物權法是進入21世紀后制定的重要民事法律之一，應充分體現(xiàn)人文關懷，因此非常有必要對相鄰不動產之間基于環(huán)境而產生的相鄰關系問題作出規(guī)定?！?9誠然，法律的生態(tài)化或者說“綠化”是當代法律發(fā)展的一大趨勢，民法亦不例外，但罔顧制度邏輯與功能而隨意納入既有制度無法容納的內涵，只會導致法律體系和適用上的混亂。傳統(tǒng)不可量物侵害制度從來就不是為應對環(huán)境問題而生，其功能不在于賦予受干涉人以救濟請求權尤其是侵權法上的救濟請求權，而在于對受干涉人施加容忍義務。在環(huán)境侵害日益嚴重而新的立法又未創(chuàng)設之時，人們試圖通過擴大傳統(tǒng)規(guī)則的調整對象，實現(xiàn)“舊瓶裝新酒”，有其特有的時代背景和正當性。但在專門規(guī)則建立之后，仍試圖通過改變傳統(tǒng)不可量物侵害制度的制度內涵與功能納入新的價值，實在有違制度演進的規(guī)律。

綜上可見，之所以《物權法》第90條會出現(xiàn)適用上的困境與爭議，根源在于立法者對傳統(tǒng)不可量物侵害制度的內涵與功能進行了不當擴大與泛化，試圖使之涵蓋其所不能容納的價值。但規(guī)則既已存在，對于學界而言，重要任務便是通過法律解釋實現(xiàn)法理上的融通和適用上的協(xié)調?！段餀喾ā返?0條與《侵權責任法》第8章的交匯點是“污染”這一不確定法律概念，因而，“污染”便構成了對相關條款進行再解釋的基點。

三、《物權法》第90條的解釋構造

（一）《物權法》第90 條與環(huán)境侵權責任的關系定位

如上所述，正是《物權法》第90條對傳統(tǒng)不可量物侵害制度進行了擴大與泛化，將可量物也納入到調整范圍，而《侵權責任法》第8章也直接采用“污染”這一高度抽象和不確定的概念，無視各種“污染”類型在科學機理上的本質差異和社會效果上的顯著不同，因而產生沖突。

首先，就致害過程而言，不可量物侵害的侵害手段在傳統(tǒng)社會中具有無形性與不易測量性，侵害行為也并未造成環(huán)境介質的實質污染，仍然是直接作用于特定范圍的人身或財產，侵害后果更多表現(xiàn)為一種精神或觀念上的干擾，加害人與受害人之間多具有平等性，且加害人與因果關系均較容易確定；而可量物污染侵害卻與此迥異，其加害人多為工商業(yè)且具有多元性，侵害過程具有間接性與媒介性，侵害范圍與對象較為廣泛，損害后果的發(fā)生具有長期潛伏性與不可逆性，因而導致因果關系極難認定。從本質上講，不可量物侵害仍屬于傳統(tǒng)的侵害行為，即便其作用方式與判斷標準在現(xiàn)代社會發(fā)生變遷，但并未從根本上改變加害人與受害人之間的力量對比，故無需改變既有制度配置；而水污染、大氣污染等則打破了這一平衡，其無法兼容于傳統(tǒng)的私法框架，必須發(fā)掘新的法理、創(chuàng)設新的立法達成新的平衡。

其次，從社會效果上考察，不可量物本身是內嵌于社會結構的合理成分，如聲音、光等，若缺少則世界將失去色彩，其是否構成侵害具有強烈的主觀色彩，“甲之蜜糖，乙之砒霜”，因而只能依一般人的生活經驗加以判斷，在科技發(fā)達后，可以參酌管制標準加以確定；而可量污染物本身即屬有害物質，只是由于作為其原因行為的工商業(yè)活動具有社會有益性而被允許在一定限值內進行排放，因而即便合乎管制標準，亦不因之具有正當性，且從危險責任、舉證能力、危險控制能力以及損失承擔能力等方面加以衡量，對加害人施以更重的義務亦具有價值和政策考量上的正當性。20因而，在制度配置上亦應有所差別。

事實上，我國單行環(huán)境立法中已經對此予以了區(qū)分。以不可量物中的噪聲以及可量物中的水污染為例?！董h(huán)境噪聲污染防治法》第61條與《水污染防治法》第85條分別規(guī)定了因污染受到損害的當事人，有權要求加害人排除危害和賠償損失，但兩部法律對于“污染”的界定卻存在內在差異?！董h(huán)境噪聲污染防治法》區(qū)分了“噪聲”與“噪聲污染”，根據該法第2條第1款，環(huán)境噪聲是指“在工業(yè)生產、建筑施工、交通運輸和社會生活中所產生的干擾周圍生活環(huán)境的聲音”，但要構成污染，根據該條第2款規(guī)定，尚需“超過國家規(guī)定的環(huán)境噪聲排放標準”。由此可見，“環(huán)境噪聲污染”本身即已經內含了超過國家噪聲管制標準的要求，在國家規(guī)定的噪聲排放標準限度之內的噪聲排放，根本不構成法律意義上的環(huán)境污染，也就無所謂污染侵權的問題了?！端廴痉乐畏ā返?1條則直接將“水污染”界定為“水體因某種物質的介入，而導致其化學、物理、生物或者放射性等方面特性的改變，從而影響水的有效利用，危害人體健康或者破壞生態(tài)環(huán)境，造成水質惡化的現(xiàn)象”，并無“超過排放標準”的要求。這種“污染”構成上的內在差異，對于解釋《物權法》第90條與環(huán)境侵權責任的關系及適用極富啟發(fā)意義。

一個可能的解釋路徑是，將《物權法》與《侵權責任法》的相關規(guī)定均作為權利救濟方式而非責任構成要件，責任構成要件則從該侵害行為的專門立法中予以確定，進而由受害人選擇物權請求權或侵權請求權。這種解釋的優(yōu)勢有以下兩點。

其一，消解環(huán)境侵權歸責原則上存在的學理爭議與適用困境。《侵權責任法》第8章采用了“環(huán)境污染責任”的概念，適用于包括噪聲污染和水污染在內的所有污染類型。這種“一刀切”的歸責模式引發(fā)學說和實踐中的激烈爭議，多數(shù)學者主張，《侵權責任法》第65條確立了無過錯責任，且排除行政合法性考量恰恰是這一歸責原則的特色，卻無法解釋司法實踐中以噪聲超標作為侵權構成的案例；另一些學者則基于此[尤其是《最高人民法院公報》公布的陸耀東訴永達公司環(huán)境（光）污染損害賠償糾紛案]21堅持環(huán)境侵權應實行過錯責任，超標正是過失客觀化的體現(xiàn)。22這種爭論之所以產生，恰恰是忽略了噪聲、噪光等不可量物污染與水污染等可量物污染的本質差異，即不可量物若構成“污染”進而構成“污染侵權”，必須超出國家或地方的管制標準，因而不可量物侵權仍屬于過錯責任。

其二，發(fā)揮物權請求權的利益調整功能。在上述解釋路徑下，《物權法》第90條實際上成為一個引致或轉致性條款，“國家規(guī)定”恰是導向了固體廢物、大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等領域的專門性規(guī)定。對于可量物污染來說，無論是否超標均不影響責任承擔，鑒于環(huán)境侵權在因果關系上實行舉證責任倒置，對受害人更為有利，物權保護方式事實上均有補充的效果（如侵權請求權超過訴訟時效）；但對于不可量物侵害而言，鑒于只有超出管制標準方能主張侵權請求權，在未超過管制標準時，若侵害超過了容忍限度，則受害人可主張物權請求權。

（二）容忍義務的判斷標準

容忍義務是相鄰關系的核心。容忍義務的本質是對輕微的，或者按照不動產形狀、地方習慣等認為相當者，受害人應當加以容忍。德國、瑞士、我國臺灣地區(qū)等國家和地區(qū)均有關于容忍義務的規(guī)定，并隨著科技發(fā)展與社會變遷，逐漸將是否違反行政管制規(guī)范作為是否超出容忍限度的主要判斷標準。如《德國民法典》第906條在1994年修訂時即增訂“輕微損害通常是指，根據規(guī)定查明和估算的干涉未超出法律或者法令確定的極限數(shù)值或標準數(shù)值。上述規(guī)定同樣適用于根據《聯(lián)邦污染防治法》第48條頒布的、包含有技術標準的一般行政規(guī)定中的數(shù)值”。我國臺灣地區(qū)“最高法院”在2010年“臺上字第223號民事判決”中也主張：“氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌主管機關依法所頒布之管制標準予以考慮。”我國《物權法》第90條并未言明相鄰污染侵害糾紛的容忍義務，但從體系解釋看，這一義務已經蘊含于《物權法》第84條“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則，正確處理相鄰關系?！敝皇沁@一規(guī)定過于抽象，并不能作為司法實踐中可資采用的標準。對此，我國有學者主張，《物權法》第90條的“國家規(guī)定”構成了相鄰不動產權利人之間行使和享用其不動產權利的合理邊界，也是解決其利益沖突的核心技術，但其也并未將“違反國家規(guī)定”作為判斷侵害是否重大的唯一判斷標準。23從域外做法看，《德國民法典》第906條使用的“通常是指”以及我國臺灣地區(qū)“判例”中的“參酌”二字也表明仍然保留法院可以依具體個別情況加以認定的彈性空間。

事實上，將管制規(guī)范作為行為自由的限度事實上隱含著一個基本預設：國家基于保護國民基本權利的使命，在絕大多數(shù)領域都制定并完善了保護個人基本權利的管制規(guī)范；此外，國家基于保障個人行動自由的使命，已經在絕大多數(shù)領域都已經透過管制規(guī)范確立了恰當?shù)淖⒁饬x務，行為人只要遵從了管制規(guī)范，一般不會侵害到他人。24然而，風險之所以為風險，恰在于其作用過程和危害后果的不確定性，因而，管制規(guī)范的制定過程，實際上是一個“決策于未知”的過程，這一決策過程需要建立在充分的信息認知之上。但信息缺失正是風險管制面臨的最大難題之一，國家只能根據既有信息認知和技術水平制定風險管制規(guī)范，因而，這種管制規(guī)范僅僅提供了安全保障的最低限度，而非最高限度。具體而言，其一，現(xiàn)行環(huán)境標準的制定并非以人體健康保障為中心，而是過多考慮了經濟容許性，以超標與否作為過錯或違法性的判斷標準缺乏科學依據；其二，行政管制標準僅是為企業(yè)提供公法上的行為界限，或者說是一種底線，企業(yè)并無減少排污的動力，無過錯和違法性的排除恰恰能夠提供這種動力，從而發(fā)揮侵權法的預防功能；其三，公法上的“毒物”以主管機關的認定為前提，對未納入認定范圍的毒性物質，將無法依據行政管制標準予以判斷，由此將導致性質相同的侵權行為得到不同對待，有違法律的公平和安定價值；其四，范式侵權以單一行為的有限（時間、空間）侵害為基礎，但環(huán)境毒物致害已突破了單一侵害范疇，即便達標排放，亦可能因為毒性物質持續(xù)性的遷移、蓄積和轉化導致累積性的健康損害。概言之，在標準制定的過程中，由于信息的不完備，利益團體的影響，政治壓力的扭曲，以及行政資源的匱乏，使得標準內容本身就存在諸多問題，若以此作為容忍義務的唯一判斷標準，無疑有違公平正義的精神。

由此，對于不可稱量的相鄰污染侵害糾紛而言，如果行為違反公法上的標準和要求并造成他人損害，當然屬于具有違法性和過失，從而超出容忍限度；即便符合公法上的排放標準和要求，或者不存在相應的標準和要求，或者雖存在標準但并未納入監(jiān)測體系，如果造成他人損害，亦有可能超出容忍限度。在具體認定時，應依照一般人的忍受程度，輔以其他標準，如不動產用途、建筑物結構、區(qū)域、利用時間先后、受害人身體狀況、侵害人主觀狀態(tài)、行為社會效用以及當?shù)亓晳T等進行綜合考量。

例如，在前述陸耀東案中，法院認為，“永達公司路燈的外溢光、雜散光能射入周邊居民的居室內，數(shù)量足以改變居室內人們夜間休息時通常習慣的暗光環(huán)境，且超出了一般公眾普遍可忍受的范圍”，由此導致原告的失眠、煩躁不安等癥狀，符合“日常生活經驗法則”，無需舉證證明，應推定屬實。遺憾的是，本案被定為侵權責任糾紛，從而引發(fā)法律體系和適用上的爭議：依環(huán)境侵權的無過錯責任，無論永達公司有無過錯、是否符合規(guī)定，只要對原告造成損害，均應承擔責任——被告只要受到任何光干擾就可主張侵權責任，這顯然違背法律和生活常識；因而法院只得援引一個相對客觀的標準，即一般公眾的容忍限度，但如此一來，意味著若未超出一般人忍受限度，即便有損害也不能求償，這又違背環(huán)境侵權責任的初衷，從而陷入進退維谷的窘境。事實上，本案屬于典型的不可量物引發(fā)的相鄰污染侵害糾紛，被告有權在其不動產上設置路燈，雖未違反規(guī)定，但未合理顧及到他方利益，超出了一般人的容忍限度，因而仍構成侵害，受害人可以通過物權請求權獲得合理的救濟，并無必要套用侵權責任，徒生爭議。

四、結論

社會生活變動不居，法律亦需隨之變遷。社會事實之變遷史，也正是法律規(guī)范生成發(fā)展的歷史，故新型社會問題的出現(xiàn)，往往即同時孕育了統(tǒng)制新問題的新法理，俾使人類生活更趨于均衡協(xié)調的法律秩序。25傳統(tǒng)不可量物侵害制度主要針對日常的“生活妨害”，環(huán)境侵權則是在現(xiàn)代社會平等性與互換性喪失的背景下應對具有高度危險性的工商業(yè)活動的產物，無論是致害機理還是社會效果上兩者均存在顯著差異，因而，如果不考慮相關制度的演化史與規(guī)范意旨，試圖用具有高度抽象與不確定的“污染”概念來涵攝不同形態(tài)的侵害類型進而適用統(tǒng)一的規(guī)則，不僅會導致法律體系的混亂，也會導致司法適用的不統(tǒng)一。但誠如德國法儒薩維尼所言：法律自公布之時起，即逐漸與時代脫節(jié)。欲以一次立法規(guī)范未來不斷發(fā)展變化的社會生活，實屬不可能。26而法律之變化與發(fā)展，不外兩途：其一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定；其二為判例，即法院于適用之際，闡明其疑義，補充其漏洞，創(chuàng)造新的制度，必要時有意識地改變現(xiàn)行法律規(guī)定。27兩種途徑中，判例有時更重于修法，這是因為“民法所規(guī)定的，是人類社會生活的基本關系，不宜輒予更改，故其所以發(fā)展改進之道，都賴乎執(zhí)法者的造法活動”。28由此，對《物權法》第90條的解釋論研究，建立相鄰污染侵害責任與環(huán)境污染責任的解釋和適用體系，無論對于構建系統(tǒng)的環(huán)境民事責任體系還是解決現(xiàn)實的問題，都正逢其時。

注：

1陳忠、楊澤：《論不可量物侵害之容忍義務制度的構建——對我國〈物權法〉第90條的反思》，《法律適用》2011年第5期。

2陸一、丁笑薇：《環(huán)境保護相鄰權初論》，《環(huán)境保護》2008年第8期。

3《最高人民法院民事案件案由規(guī)定》（法〔2011〕41號）。

4全國人大法工委民法室編：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2010年版，第272頁。

5王澤鑒：《危險社會、保護國家與損害賠償法》，《月旦法學教室》第117期（2005年2月）。

6王林林：《本案是相鄰關系糾紛還是環(huán)境污染侵權糾紛》，《山東法制報》2008年12月19日第3版。

7高飛：《論環(huán)境污染責任的適用范圍》，《法商研究》2010年第6期。

8江蘇省金壇市人民法院（2005）壇民一初字第180號民事判決。

9廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院（2012）玉中民三終字第188號民事判決。

10金啟洲：《民法相鄰關系制度》，法律出版社2009年版，第80頁。

11陳華彬：《德國相鄰關系制度研究——以不可量物侵害制度為中心》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第4卷）》，法律出版社1996年版，第213頁。

12陳華彬：《法國近鄰妨害問題研究——兼論中國的近鄰妨害缺席及其完善》，載梁慧星主編：《民商法論叢（第5卷）》，法律出版社1996年版，第321-322頁。

13 See M.Stuar t Madden,Law of Environmental and Toxic Torts:Cases,Materi als and Problems,3d.West Publ ishing(2005),pp11-13.

14王澤鑒：《民法物權（1）：通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第210頁。

15[德]卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上）》，法律出版社2003年版。

16[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年，第256頁。

17董安生：《論不可量物侵害分類及容忍義務》，《河南省政法管理干部學院學報》2009年第1期。

18王澤鑒：《民法物權（1）：通則·所有權》，中國政法大學出版社2001年版，第227頁。

19全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國物權法條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2007年版，第153頁。

20參見張寶：《環(huán)境侵權歸責原則之反思與重構》，《現(xiàn)代法學》2011年第4期。

21《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第5期。

22參見王成：《環(huán)境侵權行為構成的解釋論及立法論之考察》，《法學評論》2008年第6期。

23焦富民：《容忍義務：相鄰權擴張與限制的基點——以不可量物侵擾制度為中心》，《政法論壇》2013年第4期。

24解亙：《論管制規(guī)范在侵權行為法上的意義》，《中國法學》2009年第2期。

25邱聰智：《民法研究（一）》，中國人民出版社2002年版，第342頁。

26轉引自梁慧星：《民法解釋學（第三版）》，法律出版社2009年版，第249頁。

27、28王澤鑒：《民法學說判例與立法研究（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第274頁，第274頁。