文◎時延安 許麗娟

建筑工程中嚴(yán)重偷工減料行為的定性

文◎時延安*許麗娟**

*中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、刑事法中心特聘研究員，北京市懷柔區(qū)人民檢察院掛職副檢察長［101400］

**北京市懷柔區(qū)人民檢察院反貪局偵查處副處長、檢察員［101400］

【典型案例一】某國有建筑企業(yè)承建經(jīng)濟(jì)適用樓（高20層）。在地基打樁完成后，開始蓋第一層時，有人舉報該企業(yè)存在嚴(yán)重偷工減料問題。而后有關(guān)部門進(jìn)行了檢測，發(fā)現(xiàn)基樁少打了20根，而且打下去的樁經(jīng)抽查發(fā)現(xiàn)樁心沒有用混凝土澆灌實。技術(shù)人員檢測后建議，為保障樓房的安全質(zhì)量，必須完全拆毀已蓋好的地下層，重新打樁補樁，初步估計要花費數(shù)百萬元。

一、關(guān)于本案定性的爭論

關(guān)于該建筑企業(yè)及其直接責(zé)任人員嚴(yán)重偷工減料行為的定性，存在五種意見：

（一）以重大責(zé)任事故罪論處

理由是該行為符合刑法第134條重大責(zé)任事故罪的基本特征：（1）行為人在生產(chǎn)、作業(yè)中違反有關(guān)安全管理的規(guī)定；（2）因其偷工減料行為而導(dǎo)致數(shù)百萬元的重修費用屬于該條中的“其他嚴(yán)重后果”。由于該罪的主體并不包括單位，應(yīng)對直接責(zé)任人員以該罪論處。

（二）以工程重大安全事故罪論處

具體理由包括三點：（1）該建筑企業(yè)屬于刑法第137條規(guī)定的“建設(shè)單位”；（2）該建筑企業(yè)在施工中嚴(yán)重違反國家規(guī)定，降低了工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)；（3）因偷工減料行為導(dǎo)致重大經(jīng)濟(jì)損失，屬于最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（一）》第13條第2項所規(guī)定的“造成直接經(jīng)濟(jì)損失”，應(yīng)視為“造成重大安全事故”的一種具體情形。

（三）構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪

具體理由有兩點：（1）該建筑企業(yè)的行為已經(jīng)對不特定或多數(shù)人的人身安全和財產(chǎn)安全形成重大危險，對公共安全形成了侵犯；（2）該行為與放火、爆炸等情形類似且相當(dāng)，都可能對人身和財產(chǎn)安全造成重大損害。為重修建筑地基而可能的花費，并不屬于刑法第114條和第115條的“嚴(yán)重后果”，因而該案屬于以危險危害公共安全，“尚未造成嚴(yán)重后果的”情形，應(yīng)適用刑法第114條論處。

（四）構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

具體理由有三點：（1）建筑產(chǎn)品雖然不屬于《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的“產(chǎn)品”，但其仍屬于產(chǎn)品的具體類型，而且是一種事關(guān)民生的重要產(chǎn)品；（2）在建設(shè)樓房中偷工減料屬于生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為，具體而言，屬于刑法第140條“摻假”和“以次充好”的情形；（3）刑法第140條的罪狀中并未規(guī)定“違反產(chǎn)品質(zhì)量法”這樣的表述，因而構(gòu)成本罪并不需要以違反《產(chǎn)品質(zhì)量法》為前提，而是只要違反相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量法律法規(guī)就可以認(rèn)定該行為具有行政違法性，就本案來說，建筑產(chǎn)品偷工減料的行為違反《建筑法》的有關(guān)規(guī)定。

（五）不構(gòu)成犯罪

其理由是，雖然本案中建筑企業(yè)及其直接責(zé)任人員的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，但出于維護(hù)罪刑法定原則的考慮，在法無明文規(guī)定的情況下，不應(yīng)作為犯罪處理；該建筑企業(yè)及直接責(zé)任人員的行為不符合以上四種犯罪的基本特征，因而不應(yīng)以犯罪論處。

我們認(rèn)為，建筑安全是關(guān)系民生的一個重要問題，而建筑質(zhì)量問題同樣也關(guān)系到消費者合法權(quán)益的保障，以及建筑市場的正常秩序，因而對于在建筑領(lǐng)域的偷工減料行為，不能僅僅從公共安全角度加以考慮，同時也要從維護(hù)消費者權(quán)益和建筑領(lǐng)域的市場經(jīng)濟(jì)秩序來理解其社會危害性和刑事違法性。就本案而言，筆者即認(rèn)為，應(yīng)以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。

二、本案構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪

對這種情形是否符合刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的論證，應(yīng)主要從以下三個方面判斷：

（一）建筑工程中嚴(yán)重偷工減料，屬于一種生產(chǎn)偽劣產(chǎn)品的行為

根據(jù)刑法第140條規(guī)定，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀為生產(chǎn)者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，且銷售金額5萬元以上不滿20萬元。判斷某一行為是否符合該罪的罪狀，應(yīng)著重三點判斷：

1.是否屬于“產(chǎn)品”。一般而言，刑法第140條中的“產(chǎn)品”通常是指以動產(chǎn)形式出現(xiàn)的商品，不過，從一般語意分析，房屋等不動產(chǎn)也屬于“產(chǎn)品”。換言之，在日常用語中，將房屋等不動產(chǎn)理解并界定為“產(chǎn)品”，符合人們的使用習(xí)慣，也在“產(chǎn)品”的可能含義之內(nèi)，因而以文義解釋方法來判斷，房屋等建筑應(yīng)包含在刑法第140條所規(guī)定的“產(chǎn)品”范圍之內(nèi)。

2.是否實施了摻雜、摻假等行為。對于在建筑工程中嚴(yán)重偷工減料的行為，在將該建筑本身視為一個完整產(chǎn)品的情況下，這一行為屬于“摻假”和“以次充好”的情形。具體來講，當(dāng)行為人以不合格或者不適宜用于該建筑的建材用于該建筑時，就屬于 “摻假”。例如，將不符合標(biāo)號的鋼筋用于建筑當(dāng)中。在建筑質(zhì)量不合格，不適宜居住或者使用的情形，則屬于“以次充好”。因此，可以認(rèn)為，在建筑工程中實施的嚴(yán)重偷工減料行為，符合刑法第140條所規(guī)定的具體行為特征。

3.是否達(dá)到定罪所要求的銷售金額的水平。對于生產(chǎn)并銷售偽劣建筑產(chǎn)品的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其實際銷售金額進(jìn)行判斷，而對于處于生產(chǎn)環(huán)節(jié)的行為，可以考慮已經(jīng)約定的交易價格或者市場同類建筑的價格來加以計算。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，偽劣產(chǎn)品尚未銷售，貨值金額達(dá)到刑法第140條規(guī)定的銷售金額3倍以上的，以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪（未遂）定罪處罰。從上述三點可以看出，建筑工程中嚴(yán)重偷工減料的行為，符合刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的罪狀要求。

（二）建筑工程中嚴(yán)重偷工減料行為侵犯了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益，侵犯了市場經(jīng)濟(jì)秩序

作為侵犯市場經(jīng)濟(jì)秩序的一種具體犯罪，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體就是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益。通說認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的客體僅限于 “國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度”［1］。這一認(rèn)識是不準(zhǔn)確的，產(chǎn)品質(zhì)量的好壞直接與消費者權(quán)益相關(guān)，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度的設(shè)立與運轉(zhuǎn)，其目的也在于維護(hù)消費者權(quán)益。換言之，如果不考慮消費者權(quán)益，國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理就是沒有意義的。所以，對該罪客體的界定，理所當(dāng)然地應(yīng)著重強調(diào)消費者權(quán)益。建筑工程中的嚴(yán)重偷工減料行為，實際上就侵犯了國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益。關(guān)于建筑的產(chǎn)品質(zhì)量問題，由《建筑法》等法律法規(guī)加以規(guī)范，而國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度實際上也涵蓋了《建筑法》等法律法規(guī)規(guī)定的具體內(nèi)容。如果將這一制度僅限定在《產(chǎn)品質(zhì)量法》所規(guī)定的范圍，那么，顯然是不當(dāng)?shù)乩斫饬诉@一制度的內(nèi)涵和外延，也會不當(dāng)?shù)叵蘅s刑法第140條的處罰范圍。從實踐上看，因建筑工程偷工減料行為導(dǎo)致房屋等建筑存在嚴(yán)重問題，對消費者權(quán)益造成的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)超于一般偽劣商品造成的損害。同為偽劣產(chǎn)品，對危害程度相對較低的行為處以刑罰，而對危害程度相對較高的行為卻聽之任之，這是沒有道理的，從保障民生角度，對建筑工程中嚴(yán)重偷工減料這一嚴(yán)重具有社會危害性的行為更應(yīng)進(jìn)行處罰。

（三）生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的行政從屬性問題

否認(rèn)這一行為構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最有力的理由，或者說，證成這一行為構(gòu)成本罪的最大障礙，就是本罪的行政從屬性問題。從沿革上看，本罪的立法確實與《產(chǎn)品質(zhì)量法》具有相當(dāng)緊密的聯(lián)系?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年2月22日由第七屆全國人大常委會第30次會議通過）第38條首次確立了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑事責(zé)任，而后全國人大常委會《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》（1993年7月2日）（以下簡稱 “《決定》”）再次以單行刑法的方式規(guī)定了該罪，其條文與前者基本一致。受到這一法律沿革的影響，通說認(rèn)為，本罪中的產(chǎn)品僅限于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”。［2］現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款規(guī)定：“本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品”；第3款規(guī)定：“建設(shè)工程不適用本法規(guī)定；但是，建設(shè)工程使用的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備，屬于前款規(guī)定的產(chǎn)品范圍的，適用本法規(guī)定?！痹谕ㄕf看來，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪中的“產(chǎn)品”與《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“產(chǎn)品”內(nèi)涵和外延應(yīng)當(dāng)是一致的，那么，生產(chǎn)、銷售偽劣建筑工程的行為，即不在本罪評價范圍之內(nèi)。然而，這一看法是缺乏說服力的。

刑法的功能在于保護(hù)法益，換言之，是保護(hù)正常社會利益關(guān)系，因而刑法與民法、行政法等法律中使用的術(shù)語，在內(nèi)涵上可能不盡一致。就本罪的解釋而言，從客觀解釋論出發(fā)，即應(yīng)從刑法第140條的規(guī)定進(jìn)行判斷，以是否有利于保護(hù)法益進(jìn)行目的解釋。具體來講，刑法第140條的“產(chǎn)品”應(yīng)從一般用語來進(jìn)行把握，是記述的構(gòu)成要件要素，而非規(guī)范的構(gòu)成要件要素；在框定可能含義之后，進(jìn)一步考慮有利于保護(hù)法益的角度進(jìn)行分析和判斷。如前所述，本罪的客體（相當(dāng)于法益）是國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理制度和消費者權(quán)益，而且主要是消費者權(quán)益，那么，將建筑工程中的嚴(yán)重偷工減料行為納入其中，是有利于保護(hù)消費者權(quán)益的，同時有利于國家對產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督管理活動。

上述通說所采取的立場實際上是主觀解釋論。不過，即便堅持主觀解釋論，同樣也應(yīng)認(rèn)為，本罪中的產(chǎn)品與《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”并不相同。《決定》的引言部分指出了該單行刑法的立法目的，即“保證人體健康和人身、財產(chǎn)安全，保護(hù)用戶、消費者的合法權(quán)益，維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序”。從這一表述看，該單行刑法的立法目的就是保護(hù)消費者（廣義的）合法權(quán)益，而不是確認(rèn)和維護(hù)國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度。如果立法者認(rèn)為，該單行刑法的立法目的包括維護(hù)國家的產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督制度或者與《產(chǎn)品質(zhì)量法》所確立的法律制度保持一致，那么，立法者起碼會在該單行刑法中作出四種類型的明示：一是，在引言中加以明示，即提及與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的關(guān)系；二是，具體條文的罪狀中明示“違反產(chǎn)品質(zhì)量法律法規(guī)”，尤其是在第1條（即現(xiàn)行刑法第140條的前身）中作出類似規(guī)定；三是，在該單行刑法對“產(chǎn)品”作出規(guī)定；四是，在附錄法律有關(guān)條文部分列舉《產(chǎn)品質(zhì)量法》的法律條文，然而，在該單行刑法后只附錄了《藥品管理法》的有關(guān)條款。在該法中，立法者并未以這四種模式中的任何一種來明示該法與《產(chǎn)品質(zhì)量法》的關(guān)系，因而可以由此推論，立法者并未將該法中“產(chǎn)品”等同于《產(chǎn)品質(zhì)量法》中的“產(chǎn)品”。所以，即便是出于主觀解釋論來解釋本罪，也不能得出本罪中“產(chǎn)品”就是《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第2款所說之“產(chǎn)品”的結(jié)論。

綜上，無論是從客觀解釋論還是從主觀解釋論出發(fā)，都不能得出本罪中“產(chǎn)品”就是《產(chǎn)品質(zhì)量法》中“產(chǎn)品”的結(jié)論，更不能根據(jù)《產(chǎn)品質(zhì)量法》第2條第3款的規(guī)定將“建筑工程”排除于“產(chǎn)品”之外。當(dāng)然，并不能由此否定本罪是一個行政犯，其刑事違法性的確立以行政違法性的確立為前提?！懂a(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費者權(quán)益保護(hù)法》都是判斷本罪行政違法性的前位法，而《建筑法》中的一些規(guī)定也可以作為判斷行政違法性的根據(jù)。例如，《建筑法》（1997年11月1日）第74條規(guī)定：“建筑施工企業(yè)在施工中偷工減料的，使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的，或者有其他不按照工程設(shè)計圖紙或者施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工的行為……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”對于該條中所說“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”即應(yīng)指本罪。

通過以上三方面的論述，可以得出結(jié)論，在建筑工程中嚴(yán)重偷工減料的行為，應(yīng)依照刑法第140條生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。當(dāng)然，在實踐中，并不是將所有的各種偷工減料行為都以本罪論處；對于情節(jié)顯著輕微，危害不大的，應(yīng)根據(jù)刑法第13條的規(guī)定，做無罪處理。

三、對其他觀點的回應(yīng)

對于其他三種構(gòu)成犯罪的觀點，應(yīng)給予必要的回應(yīng)：

該建筑企業(yè)直接責(zé)任人員的行為不構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪。由于以危險方法危害公共安全罪屬于一種“兜底”性的規(guī)定，其法律規(guī)定存在較大的模糊性，在實踐中已經(jīng)被實質(zhì)性作為“口袋罪”加以適用，因而在解釋上必須對其加以必要的限制。一般認(rèn)為，該罪的“危險方法”應(yīng)當(dāng)是與放火、決水、爆炸、投放危險物質(zhì)的危險性相當(dāng)?shù)奈ｋU方法。這一相當(dāng)性的判斷，是一種實質(zhì)性的判斷。就建筑工程中嚴(yán)重偷工減料行為的危險性來看，與放火罪等相比，還沒有那么嚴(yán)重。因而以該罪處理并不妥當(dāng)。就本案而言，行為人在建設(shè)中偷工減料行為尚未對公共安全造成具體危險，因此更無構(gòu)成本罪的可能。

該建筑企業(yè)直接責(zé)任人員的行為不構(gòu)成重大責(zé)任事故罪。重大責(zé)任事故罪屬于過失犯罪，且以發(fā)生重大責(zé)任事故為犯罪成立的必要條件。而就本案而言，并未發(fā)生重大責(zé)任事故，因而也不構(gòu)成本罪。

該建筑企業(yè)直接責(zé)任人員的行為也不構(gòu)成工程重大安全事故罪。該罪也屬于過失犯罪，且以發(fā)生“重大安全事故”為犯罪成立的必要條件。這里的“重大安全事故”，是指在工程建設(shè)過程中由于責(zé)任過失造成工程倒塌或報廢、機械設(shè)備毀壞和安全設(shè)施失當(dāng)造成人身傷亡或者重大經(jīng)濟(jì)損失的事故。［3］顯然，本案中所說的損失只是可能的損失，不屬于該罪中“重大安全事故”的范疇。

注釋：

［1］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》（第五版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第375頁。

［2］同注［1］，第375頁。

［3］李?；壑骶帲骸缎谭ǜ髡摗?，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第97頁。

編者按：在我國，房地產(chǎn)領(lǐng)域從來沒有像現(xiàn)在這樣吸引人們的關(guān)注，諸如建筑物安全、房地產(chǎn)的畸高價格、產(chǎn)權(quán)制度等均牽動著整個社會的神經(jīng)。為保障建筑質(zhì)量、確保房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展，我國從四個方面構(gòu)建了房地產(chǎn)行業(yè)健康發(fā)展的制度，即企業(yè)內(nèi)部管理制度、標(biāo)準(zhǔn)化制度、招投標(biāo)制度和工程監(jiān)理制度。我國《公司法》的出臺既是國有企業(yè)改革的目標(biāo)，也是企業(yè)內(nèi)部管理制度不斷完善的標(biāo)志。標(biāo)準(zhǔn)化制度的建設(shè)始于上世紀(jì)80年代末期《標(biāo)準(zhǔn)化法》的出臺，該法明確規(guī)定了建設(shè)工程的設(shè)計、施工方法和安全要求應(yīng)當(dāng)制定標(biāo)準(zhǔn)；根據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)化法》，建設(shè)部對工程建設(shè)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)做出了詳細(xì)的規(guī)定。招投標(biāo)制度的價值在于通過引入市場良性競爭，確保建設(shè)主體及建設(shè)方案的最優(yōu)。工程監(jiān)理制度則是通過引入外部監(jiān)督機制，保證建設(shè)工程質(zhì)量和建筑安全生產(chǎn)。一般而言，只要房地產(chǎn)領(lǐng)域的各項制度規(guī)范不存在天然的缺陷，有關(guān)實施主體切實予以落實，建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中均不會出現(xiàn)較大的負(fù)面問題。事實上，建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中問題頻發(fā)，甚至嚴(yán)重危害到刑法所保護(hù)的法益。作為最后法的刑法，也通過不同的規(guī)范設(shè)計，對房地產(chǎn)生產(chǎn)過程中的嚴(yán)重違法行為予以懲治。本期選取幾篇文章，對建筑產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中犯罪行為的定性問題予以探討。