文◎史文鵬

集資詐騙罪的司法認(rèn)定

文◎史文鵬*

本文案例啟示：集資詐騙罪中的非法占有目的是指將他人的集資款據(jù)為己有或使之歸第三人所有的意圖。在認(rèn)定集資詐騙罪的非法占有目的時，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則。集資的非法性不應(yīng)局限于程序上的非法性，亦應(yīng)包括實(shí)體上的非法性。除了向親友或者單位內(nèi)部特定對象募集資金外，不論集資對象的范圍是否特定，均屬刑法意義上的非法集資。

*寧夏回族自治區(qū)銀川市人民檢察院［750001］

一、集資詐騙罪非法占有目的之界定

刑法上的非法占有有別于民法上的非法占有，雖然二者都包含著行為人通過自己的行為使所有權(quán)人喪失對所有物的控制，并由行為人控制所有物的非法意圖，但前者的意圖是改變公私財產(chǎn)的所有權(quán)，而后者的意圖僅是改變財產(chǎn)的占有狀態(tài)，侵犯的也只是所有權(quán)中的占有權(quán)能。因此，在認(rèn)定集資詐騙罪非法占有目的時，不僅要看行為人是否有通過自己的欺詐行為非法控制他人資金的意圖，還要看其是否具有將所騙集資款據(jù)為己有的永久意圖。如果行為人只是試圖通過欺詐行為臨時占用集資款，而不具有據(jù)為己有的永久意圖時，不能認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。因此構(gòu)成其他犯罪的，以其他犯罪論處。

集資詐騙罪的非法占有目的既包括行為人將他人所有的財物據(jù)為己有的意圖，也包括行為人通過自己的行為將他人的財物歸第三人所有的意圖。有的學(xué)者將集資詐騙罪非法占有目的界定為：“行為人意圖通過實(shí)施詐騙行為，使投資者的財產(chǎn)脫離其實(shí)際、有效的控制，而為其所支配?！保?］有的學(xué)者則將該罪的非法占有目的界定為：“行為人具有出于排除財產(chǎn)所有人或占有人的占有目的，并使自己或第三人具有類似所有人的地位，而將所取得之財物作為自己或第三人所有的意圖。 ”［2］筆者認(rèn)為，上述界定中的“控制”、“支配”、“排除占有”均屬于對行為狀態(tài)的外在表述，不能準(zhǔn)確地揭示非法占有目的的實(shí)質(zhì)特征，只有“將取得之財物作為自己或第三人所有的意圖”充分揭示了非法占有目的的實(shí)質(zhì)，從這一點(diǎn)上來說，第二種界定無疑是值得肯定的。其不足之處是只看到了排除所有權(quán)人或占有人的占有之重要性，而沒有看到排除占有與將取得之財物作為自己或第三人所有之間的邏輯關(guān)系。從邏輯上看，后者以前者為前提和必要條件，前者則為后者應(yīng)有之義。換言之，行為人一旦產(chǎn)生將他人財物作為自己或第三人所有的意圖，則排除財產(chǎn)所有人或占有人的占有自然包含其中，再將排除占有作為非法占有目的界定要素實(shí)無必要。因此，集資詐騙中的非法占有目的是指“將他人的集資款據(jù)為有己有或通過自己的行為使之歸第三人所有的意圖?！?/p>

二、集資詐騙罪非法占有目的之司法認(rèn)定

非法占有目的系行為人的一種內(nèi)心的意圖，根植并蘊(yùn)藏于行為人的客觀行為之中，除非行為人自己供述，否則很難直接證明。因此，司法實(shí)踐中，對于這種意圖的探究，在行為人不主動供認(rèn)的情況下只能借助于外在的客觀情形加以推定。為了解決司法實(shí)踐中認(rèn)定非法占有目的難的問題，新的司法解釋以列舉加兜底的形式規(guī)定了八種情形作為推定行為人主觀上具有非法占有目的的前提事實(shí)。筆者將之歸納為以下四種類型：

第一，隨意處置集資款，致使集資款不能返還。例如司法解釋規(guī)定，集資后不用于生產(chǎn)經(jīng)營活動或者用于生產(chǎn)經(jīng)營活動與籌集資金規(guī)模明顯不成比例，致使集資款不能返還的，可以認(rèn)定行為人主觀上具有非法占有目的。刑法意義上的非法占有，既包括行為人自己不法所有他人的財物，也包括行為人通過自己的行為使第三人占有他人的財物。行為人的上述隨意處置集資的行為實(shí)質(zhì)上是以所有人的身份非法處分了被害人的集資款，使其歸第三人所有，因此仍屬于刑法意義上的非法占有。如孫國明集資詐騙案，孫國明虛構(gòu)做石油生意、與銀行合作辦理承兌匯票貼現(xiàn)業(yè)務(wù)、辦理銀行倒貸等名義前后集資18億元，其中絕大部分沒有用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是用于拆東墻補(bǔ)西墻，以及歸還集資款的利息，僅有7000余萬元用于非法辦理承兌匯票貼現(xiàn)和銀行倒貸，致使9名被害人損失本金1.2億余元。從表面上看，孫國明將絕大部分集資款用于維持資金鏈，而非自己占有，但實(shí)質(zhì)上其將騙取的9名被害人1.2億余元集資款中的大部分用于歸還了其他投資人的利息，無異于以所有人的身份處分了9名被害人的集資款，使之歸其他的投資人所有，因此其主觀上仍具有非法占有目的。

第二，肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還。表明行為人具有永久占有所騙集資款的主觀意圖，是最典型的非法占有目的類型。仍以孫國明集資詐騙案為例，該案被騙集資款總額為1.2億余元，其中被孫國明用于購買高檔驕車、房產(chǎn)、日常揮霍等的金額達(dá)1300余萬元，超過被騙集資款總額的十分之一。在自身毫無實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營，根本不具備歸還所有集資款本息能力的情況下，孫國明仍大肆揮霍騙取的集資款，致使9名被害人的集資款不能歸還，充分說明其主觀上具有非法占有他人集資款的目的。

第三，將集資款用于違法犯罪活動。具有此種情形，說明行為人對能否收回集資款持無所謂的態(tài)度，行為人明知將集資款用于違法犯罪活動會被國家依法沒收，但是為了謀取不法利益，而置集資款的安全于不顧，足以說明其對他人財產(chǎn)所有權(quán)的極端蔑視，因此屬于刑法意義上的非法占有。

第四，逃避返還集資款。例如攜帶集資款逃匿，抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財產(chǎn)，隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，逃避返還資金，拒不交代資金去向，逃避返還資金等等。具有這類情形，說明行為人根本無意歸還集資款，主觀上非法占有目的非常明顯。需要特別指出的是為了保證評價標(biāo)準(zhǔn)的針對性和客觀性，對上述資金或者財產(chǎn)的范圍應(yīng)當(dāng)作限制解釋，即僅限于集資款或者用集資款購置的財產(chǎn)，而不包括集資款以外的資金或者集資人的其他財產(chǎn)。

司法實(shí)踐中，除了司法解釋規(guī)定的上述適用推定的情形外，也有采用事實(shí)推定認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有目的的情況。例如行為人用集資款歸還集資以前的個人債務(wù)，彌補(bǔ)經(jīng)營虧損等，在實(shí)質(zhì)上均與自己不法所有無異，故均可據(jù)此推定行為人主觀上具有非法占有目的。

值得注意的是，在認(rèn)定集資詐騙罪的非法占有目的時，應(yīng)當(dāng)堅持主客觀相一致的原則，既要避免單純根據(jù)集資款不能歸還的客觀結(jié)果歸罪，也不能僅憑被告人自己的供述，而是根據(jù)個案的具體情況，從行為人的客觀行為中推斷其行為時的主觀目的。同時，為了保證推定的結(jié)論服從于能夠證明的事實(shí)真相，應(yīng)當(dāng)給行為人預(yù)留一定的防御空間，即行為人及其辯護(hù)人有權(quán)提出反證推翻由推定得出的結(jié)論。［3］換言之，在司法機(jī)關(guān)適用推定認(rèn)定集資詐騙的行為人主觀上具有非法占有目的時，如果行為人及其辯護(hù)人提出證據(jù)證明其不具有非法占有目的，則不能以集資詐騙罪對其定罪處罰。

三、集資詐騙罪的客觀行為特征

（一）集資詐騙罪中“詐騙方法”的涵義

最高人民法院1996年12月16日發(fā)布的《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定：詐騙方法是指行為人采取虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件和高回報率為誘餌，騙取集資款的手段。根據(jù)該解釋，結(jié)合實(shí)踐，應(yīng)當(dāng)對集資詐騙罪中的詐騙方法作以下理解：

首先，相對于傳統(tǒng)意義上的詐騙方法，集資詐騙中的詐騙方法應(yīng)當(dāng)具有其特定的內(nèi)涵，具體來說，應(yīng)當(dāng)僅指行為人 “虛構(gòu)集資用途或者隱瞞真實(shí)的資金意圖”兩種手段，而不是所有“虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相”的手段，這也是集資詐騙罪不同于其他類型詐騙犯罪之顯著特征。其中，虛構(gòu)集資用途是指行為人向投資人宣稱自己有真實(shí)的集資用途，而事實(shí)上根本不存在其所稱的集資用途。至于隱瞞真實(shí)的資金意圖則指行為人以已經(jīng)真實(shí)存在集資用途，欺騙投資人向其投資，但實(shí)際上并未將集資款用于該集資用途，而是非法據(jù)為己有的情形。

其次，從刑法設(shè)立集資詐騙罪系基于側(cè)重保護(hù)國家金融管理秩序的立法意旨來看，行為人虛構(gòu)的集資用途應(yīng)當(dāng)僅及于實(shí)體生產(chǎn)經(jīng)營或者證券投資等金融領(lǐng)域，而不應(yīng)涉及到日常的生活或消費(fèi)領(lǐng)域，否則很難突出該罪危害國家金融管理秩序的客體特征。正因?yàn)槿绱?，最高人民法院在?011年11月22日發(fā)布的《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，以列舉加兜底的形式將虛構(gòu)集資用途的范圍限定在房產(chǎn)銷售、轉(zhuǎn)讓林權(quán)等生產(chǎn)經(jīng)營項目或發(fā)行股票、債券、銷售保險、投資入股等投資項目。

再次，集資詐騙罪的詐騙方法是否要求同時具備“采用虛構(gòu)集資用途，以虛假的證明文件或高回報率為誘餌這三種特征。筆者認(rèn)為，司法解釋對集資詐騙方法所作的解釋僅屬于形式解釋，不屬于實(shí)質(zhì)解釋。換言之，作為常用的一種解釋方法，這種列舉式的解釋并不排除行為人采取該三種詐騙方式以外的其他詐騙方法實(shí)施集資詐騙的可能性。同時，從這三種詐騙方式彼此之間的關(guān)系來看，應(yīng)當(dāng)屬于選擇型關(guān)系。僅“以虛假的證明文件作誘餌”為例，并非所有集資詐騙案件都存在行為人以虛假證明文件騙取投資人信任的情況。相反，大量的司法實(shí)踐表明，行為人在實(shí)施集資詐騙時并不需要向投資人出具虛假的證明文件來證實(shí)其存在真實(shí)合法的生產(chǎn)經(jīng)營或者投資項目，以及該項目的盈利情況，而是通過媒體、廣告、項目展覽、項目開業(yè)剪彩等商業(yè)手段向社會公眾大力展示其虛假的生產(chǎn)經(jīng)營項目，及該項目的廣闊前景和可以給投資人帶來豐厚資金回報的預(yù)期，或者采用類似“空手道”的欺騙手法，拆東墻補(bǔ)墻，借前還舊，流動吸資，即可讓投資人對其生產(chǎn)經(jīng)營或投資項目的真實(shí)性，以及豐厚的資金回報預(yù)期深信不疑，從而從這些人手中源源不斷地騙取到資金。如浙江麗水杜益敏集資詐騙案，2003年至2006年7月，杜益敏以作化妝品生意、投資房地產(chǎn)或礦產(chǎn)等需要資金為由騙取了228名被害人合計1.2億余元的集資款。但其在實(shí)施集資詐騙時僅向童月紅等少數(shù)被害人出具過其偽造的富陽房地產(chǎn)投資開發(fā)協(xié)議、收據(jù)、銀行電匯憑證等證明文件，以騙取被害人相信其具有真實(shí)合法的投資項目。絕大多數(shù)被害人之所以上當(dāng)受騙，是被杜益敏“作化妝品生意，投資房地產(chǎn)或礦產(chǎn)”很賺錢，能夠給投資人帶來豐厚回報的吹噓，以及拆東墻補(bǔ)西墻，借新還舊，流動吸資的欺滿手法所蒙蔽。

第四，司法解釋界定的詐騙方法中包含“以高回報率為誘餌”不妥。根據(jù)中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（銀發(fā)［1999］41號）的規(guī)定，承諾在一定期限內(nèi)還本付息或給予回報，是認(rèn)定行為屬于非法集資的一個重要特征。因此，在集資詐騙罪的非法集資行為本身即具有欺詐性且以 “承諾資金回報”為其不可或缺之特征的情況下，再將“以高回報率為誘餌”規(guī)定到“詐騙方法”中未免有些畫蛇添足。需要指出的是，司法解釋將回報率限定為“高回報率”似乎也不無問題。一般情況下，集資詐騙承諾的回報率與一般非法集資承諾的的回報率幾無不同，但也不能從根本上排除行為人以略高于銀行利率，甚至與銀行利率持平的回報率作誘餌實(shí)施集資詐騙的可能性，將回報率限定為“高回報率”會縮小集資詐騙罪的打擊范圍。

最后，行為人虛構(gòu)“非法”的集資用途是否影響集資詐騙罪的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，并不排除行為人虛構(gòu)的集資用途本身即是非法的情況。例如某甲在向他人集資時，向投資人虛構(gòu)自己在某政府主管部門有特殊關(guān)系，可以經(jīng)營某種國家保護(hù)的野生動物，因?yàn)樵摲N野生動物非常珍稀，故投資經(jīng)營后能賺百分之幾十，甚至百分之百的高額利潤。”投資人雖然也明知行為人經(jīng)營國家保護(hù)的野生動物是非法的，但經(jīng)不起高額回報的利誘，而給行為人“投資”，結(jié)果上當(dāng)受騙。此種情況下，能否影響到對甲構(gòu)成集資詐騙罪的認(rèn)定？筆者認(rèn)為，上例中的投資人明知某甲非法集資的目的是從事非法經(jīng)營活動，但其信以為真，認(rèn)為這一所謂的投資項目能夠給自己帶來豐厚的資金回報，而且基于這種錯誤認(rèn)識給某甲集資，此時，某甲的行為同樣符合集資詐騙罪的主客觀要件，因而依然成立集資詐騙罪。因此，除非投資人已經(jīng)認(rèn)識到行為人是以詐騙方法非法集資，而仍然向其投資，否則，即使投資人已經(jīng)意識到行為人的集資用途是非法的，但誤以為行為人會實(shí)現(xiàn)回報承諾，行為人的行為依然成立集資詐騙罪。［4］

（二）“非法集資”的界定

1.“非法性”的界定?！胺欠ㄐ浴笔菢?gòu)成非法集資的首要前提和基本特征之一，對于“非法性”，司法解釋與中國人民銀行 《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》（簡稱《取締通知》）的界定基本相符，司法解釋的界定是“未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，”《取締通知》的界定是“未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)。”刑法界對于非法集資 “非法”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在分歧意見。一種意見認(rèn)為，非法集資僅指公司，企業(yè)、其他組織或者個人未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，違反法律規(guī)定，通過不正當(dāng)?shù)那老蛏鐣娔技Y金的行為。據(jù)此將非法集資的范圍限定在未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的范圍內(nèi)，而將諸如不符合集資條件，但通過騙取有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或者通過拉擾、賄賂有權(quán)機(jī)關(guān)工作人員等手段得到批準(zhǔn)，以及雖經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，但違反批準(zhǔn)內(nèi)容集資的行為排除在非法集資的范圍。另一種意見認(rèn)為，非法集資中的非法，既包括違反法律、法規(guī)的程序性規(guī)定，也包括違反法律、法規(guī)的實(shí)體性規(guī)定。換句話說，即使得到有權(quán)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，在集資過程中也不能違反法律、法規(guī)關(guān)于集資的實(shí)體性規(guī)定，否則也具有非法性。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。理由是：其一，本罪屬于嚴(yán)重危害國家金融管理秩序的犯罪，從刑法條文關(guān)于危害金融管理秩序各罪的客觀行為特征來看，幾乎無一例外地將違反相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)、金融法律法規(guī)作為認(rèn)定行為具有違法性的前提。因此，認(rèn)定集資是否具有非法性應(yīng)當(dāng)以集資是否違反了經(jīng)濟(jì)、金融法律法規(guī)的規(guī)定作為界定標(biāo)準(zhǔn)。而不能片面地以司法解釋界定的標(biāo)準(zhǔn)；其二，根據(jù)我國公司、證券法律法規(guī)的規(guī)定，非法集資不僅包括未經(jīng)批準(zhǔn)向社會公眾募集資金的情況,也包括原本不符合發(fā)行股票、債券等集資的條件而經(jīng)過有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)集資的情況。例如《證券法》第26條規(guī)定：“國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)或者國務(wù)院授權(quán)的部門對已作出的核準(zhǔn)證券發(fā)行的決定，發(fā)現(xiàn)不符合法定條件或者法定程序，尚未發(fā)行證券的，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，停止發(fā)行。已經(jīng)發(fā)行尚未上市的，撤銷發(fā)行核準(zhǔn)決定……”?？梢姡覈⒎ú粌H禁止違反程序性規(guī)定的集資行為，也禁止違反實(shí)體性規(guī)定的集資行為，二者均屬于非法集資；其三，根據(jù)新的司法解釋，擅自發(fā)行股票、債券罪和欺詐發(fā)行股票、債券罪同屬于集資犯罪。單從違法性上來看，前罪違反的是公司、證券法律法規(guī)的程序性規(guī)定，后者違反的是公司、證券法律法規(guī)的實(shí)體性規(guī)定。因此，在評價集資的非法性時，不應(yīng)只局限于程序上的非法性，違反法律法規(guī)實(shí)體性規(guī)定的的集資行為也屬于非法集資。

2.“集資”的界定?！凹Y”是非法集資的另一個重要特征。對于“集資”的界定，司法解釋與中國人民銀行《關(guān)于取締非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融活動的通知》（以下簡稱《取締通知》）的規(guī)定不盡一致。按照司法解釋的規(guī)定，集資是指“向社會公眾募集資金的行為”，而按照《取締通知》的規(guī)定，集資系指“以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)還本付息或給予回報的行為?！笨梢姡度【嗈k法》所指的非法集資除了必須具備未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，向社會公眾籌集資金的特征之外，還應(yīng)具備“承諾資金回報”這一基本特征。筆者認(rèn)為，不論是從金融學(xué)的角度，抑或從日常生活經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，集資（包括非法集資）作為融資手段，有償性是其應(yīng)有之義和固有特征?，F(xiàn)實(shí)中除了親友之間尚存在無償融資的可能性之外，在陌生人之間根本不可能存在無承諾資金回報的所謂集資。雖然根據(jù)我國公司法和證券法的相關(guān)規(guī)定，公司以發(fā)行股票、債券等形式“募集資金”本身即含有“承諾資金回報”的意蘊(yùn)。但相對來說，《取締通知》對“集資”所作的特征描述更加具體和清晰，故采用《取締通知》對“集資”的界定更為妥當(dāng)。

另外，根據(jù)司法解釋的界定，非法集資的對象是社會公眾。其中社會公眾的涵義，學(xué)界有不同的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，刑法設(shè)置包括集資詐騙在內(nèi)的非法集資型犯罪，旨在禁止行為人違反金融管理法律法規(guī)，非法向多數(shù)人募集資金，以維護(hù)國家金融管理秩序，至于多數(shù)人是否處于特定范圍，則不影響對行為是否屬于集資的認(rèn)定。司法實(shí)踐中，不論是向特定范圍內(nèi)的多數(shù)人非法募集資金，還是向不特定的多數(shù)人非法募集資金，均有可能對國家的金融管理秩序造成危害。故在理解社會公眾時，不宜將之狹隘地理解為非特定范圍內(nèi)的不特定人或單位，而是指投資人或被害人有隨時增加的可能性。［5］值得注意的是，新的司法解釋明確將向親友或者單位內(nèi)部集資排除在非法集資的范圍之外。可見，除了向親友或者單位內(nèi)部特定對象非法募集資金外，不論向特定范圍內(nèi)的多數(shù)人或單位，還是向不特定范圍內(nèi)的多數(shù)人或單位非法募集資金均屬于刑法意義上的非法集資。

注釋：

［1］王作富：《刑法分則實(shí)務(wù)研究》，中國方正出版社2006年版，第597頁。

［2］薛瑞麟:《金融犯罪再研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第356頁。

［3］江偉：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社 2004 年版，第133頁、142頁。

［4］張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第503頁。

［5］同［4］，第 499 頁。