張學軍

（浙江工商大學法學院,浙江杭州310018）

監(jiān)護人承擔的“侵權責任”辨析*
——兼論對未成年人“盡到監(jiān)護責任”的解釋

張學軍

（浙江工商大學法學院,浙江杭州310018）

侵權責任法的闡釋與再造

編者按：侵權責任法律制度是保障公民、法人的生命健康、人身自由、名譽權、隱私權、物權、知識產(chǎn)權等民事權益，維護經(jīng)濟秩序，構建和諧社會的民事基本法律制度。《中華人民共和國侵權責任法》2010年7月1日施行后，對明確侵權責任，保護公民、法人的合法權益，維護社會秩序，起到了積極作用。隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，新的侵權類型不斷出現(xiàn)，已有的侵權類型糾紛大量發(fā)生，需要一方面對現(xiàn)行法做出適當?shù)慕忉?，一方面在實踐經(jīng)驗的基礎上塑造新的法律規(guī)則，來加以應對，從而使侵權責任法律制度得到進一步發(fā)展。為此，本刊專門選取四篇這一主題的論文，以期對相關理論研究與司法實踐有所助益。

關于我國《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權責任”屬于何種性質(zhì)，有三種學說：它們屬嚴格責任；它們屬有減責事由的無過錯責任；第32條第1款前句規(guī)定的“侵權責任”屬過錯推定責任，后句規(guī)定的屬公平責任。這些學說均不完全妥當。前句規(guī)定的屬過錯推定責任，后句規(guī)定的屬“確無過錯的無過錯責任”。在我國，監(jiān)護人對未成年人未“盡到監(jiān)護責任”，屬“違反了一個合理人的注意義務”；未“盡到監(jiān)護責任”包括未進行適當?shù)墓芾砗徒逃齼深?；是否“盡到監(jiān)護責任”可以根據(jù)損害的情況和程度以及發(fā)生地、父母的情況、子女的情況等因素加以判斷。

侵權責任；嚴格責任；公平責任；監(jiān)護人；監(jiān)護責任

《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護人承擔侵權責任。監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任?！睘?/p>

了行文的方便，該款第一個句號之前的部分、第一個句號和第二個句號之間的部分，可分別稱為“前句”或“前段”、“后句”或“后段”。

近期，一些民法學者對《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權責任”屬于何種責任，做出了三種不同的解釋。這些解釋盡管言之有據(jù)、極具啟發(fā)意義，但存在著一些問題。為確保公眾正確地理解該款、法官正確地適用該款，筆者擬在對這些學說作出分析的基礎上闡明自己對該款的理解。并且，鑒于《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的對未成年人“盡到監(jiān)護責任”尚未得到充分的解釋，本文擬結合國外的立法、判決對其解釋。

一、“純粹的嚴格責任說”述評

有的學者認為，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權責任”屬“嚴格責任”。這一立場在法學上可被稱為“純粹的嚴格責任說”。學者賴以主張的理由可以簡要概括如下。第一，該條款的文義是監(jiān)護人無論有無過錯一概擔責?！案鶕?jù)《侵權責任法》第32條第1款”，“只要無行為能力人和限制行為能力人造成了他人的損害，監(jiān)護人就要負責”；該款的“后句是前句的組成部分，因此，所謂‘減輕監(jiān)護人責任’實質(zhì)上是適用‘嚴格責任’下的一個組成部分。即便監(jiān)護人履行了監(jiān)護職責，也仍然要承擔責任，只不過是可以減輕其責任?！钡诙霸趪栏褙熑沃?，并非不存在減輕責任的事由”。一方面，“雖然其在責任成立上沒有免責事由，但是，如果其確實盡到了監(jiān)護責任，也可以減輕其責任，如此可以鼓勵和督促監(jiān)護人積極履行其監(jiān)護責任。”另一方面，減輕監(jiān)護人的責任“是為了防止”“過于加重法定代理人責任的傾向”。第三，嚴格責任具有正當性。這樣有利于“強化對受害人的保護”。首先，“受害人對于損害的發(fā)生往往是沒有責任的，其是無辜的”；其次，“被監(jiān)護人自身往往也缺乏足夠的財產(chǎn)，難以獨立承擔責任”；最后，“受害人在損害發(fā)生以前，一般對于被監(jiān)護人和監(jiān)護人了解甚少，所以很難證明監(jiān)護人的過失”。另外，“監(jiān)護人承擔嚴格責任具有合理性”。首先，“監(jiān)護人和被監(jiān)護人之間存在著一種天然的血緣或親屬關系”。因此，在被監(jiān)護人“不能承擔責任的情況下”，“理應由”“監(jiān)護人承擔責任”。其次，它“符合‘子不教、父之過’這一社會通常觀念”。這樣理解，也“有利于預防損害的發(fā)生”。責令“父母承擔嚴格責任”，“有利于督促父母對子女的教育和對子女行為的約束”。第四，它是“立法經(jīng)驗和司法實踐經(jīng)驗”的總結。一方面，《民法通則》第133條第1款是嚴格責任，另一方面，“審判實踐證明”上述規(guī)定是“行之有效的”。1

筆者認為，“純粹的嚴格責任說”似乎不妥。

首先，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權責任”并不相同。全國人大常委會法工委民法室（以下簡稱“民法室”）明確指出，2《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權責任”，“不能簡單地將其歸為無過錯責任或者過錯推定責任”，“因為一方面，監(jiān)護人如果能夠證明其盡到監(jiān)護責任的，只能減輕其侵權責任，而不能免除，這不同于一般的過錯推定責任”（以下稱為“第一類原因”）；因為“另一方面……監(jiān)護人也不是對監(jiān)護人造成的所有損失都承擔侵權責任，如果監(jiān)護人能夠證明其盡到了監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任，從這一點看，也有別于無過錯責任”（以下稱為“第二類原因”）。3由此可知，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的兩類“侵權責任”并不均屬“無過錯責任”。而且，從“民法室”提供的“第一類原因”可以作出以下推斷。其一，對于監(jiān)護人“盡到監(jiān)護責任”，由“監(jiān)護人”自己證明。也就是說，實行舉證責任倒置。其二，如果監(jiān)護人未“能夠證明其盡到監(jiān)護責任”，則不能“減輕其侵權責任”。也就是說，必須賠償“所有損失”?？傊?，監(jiān)護人賠償“所有損失”的“侵權責任”，屬“過錯推定責任”。而且，從“民法室”提供的“第二類原因”可以作出以下

推斷。（1）對于監(jiān)護人“盡到監(jiān)護責任”，也由“監(jiān)護人”自己證明。（2）如果監(jiān)護人“能夠證明其盡到了監(jiān)護責任”，法院則可以“減輕其侵權責任”。很顯然，監(jiān)護人所承擔之被“減輕”的“侵權責任”，屬“自己無不當行為之責任”；4鑒于“自己無不當行為之責任”分為“對他人的責任”、“對動物（造成損害）的責任”、“對無生命物（造成損害）的責任”，5它屬“對他人的責任”。（3）“減輕其侵權責任”即“賠償”部分“損失”。總之，監(jiān)護人“賠償”部分“損失”的“侵權責任”，屬“確無過錯的無過錯責任”。

從比較法的角度而言，關于未成年人父母承擔侵權責任的立法可分為四類。（1）在奧地利、英格蘭和威爾士、瑞典，父母承擔一般過錯責任。（2）在比利時、德國、意大利、葡萄牙、西班牙，父母承擔過錯推定責任。（3）在法國（始自最高法院1997年制定的相關判決）、美國，父母承擔嚴格責任。美國普通法規(guī)定，父母不對子女的侵權行為負責；然而，如果父母在監(jiān)督上有過失，即“將子女委托給危險的機構或知道子女擁有不道德的(vicious)傾向”，則承擔直接的責任。6然而，1846年，夏威夷州率先通過了關于“父母責任”即“在某些情況下，就子女行為所致的財產(chǎn)損失或人身傷害，父母應承擔代負責任”7的成文法。8截至1982年，美國50個州均通過了此類法律。9“大多數(shù)州的成文法規(guī)定，父母僅對子女故意的、惡意的毀滅財產(chǎn)行為承擔責任。各州立法機關還對父母的賠償范圍設置了限額：佛蒙特州最低，限額僅為250美元，而德克薩斯州最高，限額高達25000美元?！?0（4）在荷蘭，依1992年《荷蘭民法典》，對于13歲以下子女的不法作為，父母承擔嚴格責任；對于14歲至16歲子女的侵權行為，父母承擔過錯推定責任；對于16歲至18歲子女的侵權行為，父母承擔一般過錯責任。11我國《侵權責任法》第32條第1款在立法技術上類似于荷蘭法，在內(nèi)容上基本符合各國立法的潮流。

其次，嚴格責任中的減責事由無需考慮責任人的主觀狀況?！懊穹ㄊ摇泵鞔_指出，“無過錯責任并不是絕對責任，在適用無過錯責任原則的案件中，行為人可以向法官主張法定的不承擔責任或者減輕責任的事由。”12然而，從《侵權責任法》第72條和第73條、《環(huán)境保護法》第41條第3款、《海洋環(huán)境保護法》第90條第1款來看，無論責任人是否有過錯，減免責任的事由均統(tǒng)一地適用。也就是說，它們并非僅適用于責任人確無過錯的案件?！肚謾嘭熑畏ā返?2條第1款顯然與此不符。畢竟，依其后句，如果監(jiān)護人“盡到監(jiān)護責任”，則賠償部分損失；依其前句，如果監(jiān)護人未盡到監(jiān)護責任，則賠償全部損失。而且，由于盡到監(jiān)護責任的監(jiān)護人須賠償部分損失，以減輕責任調(diào)動監(jiān)護人積極性的作用是有限的。

再次，嚴格責任并不正當。其一，“過錯推定責任”同樣有利或更有利于對受害人的保護。監(jiān)護人依《侵權責任法》第32條第1款前句承擔責任時，“受害人對于損害的發(fā)生”“沒有責任”不會招致更多的不利。并且，受害人也有過失時，加害人的無過錯責任可以減輕，加害人的過錯推定責任也可減輕。13監(jiān)護人承擔過錯推定責任時，被監(jiān)護人的財產(chǎn)也是責任財產(chǎn)（《侵權責任法》第32條第2款）。另外，監(jiān)護人承擔過錯推定責任時，也實行舉證責任倒置。其二，監(jiān)護人承擔嚴格責任并不“具有合理性”。1950年《婚姻法》第1條明確規(guī)定，“廢除……漠視子女利益的封建主義婚姻制度。實行……保護……子女合法利益的新民主主義婚姻制度?！?980年《婚姻法》和現(xiàn)行《婚姻法》也都規(guī)定，“保護”“兒童”“的合法權益”。而且，《民法通則》第9條規(guī)定，公民自出生時起成為民事主體；第5條規(guī)定，“公民”“合法的民事權益受法律保護”，“任何”“個人”（包括父母等監(jiān)護人在內(nèi)）“不得侵犯”。顯然，父母子女各自擁有獨立、平等的法律地位，不應被當作社團或社團成員對待。因此，父母子女應自我負責。14同時，“‘子不教、父之過’這一社會通常觀念”，要求監(jiān)

護人承擔的責任無疑是過錯責任（最好是過錯推定責任15），而非無過錯責任。其三，“父母承擔嚴格責任”其實不利于督促其教育、管理子女。與盡到監(jiān)護責任的父母也必須賠償全部損失相比，未盡到監(jiān)護責任的父母必須賠償全部損失和盡到監(jiān)護責任的父母只需賠償部分損失，無疑更有利于增強其教育、管理子女的動機。對其他監(jiān)護人也是如此。

最后，監(jiān)護人的侵權責任根本不應普遍地設計成“嚴格責任”。從構成要件看，無過錯責任可分為三類：（1）危險活動責任；（2）危險物品責任；16（3）雇主或接受勞務方責任。17然而，無民事行為能力人、限制民事行為能力人從事的活動不屬于危險活動，18其本人更不屬于危險物品，19其本人也不屬雇員或提供勞務方。因此，監(jiān)護人根本不應承擔嚴格責任。20

二、“有減責事由的無過錯責任說”述評

有的學者認為，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權責任”屬“有減責事由的無過錯責任”。這一立場在法學上可被稱為“有減責事由的無過錯責任說”。學者賴以主張的理由可以簡要概括兩個方面。其一，“《侵權責任法》第32條第1款中所采行的監(jiān)護人責任的歸責原則為無過錯責任原則”。首先，“《侵權責任法》第32條第1款前句”“未曾出現(xiàn)監(jiān)護人‘有過錯’或‘不能證明其無過錯’的字樣”。因此，“監(jiān)護人因被監(jiān)護人致人損害的行為所應承擔的侵權責任，不以監(jiān)護人是否存在過錯為要件”。既然如此，該侵權責任“顯屬無過錯責任”。其次，《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權責任”不屬“過錯推定責任”?；凇肚謾嘭熑畏ā返?2條第1款后句，根本無法作出下列“推論”：《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的侵權責任，是以監(jiān)護人“未盡到監(jiān)護職責為必要條件”。這是因為，首先，該推論與《侵權責任法》第32條第1款后句矛盾。如果《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的侵權責任以“未盡到監(jiān)護職責為必要條件”，那么“在‘監(jiān)護人盡到監(jiān)護職責’即不存在過失時，其結果應是‘不承擔侵權責任’或應當‘免除其侵權責任’，而不是‘減輕其侵權責任’”。既然《侵權責任法》第32條第1款后句只規(guī)定，“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任”，就可以反證《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的侵權責任不屬過錯推定責任。其次，在表述方式上，《侵權責任法》第32條第1款不同于“過錯推定責任”。“過錯推定責任均表述為‘……不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任’，或者‘……應當承擔侵權責任，但能夠證明盡到……職責的除外’”。再次，嚴格責任是妥當?shù)?。這有利于“更好地保護被侵權人的合法權益”，也有利于“督促”“監(jiān)護人”“善盡職責，預防被監(jiān)護人致害事件的發(fā)生”。最后，責令監(jiān)護人承擔嚴格責任的理由，“不在于監(jiān)護人是否存在過錯，而在于監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間存在以教育、監(jiān)督和保護為主要內(nèi)容的監(jiān)護關系”。這既與“現(xiàn)代社會強化被侵權人利益保護的趨勢相一致”，也“符合《侵權責任法》‘以被侵權人為中心’的立法理念”，且與傳統(tǒng)立法一致?！睹穹ㄍ▌t》第133條基于下列理由確立了無過錯責任原則：首先，“若監(jiān)護人責任適用過錯責任原則，那么監(jiān)護人沒有過錯就可以免責，這不利于保護受害人”；其次，“考慮與其他既有法律法規(guī)的協(xié)調(diào)問題，即《婚姻法》、《治安管理處罰法》都僅規(guī)定未成年人致人損害時由其父母承擔責任，并未規(guī)定監(jiān)護人盡到了監(jiān)護職責即可免責”。其二，《侵權責任法》第32條第1款后句為“責任減輕事由”。因為，《侵權責任法》第32條第1款后句規(guī)定，“監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任的，可以減輕其侵權責任”。21

筆者認為，“有減責事由的無過錯責任說”并不完全妥當。

首先，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的監(jiān)護人責任不屬“無過錯責任”。第一，“《侵權責任法》第32條第1款前句”規(guī)定的“侵權責任”可有三種解釋。誠然，“《侵權責任

法》第32條第1款前句”的確“未曾出現(xiàn)監(jiān)護人‘有過錯’或‘不能證明其無過錯’的字樣”，然而，它也未出現(xiàn)“不論監(jiān)護人有無過錯”（《侵權責任法》第7條）的措辭。因此，此類“侵權責任”可有以下三種解釋：一是它屬無過錯責任，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，監(jiān)護人無論是否有過錯，均應承擔侵權責任；二是它屬過錯推定責任，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，監(jiān)護人承擔責任，但監(jiān)護人能夠證明自己盡到監(jiān)護責任的除外；三是它屬過錯責任，即無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，如果監(jiān)護人有過錯，則承擔侵權責任。因此，不能基于《侵權責任法》第32條第1款前句“未曾出現(xiàn)監(jiān)護人‘有過錯’或‘不能證明其無過錯’的字樣”，就得出它是無過錯責任的結論。第二，《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權責任”屬“過錯推定責任”。不能以《侵權責任法》第32條第1款后句，反證前句規(guī)定的侵權責任不屬“過錯推定責任”。誠然，如果《侵權責任法》第32條第1款僅僅規(guī)定了“過錯推定責任”，則可以那樣反證。然而，“民法室”明確指出，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權責任”，“不能簡單地將其歸為無過錯責任或者過錯推定責任”。而且，可以從“第一類原因”和“第二類原因”推斷，《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權責任”，屬“過錯推定責任”，而后句規(guī)定的“侵權責任”，屬“確無過錯的無過錯責任”。因此，《侵權責任法》第32條第1款的前句和后句之間并無矛盾。既然如此，就不能那樣反證。另外，表述上的問題可通過“有權解釋”克服。誠然，如果立法者有意將《侵權責任法》第32條第1款前句規(guī)定的“侵權責任”設計成“過錯推定責任”，那么目前的條文確有詞不達意之嫌。然而，立法機關可依據(jù)現(xiàn)行《憲法》第67條第4項、《立法法》第42條第2款第1項，解決《侵權責任法》第32條第1款中的措辭問題。事實上，“民法室”通過“條文解釋”的方式基本解決了詞不達意的問題。第三，嚴格責任并不妥當。如前所述，“‘過錯推定責任’同樣有利或更有利于對受害人的保護”，“‘父母承擔嚴格責任’其實不利于督促其教育、管理子女”?！氨O(jiān)護關系”不能決定監(jiān)護人責任的屬性。立法機關可以將監(jiān)護人責任設計成為單一的責任，也可以設計成多元的責任（1992年《荷蘭民法典》就是這樣設計的）。目前，在我國，有的監(jiān)護人責任屬“公平分擔損失”。詳言之，《侵權責任法》第24條規(guī)定：“受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。”“民法室”對此明確指出，“本條是關于公平分擔損失的規(guī)定”；“公平分擔損失的情況包括：（1）無民事行為能力人造成他人損害……當監(jiān)護人盡到了監(jiān)護責任，無民事行為能力人仍給他人造成損害時，可以根據(jù)實際情況由監(jiān)護人分擔損失”。22并且，“民法室”明確指出，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權責任”，“不能簡單地將其歸為無過錯責任或者過錯推定責任”。還應指出，《侵權責任法》第7條規(guī)定的無過錯責任，確實體現(xiàn)“以被侵權人為中心’的立法理念”。23然而，無過錯責任僅限于“法律規(guī)定”的情形（《侵權責任法》第7條），而且，“有的法律規(guī)定了最高責任限額”。24其實，在“歸責原則”體系中或家族中，過錯責任原則（《侵權責任法》第6條第1款）占有核心的或樞紐的地位。那么，過錯責任原則的“立法理念”是什么呢？德國民法學家?？怂怪赋觯骸斑^錯原則包含這樣一個可能產(chǎn)生各種各樣后果的基本價值觀：當維護法律地位和行為自由這兩種利益發(fā)生沖突時，行為自由優(yōu)先。”25第四，如前所述，“監(jiān)護人承擔的侵權責任根本不應普遍設計成‘嚴格責任’”。

其次，“責任減輕事由”不應得到重視。嚴格責任原則并不排斥法定的“不承擔責任和減輕責任的情形”（《侵權責任法》第66條、第70條至第73條、第76條、第78條等）。因此，適用嚴格責任的場合幾乎均屬有減責事由或免責事由的無過錯責任。既然如此，對

《侵權責任法》第32條第1款后句規(guī)定的“減輕責任事由”，根本就無需予以重視。

三、“過錯推定責任兼公平責任說”述評

有的學者認為，《侵權責任法》第32條第1款“前段”規(guī)定的“侵權責任”屬“過錯推定責任”；“后段”規(guī)定的“侵權責任”屬“公平責任”。這一立場在法學上可稱為“過錯推定責任兼公平責任說”。學者賴以主張的理由可以簡要概括如下。其一，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的“侵權責任”不屬無過錯責任。“《侵權責任法》第32條（第1款）雖然沒有明文規(guī)定監(jiān)護人‘有過錯’的字樣，但明文規(guī)定‘監(jiān)護人盡到監(jiān)護責任，可以減輕其侵權責任’。那么，（依前段）確定監(jiān)護人的賠償責任必須以未盡監(jiān)護責任為必要條件；而未盡監(jiān)護責任即為有過失。”《侵權責任法》第32條第1款“前后兩段是有明確的區(qū)別的，前段顯然不是適用無過錯責任原則，后段則分明是規(guī)定公平責任，因此是不相同的”。其二，《侵權責任法》第32條第1款“前段”規(guī)定的“侵權責任”以“未盡監(jiān)護責任為必要條件”。26其三，監(jiān)護人承擔公平責任具有合理性。它“既能有效地保護當事人的合法權益，又能及時地解決侵權損害賠償糾紛，防止事態(tài)擴大和矛盾激化，促進安定團結，有利于調(diào)動一切積極因素，投入到社會主義現(xiàn)代化建設中去”。27

筆者認為，“過錯推定責任兼公平責任說”并不完全妥當。

首先，《侵權責任法》第32條第1款“前段顯然不是適用無過錯責任原則”的“侵權責任”，就等于說該條前段屬“過錯推定責任”。畢竟，此類“侵權責任”可作兩種解釋：其一，它屬一般過錯責任；其二，它屬過錯推定責任。

其次，《侵權責任法》第32條第1款后段規(guī)定的侵權責任不屬“公平責任”。誠然，《侵權責任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權責任”，與《侵權責任法》第24條規(guī)定的第一類“公平分擔損失的情況”，具有以下類似之處：其一，監(jiān)護人均“盡到監(jiān)護責任”；其二，致使他人受損者均有“無民事行為能力人”。而且，在“公平分擔損失”問題上，《侵權責任法》第24條與其它條文存在重復。28因此，《侵權責任法》第32條第1款后句可以像第33條第1款后句那樣，成為“公平責任”條款。然而，《侵權責任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權責任”與第一類“公平分擔損失的情況”具有根本區(qū)別。其一，主體不同。前者既包括“無民事行為能力人”，也包括“限制民事行為能力人”。后者只包括“無民事行為能力人”。其二，行為的性質(zhì)不同。依前者，只有“無民事行為能力人和限制（民事）行為能力人的行為構成了侵權”，“監(jiān)護人才承擔”侵權責任。29依后者，“公平分擔適用于行為人和受害人對損害的發(fā)生均無過錯的情況……只要有過錯責任人，都不適用本條規(guī)定”。30其三，抗辯事由不同。依前者，受害人的過錯未被排除。因此，《侵權責任法》第26條可以適用。依后者，受害人對損害發(fā)生的過錯已被排除。因此，《侵權責任法》第26條不能適用。其四，責任性質(zhì)不同?！懊穹ㄊ摇蓖ㄟ^“第二類原因”暗示，《侵權責任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權責任”屬“無過錯責任”。因此，筆者傾向于認為，《侵權責任法》第32條第1款后段規(guī)定的“侵權責任”不屬“公平責任”。

最后，監(jiān)護人承擔“確無過錯的無過錯責任”可發(fā)揮相同甚至更好的作用。監(jiān)護人承擔確無過錯的無過錯責任和公平責任均要求監(jiān)護人“盡到監(jiān)護責任”。監(jiān)護人承擔確無過錯的無過錯責任，并不以受害人無過錯為要件。受害人即使對損害的發(fā)生有過錯，也可獲得賠償。公平責任則以此為要件，受害人若有過錯，即無法獲得任何賠償。在依公平責任確定賠償數(shù)額時，致人損害的無民事行為能力人的經(jīng)濟情況具有重要意義，“行為人的經(jīng)濟狀況較好的，可以多補償一些受害人的損失；行為人的經(jīng)濟狀況不好的，可以對受害人

少補償一些”。31然而，《侵權責任法》第32條第1款后段規(guī)定的侵權責任不受此限。

四、“侵權責任”屬“過錯推定責任”兼“確無過錯的無過錯責任”

筆者認為，《侵權責任法》第32條第1款其實規(guī)定了以下兩類侵權責任。（1）“過錯推定責任”。它由前句規(guī)定。它的構成要件是：其一，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”；其二，監(jiān)護人不能證明自己“盡到監(jiān)護責任”。它的內(nèi)容是賠償全部損失。這樣解釋的理由是：其一，“民法室”提供的“第一類原因”暗示，“監(jiān)護人”如果不“能夠證明其盡到監(jiān)護責任的”，則不能“減輕其侵權責任”。其二，它“同樣有利或更有利于對受害人的保護”。其三，監(jiān)護人在有過錯時被責令賠償全部損失也公平。其四，監(jiān)護人有過錯時必須賠償全部損失，可以構成管教子女的強大動力。其五，受害人難以證明監(jiān)護人是否盡到監(jiān)護責任，故應實行舉證責任倒置。（2）“確無過錯的無過錯責任”。它由后句規(guī)定。它的構成要件是：其一，“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害”；其二，監(jiān)護人能夠證明自己“盡到監(jiān)護責任”。它的內(nèi)容是賠償部分損失。這樣解釋的理由是：其一，“民法室”提供的“第二類原因”指出，“監(jiān)護人”如果“能夠證明其盡到監(jiān)護責任的”，則承擔被減輕的侵權責任。很顯然，監(jiān)護人是無過錯的。其二，損失由監(jiān)護人和受害人分攤，既有利于在一定程度上保護受害人，又有利于照顧監(jiān)護人的感情（畢竟其確實無過錯）。還應指出，監(jiān)護人依《侵權責任法》第32條第1款，對無民事行為能力人造成他人損害而承擔的“確無過錯的無過錯責任”，與依第24條規(guī)定的第一類“公平分擔損失的情況”承擔的責任（在法學上可以稱為“監(jiān)護人的公平責任”），存在著競合關系。此種競合似乎沒有必要存在。筆者的立法建議是：公平責任由無民事行為能力人本人承擔。

五、對未成年人“盡到監(jiān)護責任”的解釋

（一）比較法上的觀察

1.德國法

《德國民法典》第832條第1款第2句規(guī)定了雙重推定：“它推定法定監(jiān)護人違反了監(jiān)督義務”；“它推定違反監(jiān)督義務與兒童所為的侵權之間擁有因果聯(lián)系”。32

在判斷“監(jiān)督義務的范圍”時，法院采用的標準是“實際情況”(factual circumstances)標準、“父母的情況”標準、“兒童的情況”標準和“父母的工作”標準。依聯(lián)邦最高法院1979年11月27日之判決、1990年5月25日之判決，“父母的監(jiān)督義務只不過是一般的照料義務之特例，所以適用侵權法的一般原理；于是，法律并未要求父母采取每一項可想到的(conceivable)、可想像的(imaginable)安全措施，或者保障絕對的安全，因為一般認為這是不可能的”。依聯(lián)邦最高法院1960年1月26日之判決，“父母的照料義務僅限于理性所要求的，即可以合理地期待父母采取的安全措施”。依聯(lián)邦最高法院1996年2月27日之判決，“為了在某一具體的案件中確定所需的安全水平(required level of safety)，損害的嚴重程度必須首先根據(jù)發(fā)生的可能性打折，然后與可采取的安全措施所需的代價進行衡量”。依聯(lián)邦最高法院1975年12月2日之判決，“損害越嚴重、發(fā)生的可能性越大，可以期待父母為了預防損害的發(fā)生而進行的努力，就越大”。依波斯坦上訴法院2002年8月12日之判決，“民法典第832條并未要求絕對的安全，通常并未要求父母全天候地監(jiān)督兒童”。依聯(lián)邦最高法院1975年12月2日之判決，“可以要求父母找到全天候地監(jiān)督兒童的替代辦法，來預防損害發(fā)生，例如確保兒童無法接近危險物品”。33

法院根據(jù)抽象的規(guī)范作出了一些關于“危險物品”之判決：依聯(lián)邦最高法院1976年4月6日之判決，“只有讓兒童接近危險源，才能學會如何處理。通過這一方式積累的經(jīng)

驗和技能，會使第三人受益”。依杜塞爾多夫(Düssedorf)上訴法院2000年9月15日之判決，“在一名4歲的孩子反復點燃(turn on)烤箱時，僅對其進行警告和提醒是不夠的，父母還必須確保兒童遠離烤箱，且必須在自己外出時核實烤箱處于關閉狀態(tài)”。依聯(lián)邦最高法院1990年5月29日、1983年5月17日之判決，“父母必須對火柴或其他點火器行使高度的小心和謹慎，這是因為兒童容易對火著迷，而火容易引發(fā)嚴重的損害”。依聯(lián)邦最高法院1969年2月28日、1983年5月17日之判決，“父母必須教育子女玩火有危險，且必須確保兒童不能接近火源”。依聯(lián)邦最高法院1983年5月17日、1986年7月1日之判決，“在房間中，火柴或其他點火器必須儲藏在兒童無法企及的地方；如果它們無論因何種原因失蹤，兒童必須被立即地、非常嚴肅地詢問”。依聯(lián)邦最高法院1969年2月28日、1986年7月1日之判決，“如果可以根據(jù)特殊情況(例如兒童擁有已知的玩火傾向)猜測兒童可能已經(jīng)拿走火柴，則必須搜查兒童的身體”。依聯(lián)邦最高法院1996年2月27日之判決，“如果兒童擁有攻擊性的品格，且因精神狀態(tài)而無法理解玩火的危險并遵守父母的命令，那么在沒有監(jiān)督的情況下不得放任兒童在外面玩數(shù)個小時”。依聯(lián)邦最高法院1993年1月19日之判決，“隨著兒童年齡和理性(reasonableness)的增長，適當?shù)谋O(jiān)督措施從身體上的阻隔和控制，轉到玩火危險性的教導”。34

對“父母的情況”標準，依帝國法院1920年3月15日之判決，“父母被責令承擔哪些安全措施義務取決于父母的職業(yè)”；依聯(lián)邦最高法院1966年2月1日之判決，它“也取決于子女的數(shù)量和年齡”。

對“兒童的情況”標準，依聯(lián)邦最高法院1984年7月10日、1995年10月10日、1996年2月27日之判決，“決定監(jiān)督義務的范圍之其他因素，包括兒童的年齡和性格(character)”。依聯(lián)邦最高法院1984年7月10日、1984年1月19日、1993年1月19日之判決，“孩子的年齡越大、越接近成年，控制必須越少”。依聯(lián)邦最高法院1984年7月10日之判決，它“還包括兒童引起麻煩的趨勢(inclination)”。依聯(lián)邦最高法院1960年1月26日、1979年11月27日、1984年1月19日之判決，“如果兒童擁有從事攻擊行為、暴力行為、卑鄙行為、犯罪行為的傾向，則需要特別密切的注意”。依聯(lián)邦最高法院1996年2月27日之判決，“如果兒童嚴重地無法適應社會、表現(xiàn)出玩火的心理傾向，則必須時時刻刻地加以監(jiān)督”。依聯(lián)邦最高法院1995年10月10日之判決，“如果兒童表現(xiàn)出無法控制的攻擊性，也必須時時刻刻地加以監(jiān)督”。35

對“父母的工作”標準，依科布倫茨(Koblenz)上訴法院1984年12月18日之判決，“外出工作的父母一方，可以假定對方在進行適當?shù)谋O(jiān)督”。不過，依杜塞爾多夫(Düssedorf)上訴法院2000年9月15日之判決，“若有特別懷疑的理由”，則可以推翻上述假定。依聯(lián)邦最高法院1968年6月11日之判決，如果父母一方或雙方外出工作，監(jiān)督義務則轉化成適當?shù)剡x擇第三人的義務。依哈姆(Hamm)地方法院1989年4月27日之判決，轉化之后的義務還包括“指導、控制第三人的義務”。有的學者認為，該義務還包括“對兒童的行為保持知情的義務”。36

2.意大利法

在意大利，其民法典第2047條規(guī)定：“如果損害是由不能理解或希望的人引起，那么對其負有監(jiān)護義務的人負責賠償，但是他們能夠證明損害行為不能預防的除外。”第2048條規(guī)定?！案改富虮O(jiān)護人，對于被解放的未成年子女，或者與其共同居住并受其監(jiān)護者實施的違法行為引起的損害，承擔責任……。”在“司法實踐”中，法院認為，監(jiān)護人若希

望免除民法典第2047條規(guī)定的責任，則必須證明為控制無侵權行為能力人“采取了全部措施”；父母若希望免除民法典第2048條規(guī)定的責任，則必須“證明他們?yōu)樽柚棺优羞^失地行為，已對子女提供了適當?shù)慕逃薄?7

在適用第2047條時，20世紀70年代以來最高法院的傾向是：責令父母承擔更嚴格的責任，“盡管說父母為避免責任應該處處控制子女有些過分”。巴爾指出，“根據(jù)民法典第2047條Ⅰ，父母親必須證明他們已經(jīng)采取了一切可能的謹慎防止加害行為的發(fā)生。他們必須證明既沒有教唆（造成）危險情形，也沒有默許讓無行為能力人可能實施加害行為或者更容易實施加害行為的情形之存在。只有很少的父母親能夠達到這一舉證責任的要求?！?8依最高法院1984年10月30日、1988年4月10日、1988年10月24日、1994年5月24日之判決，“隨著未成年人年齡的增長，監(jiān)督水平呈現(xiàn)下降的趨勢”。39

在適用第2048條時，依最高法院1984年6月26日、1988年10月24日、1997年8月11日之判決，父母必須證明他們向未成年子女提供了“通常足以為兒童根據(jù)周圍的環(huán)境、兒童的習慣和個性，正確進行社會互動提供了基本準則的教育”。依最高法院1965年10月29日、1984年5月16日、1986年6月18日之判決，如果侵權非常嚴重，則從一開始就排除采信任何關于適當教育的證據(jù)。有學者指出，“總之，只有引起不發(fā)生損害這一具體的結果，才能認為提供了良好的教育”；“父母可以被認為是一種維護第三人利益的‘保險公司’”。40巴爾也指出，“民法典第2048條Ⅰ是一條準嚴格責任的規(guī)定”。41

3.比利時法

在比利時，其民法典第1384條第2款規(guī)定，父母對未成年子女引起的損害承擔責任；該條第5款規(guī)定，如果父母能夠證明不能阻止致?lián)p行為的發(fā)生，則不承擔責任。42

依魯克(Luik)法院2002年2月28日之判決，推定范圍是，“父母有過錯、該過錯和子女的損害之間有因果關系”。立法機關實行舉證責任倒置的目的是，“提高受害人獲得賠償?shù)谋嚷省薄?3父母可以通過三種方式反駁推定。（1）父母證明他們在損害發(fā)生時無侵權責任能力。（2）父母證明他們從未實施錯誤的行為或者并未忽視一般的照料義務?！案鶕?jù)始終如一的法院判決和法學原理，父母承擔的一般的照料義務要求，父母足夠地教育子女并予以充分的監(jiān)督。”在判斷父母是否“足夠地教育子女”時，“法官”考慮的因素是：“未成年人的年齡”；“未成年人的個性”；“父母的分居情況或離婚情況”；“未成年人受到教育的情況”；“在子女養(yǎng)育問題上的普遍觀念”；“未成年人入駐機構”。依布魯塞爾法院1999年4月2日之判決，“父母必須對子女逐步灌輸關于社區(qū)生活的道德觀(Moral value)，例如，父母必須教育子女尊重他人人身和財產(chǎn)的完整性”。依根特(Gent)法院1997年1月23日之判決，“父母必須讓子女知道有些規(guī)則需要遵守。例如，父母應注意使兒童熟悉交通法規(guī)”。依蒂倫豪特法院1995年4月27日之判決，“父母必須對兒童指出某些物品或情況的危險性?！币啦剪斎麪柗ㄔ?985年2月21日之判決，“入駐機構的未成年人之父母，為子女提供了適當?shù)那楦?、啟發(fā)、教育，并不因機構的教育者未適當?shù)貙Υ齼和薪逃系倪^錯”。依圣若斯滕諾德法院1994年2月20日之判決，“父母有效履行教育義務，受到未成年人入駐機構的制約，且在某些方面變得完全不可能。對于這些情況，法官必須加以考慮”。44在判斷父母是否予以充分的監(jiān)督時，法官必須考慮損害發(fā)生時的“所有情況”，它可分為兩類。其一，“身體上不能監(jiān)督”。有的學者指出，“父母的監(jiān)督義務可能受到以下因素的嚴重影響：父母雙方因事實上的分居或法律上的離婚而未共同生活、在違法行為發(fā)生時未成年子女處于父母之外的第三人監(jiān)督之下、由于某種原因（例如入駐機構）未成

年子女不再與父母共同生活。然而，上述因素不足以證明父母已經(jīng)適當?shù)乇O(jiān)督子女”?！叭绻改肝闯浞值乇O(jiān)督實際的監(jiān)督人是否足夠地履行了義務，或者將監(jiān)督任務委托給不適當?shù)娜耍ü賱t可以判決父母未提供適當監(jiān)督的證據(jù)”。其二，道德上不能監(jiān)督。依布魯塞爾法院1991年5月23日之判決、魯克（Luik）1982年1月12日之判決、那慕爾法院1995年6月30日之判決，在判斷父母的監(jiān)督義務時，必須考慮社會現(xiàn)實和“時代的必然趨勢”。45（3）父母證明推定的教育過錯、監(jiān)督過錯與損害之間缺乏因果關系。46

4.葡萄牙法

在葡萄牙，依其民法典第491條之規(guī)定，如果父母能夠證明他們具有適當照料的行為，或者即使具有適當照料的行為損害也會發(fā)生，父母不承擔責任。對于“推定的范圍”，學術界存在三種立場：推定父母有法國民法典所稱的過錯（即德國民法典所稱的主觀過錯和客觀不法）；不僅推定父母有過錯，而且推定過錯與子女的損害之間有因果關系；不僅推定父母有過錯、過錯與子女的損害之間有因果關系，而且推定教育有疏忽。47學者指出，過錯推定的正當性在于“由父母證明自己并未違反義務更容易”，“可以阻止企圖利用未成年人不承擔法律責任的情況發(fā)生”。48

“立法機關”認為，可以通過以下兩類方法反駁推定。其一，“由于父母以應有的小心行動(act with due care)，所以并無錯誤的義務違反?！币雷罡叻ㄔ?979年2月13日之判決，“應有的小心”，是指“監(jiān)督但給予自由的機會。否則，教育就會趨向于暴虐(op pressive)”。49法院在判斷父母是否違反“監(jiān)督義務”時，“主要的標準”是：（1）兒童的情況?！皟和哪挲g、品格、智力發(fā)育程度、自治(autonomy)的程度、成熟(maturity)的程度，通常會被考慮”。（2）“監(jiān)督者的情況很少被考慮?！薄案改刚诠ぷ鳎ò覄談趧樱?，既不能導致免除責任，也不能導致過錯標準的降低。”（3）損害發(fā)生地。“如果損害發(fā)生在農(nóng)村地區(qū)，則承認較大的自由。因此，未成年人在沒有監(jiān)督人在場的情況下在戶外玩耍，則被視為正常。同樣，在狩獵活動中使用刀或折疊式小刀甚或槍支，也被視為正常。不過，父母必須提供正確的、全面的指導?！保?）“使用危險物品或石頭。法院要求證明，未成年人理解這些物品的危險性?！保?）“接近危險源。如果兒童在公路附近玩耍，父母應該更加注意。”50判例一致認為，“監(jiān)督義務”包括“提供良好教育的義務、查明強加給未成年人的已被解釋(explained)的榜樣和規(guī)則，是否被他深入內(nèi)心的義務”。51其二，即使監(jiān)督人以應有的小心行動損害也會發(fā)生。相關的判例主要分為兩類：（1）提供危險品。依波爾圖法院1979年11月23日之判決，“在使用槍支或危險物品的案件中，父母通常不會僅因提供槍支而負責”。依最高法院1978年7月11日之判決，“父母承擔責任的理由似乎通常是，在指導上有疏忽”。（2）操縱車輛。“首先，如果未成年人無證駕駛摩托車，父母則應承擔責任。這是因為，他們應強迫未成年人取得駕駛證。其次，未成年人有證駕駛并不能免除父母的責任。如果父母提供了關于如何使用車輛的一般指導（可能包括禁止夜間駕駛或好意同乘），則不承擔責任。然而，如果未成年人蔑視父母的建議，則不會直接免除父母的責任，這是因為父母應該采取其他措施。最后，在未成年人無需駕駛證即可操縱交通運輸工具（例如自行車）時，如果父母已經(jīng)同意且始終監(jiān)督，則不承擔責任?！?2

巴爾明確指出：“在葡萄牙與在意大利一樣，父母親要免予責任也是很不容易的。只是在孩子實施侵權行為時受雇于一個離父母親很遠的地方，或者在父母親違反監(jiān)督義務與造成的損害之間沒有因果關系的情況下，抗辯才能獲得成功。在絕大多數(shù)案件中，特別是因為有源于‘教育上的過錯’之責任時，法院都是判決父母親敗訴?！?3

5.英國法

在英國，如果父母一方給子女提供了傷害他人的機會，那么父母一方是有過失的。過失大體上可以分為三類。（1）提供危險品。依牛頓訴埃杰利(Newton v.Edgerley)54一案的判決，如果父親給子女提供了槍支，“但未教導(instruct)子女于他人在場時如何使用”，“那么父親是有疏忽的(negligent)”。依克利訴考德(Corely v Codd)55一案的判決，“如果父親給兒子提供了槍支且充分地指導如何使用，那么父親是無疏忽的”。依多納多森訴麥克尼文（Donaldson v McNiven）56一案的判決，“父親允許被告擁有槍支本身并不構成疏忽”。依畢比訴塞雷斯(Bebee v Sales)57一案的判決，“如果父親接到其兒子不當使用槍支的投訴之后，依然允許兒子繼續(xù)擁有，則構成疏忽”。依考特訴懷亞特(Court v Wyatt)58一案的判決，“如果父親知道孩子擁有很可能不遵守任何教導并無視警告的性格，給孩子提供槍支則構成疏忽”。（2）擁有危險傾向的子女。依克利訴考德、考特訴懷亞特兩案的判決，“如果父母知道子女曾經(jīng)攻擊他人，且未采取必要的措施保護他人免受該行為的重演導致的損害，那么父母有疏忽”。59（3）對兒童缺乏適當?shù)墓芾怼Ｔ诳R森郡議會訴劉易斯(Carmarthenshire County Council v Iewis)60一案中，法官里德(Reid)勛爵指出：“母親只負有不疏忽的義務。如果母親未做一位謹慎的母親在相同的情況下能做且會做的事情，則為有疏忽。即使母親是一位擁有幼兒的家庭主婦，也不可能立刻出現(xiàn)在兩個地方；無人建議母親必須忽略其他義務或一直將兒童關起來……在具體的案件中，哪些預防措施是可行的、合理的，取決于多種情況?！?1

6.美國法

美國《侵權法（第二次）重述》第316條規(guī)定：“如果父母一方(a)知道或有理由知道他有能力管理子女且(b)知道或應當知道有必要和機會實施管理，則有義務在管理未成年子女方面實施合理的謹慎，以防止其故意侵害他人或者為他人創(chuàng)制不合理的傷害身體的風險?！?2對此，有縮小解釋和擴大解釋兩種解釋趨向?？s小解釋的傾向主要表現(xiàn)在：其一，對“行為”做縮小解釋。“大多數(shù)法院首先詢問未成年子女的父母，是否‘知道子女曾從事十分類似于系爭案件中的行為，以至警告他們需要糾正子女的危險傾向’”；63“一旦調(diào)查發(fā)現(xiàn)子女在過去沒有從事這樣的非行或者至少父母不知子女從事這樣的非行，法院則以有利于父母的方式裁決了大多數(shù)案件”。64“在那些法院確實發(fā)現(xiàn)父母明確地知道子女曾從事與侵權行為類似行為的罕見案件中，法院會繼續(xù)詢問‘父母是否有管理子女的機會或能力’”。65其二，對“機會和能力”做縮小解釋。伊利諾斯州上訴法院指出，父親“在侵權行為發(fā)生時沒有機會直接管理……子女?！?6因此，它“似乎認為，《侵權法（第二次）重述》第316條僅要求判斷，侵權未成年人的父母是否有能力和機會阻止系爭案件中的特定侵權行為”。67其三，增加主觀要件。北卡羅萊納州最高法院認為，“《侵權法（第二次）重述》第316條規(guī)定，在父母意識到或應當意識到‘子女的傾向并能合理地預見到不管理這些傾向會導致有害的后果’時，可以責令父母對子女的行為承擔責任”。68

擴大解釋的傾向主要表現(xiàn)為：其一，對“行為”做擴大解釋。“很多法院已經(jīng)認為”，69知道子女危險傾向的父母在管理子女問題上必須以合理的謹慎行動，“來阻止子女沉溺于過去的危險傾向之中”。70“紐約州最高法院認為，如果父母未采取合理的措施阻止子女從事致害行為，則為有過失。即使該行為并非系爭案件所聲稱的特定行為，也是如此。”71其二，對“機會和能力”做擴大解釋。在伍德訴格羅(Wood v.Groh)72一案中，“堪薩斯最高法院認為，父母僅知道表明子女具有危險傾向的僅有一個的行為(single act),就足

以警示父母有‘必要和機會’管理子女的行為”。73

（二）外國法的啟示和我國對未成年人“盡到監(jiān)護責任”的解釋

上述外國立法、判例或判決，可以提供以下啟示：其一，父母的違法行為或不當行為不屬“違反法定義務”（即“當事人為了法律所禁止的行為或未為法律所要求事項”），74而屬“對一般注意義務的違反”（即“未實施對一個‘善良家父’也就是合理謹慎之人可以期待的作為或不作為”）。75對此，德國、比利時、葡萄牙、英國、美國均有明確的規(guī)定。其二，父母的違法行為或不當行為分為“監(jiān)督上的疏忽”和“教育上的疏忽”兩類。對此，意大利、比利時均有明確的規(guī)定；德國、葡萄牙、英國實質(zhì)上也是這樣規(guī)定的。其三，在德國、比利時、葡萄牙、英國，合理謹慎的父母可以期待的作為包括：（1）可能引發(fā)的損害越嚴重，父母預防損害發(fā)生的努力就要越多；（2）損害發(fā)生的可能性越大，父母預防損害發(fā)生的努力就要越多；（3）在農(nóng)村地區(qū)，父母的努力可以較少；在城鎮(zhèn)地區(qū)，父母的努力必須較多；（4）兒童越接近危險源，父母的努力必須越多；（5）在父母雙方均外出工作時，父母的教育義務和監(jiān)督義務轉化成為選任和監(jiān)督第三人以及保持知情的義務；（6）父母一方未與子女共同生活，可以減少父母的義務；（7）隨著兒童年齡的增長，父母的努力可以逐漸減少；76（8）兒童的品格越差，父母的努力必須越多；（9）兒童的叛逆性越大，父母的努力必須越多；（10）隨著學校教育的增多，父母的努力可以減少。

筆者認為，《侵權責任法》第32條第1款規(guī)定的對未成年人“盡到監(jiān)護責任”，應作如下解釋。其一，監(jiān)護人對未成年人未“盡到監(jiān)護責任”，屬于“違反了一個合理人的注意義務”。77這是因為《民法通則》第18條第1款規(guī)定的“監(jiān)護職責”和現(xiàn)行《婚姻法》第23條規(guī)定的“教育未成年子女”，并非“特殊的注意義務，即因行為本身的危險性而為法律所禁止的作為或不作為”。78其二，“監(jiān)護責任”包括對未成年人“進行管理和教育”。依最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第10條之規(guī)定，“監(jiān)護責任”包括以下六種：保護被監(jiān)護人的身體健康；照顧被監(jiān)護人的生活；管理和保護被監(jiān)護人的財產(chǎn)；代理被監(jiān)護人進行民事活動；對被監(jiān)護人進行管理和教育；在被監(jiān)護人合法權益受到侵害或者與人發(fā)生爭議的，代理其進行訴訟?！肚謾嘭熑畏ā返?2條第1款所稱的“監(jiān)護責任”僅指上述第五種。這是因為，監(jiān)護人不履行或不完全履行其他五種職責，只可能導致被監(jiān)護人利益受損，而不可能導致第三人受損。其三，德國、比利時、葡萄牙、英國規(guī)定的合理謹慎的父母可以期待的作為可供我國借鑒，因為根據(jù)常識其是妥當?shù)摹?/p>

注：

1王利明：《侵權責任法研究》（下卷），中國人民大學出版社2011年版，第47-48頁。

2崔建遠先生認為：“由于全國人大常委會法制工作委員會民法室是具體負責《侵權責任法》研究和草擬的部門，其專家都全程參與了侵權責任法草案的討論、修改工作，其所著《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》……在一定意義上，也可以說反映了全國人民代表大會常務委員會的觀點?！贝藿ㄟh：《論歸責原則與侵權責任方式的關系》，《中國法學》2010年第2期。筆者贊同這一立場。

3、12、22、24、30、31、32、77全國人大法工委民法室：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第130頁，第39頁，第100-101頁，第101頁，第130頁，第101-102頁，第132頁，第31頁。

4、5、74、75、76[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷）,焦美華譯，法律出版社2001年版，第401頁，第404頁，第291頁，第296-297頁，第292頁。

6Eve M.Brank,Stephanie C.Kucera and Stephanie A.Hays,Parental Responsibility Statutes:An

Organization and Policy Implications,7 Journal of Law&Family Studies 1,p.3.

7、9Kimberly Lionel King,Torts-----Liability of Parents for Negligent Supervision of Their Minor Children-----Snow v.Nelson,450 So 2d 269(Fla.3d DCA 1984),12 Florida State Law University Law Review 935,Winter 1985,p.940,p.940.

8、10、63、65、67、69、71、73Andrew C.Gratz,Increasing the Price of Parenthood:When Should Parents be Held Civilly Liable for the Torts of Their Children?,39 Houston Law Review 169,2002,p.190,p.191,p. 181,p.181,p.182,p.186,p.187,p.188.

11Miquel Martín-Casals,Comparative Report,Martín-Casals,Miquel(Ed.),Children in Tort Law, Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York,2006,pp.441-443.

13巴爾指出：“無論被主張的賠償請求權基礎是什么，任何被告都可以提出共同過錯的抗辯事由。他的責任……可以是本人不當行為責任也可以是本人無不當行為責任。”[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（下卷），焦美華譯，法律出版社2001年版，第653頁。

14DeborahA.Nicholas,ParentalLiabilityforYouthViolence:TheContrastBetweenMoral Responsibilities and Legal Obligations,53 Rutgers Law Review 215,Fall,2000,p.223.

15德國學者瓦格納(Wagner)指出，“（德國民法典第832條）之所以將舉證責任自然而然地分配給父母，是因為受害人無法接近加害人的家庭生活領域，從而缺乏相關的信息。”Gerhard Wagner,Children as Tortfeasors Under Germany Law,Martín-Casals,Miquel(Ed.),Children in Tort Law,Part I: Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York,2006,p.236.

16“民法室”指出，“從民法通則多年的實施效果看”，“無過錯責任原則”對“促使高度危險作業(yè)人、產(chǎn)品制造者、環(huán)境污染者等行為人對自己從事的活動或者管理的物高度負責、謹慎從事，不斷改進技術安全措施，提高工作質(zhì)量，盡力保障他人和環(huán)境的安全發(fā)揮了積極作用?！比珖舜蠓üの穹ㄊ遥骸丁粗腥A人民共和國侵權責任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第41頁。

17王利明先生指出，“適用嚴格責任（原則）”的侵權責任是：《侵權責任法》第5章規(guī)定的產(chǎn)品責任、第8章規(guī)定的環(huán)境污染責任、第9章規(guī)定的高度危險責任、第10章規(guī)定的飼養(yǎng)動物責任、第4章規(guī)定的用工責任和監(jiān)護人責任。王利明：《侵權責任法的中國特色》，《法學家》2010年第2期。

18瓦格納指出，“依然未弄清的是，未成年人平均而言是否確實比成年人引發(fā)了更多的損害。不幸的是，似乎沒有可信的資料，供人們對某一特定時期成年人人均引起的損害與未成年人人均引起的損害進行比較。至少就涉及第三人的事故而言，兒童更不容易引起事故。畢竟，大多數(shù)由兒童引起的事故，僅傷害了他們自己，而非第三人；日常生活中最危險的物品——工具、刀叉、武器、汽車、火柴等物品——通常均由成年人管理且非兒童所能及?！盙erhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel(Ed.), Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims,Springer-Verlag Wien New York,2007,p.299.

19“無論如何，絕不能拿兒童與動物、汽車、核能電站等異常危險的源泉（其管理人對此承擔嚴格責任）進行比較。在正當理由上，父母承擔嚴格責任與嚴格責任原理相悖?！盙erhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel(Ed.),Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims, Springer-Verlag Wien New York,2007,p.299.

20巴爾指出：“也許有人會批評《荷蘭民法典》以對待雇員、分包人、代理人（《荷蘭民法典》第6：172條）以及動物和危險物品的同樣方式對待年輕的孩子們?！盵德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第182頁。

21劉寶玉：《監(jiān)護人責任若干爭議問題探討》，《法學論壇》2012年第3期。

23“民法室”明確指出，“適用無過錯責任原則的意義在于加重行為人的責任，及時救濟受害人，使其損害賠償請求權更容易實現(xiàn)”。全國人大法工委民法室：《〈中華人民共和國侵權責任法〉條文解釋與立法背景》，人民法院出版社2010年版，第40頁。

25[德]馬克西米利安·?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā?，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第2頁。

26、27楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第225-226頁，第167頁。

28筆者認為，目前，“公平分擔損失”的規(guī)定包括兩部分：其一是《侵權責任法》第24條；其二是第33條第1款后句、第87條。其缺點是：前后重復；內(nèi)容上有差異。理想的立法方案有二：其一，一方面使《侵權責任法》第24條

像第7條那樣成為一般條款，另一方面使第33條第1款后句、第87條等條文像第41條、65條、第69條那樣成為具體的法律規(guī)定。簡言之，將兩者組裝成一個法律規(guī)范。其二，一方面完整保留《侵權責任法》第24條，另一方面刪除第33條第1款后句、第87條。簡言之，使第24條成為完整的法律規(guī)范。

32、33、34、35、36GerhardWagner,ChildrenasTortfeasorsUnderGermanyLaw,Martín-Casals,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.236,pp.242-243,pp.243-244,pp.244-245,pp.245-246,pp.246-248.

37、39、40Giovanni Commandé and Luca Nocco,Children as Tortfeasors Under Italian Law,Martín-Casals, Miquel(Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.278,p.281,p.280.

38、41、53[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版，第186頁，第187頁，第187-188頁。

42、43、44、45、46Pieter De Tavenier,Children as Tortfeasors Under Belgian Law,Martín-Casals,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,Part I:Children as Tortfeasors,Springer-Verlag Wien New York, 2006,p.85,p.86,pp.89-91,p.95,p.97.

47、48、49、50、51、52Maria Manuel Veloso,Susanna Hirsch,Children as Tortfeasors Under Portuguese Law, Martín-Casals,Miquel(Ed.),ChildreninTortLaw,PartI:ChildrenasTortfeasors, Springer-Verlag Wien New York,2006,pp.329-330,p.329,p.330,p.334,pp.329-330,pp.330-331.

54Newton v.Edgerley,[1959]1 WLR 1031,Manchester Assizes,17 July 1959.

55Corley v.Codd,[1966]3 All ER 891,Lincoln Summer Assizes,10 June 1966.

56Donaldson v McNiven,[1952]2 All ER 691,Court of Appeal,2 October 1952.

57Bebee v Sales,[1916]32 TLR 413,King’s Bench.

58Court v Wyatt,Queens Bench Division,24 June,1960.

59The Law reform Commission of Ireland,Report of the Liability in Tort of Minors and the LiabilityofParentsforDamageCausedbyMinors,1985,pp.115-116，http://www.lawreform. ie/_fileupload/Reports/rDamagecausedbyMinors.pdf，2012年10月11日訪問。

60Carmarthenshire County Council v Iewis,[1955]AC 549,House of Lords,17 February 1955.

61The Law reform Commission of Ireland,Report of the Liability in Tort of Mentally Disabled Persons,1985,pp.113-118.

62美國學者尼古拉斯指出，“盡管人們一般沒有控制他人行為的義務，但是一些關系會產(chǎn)生控制第三人行為的義務。父母子女關系就是其中之一。然而，在第三人援引該項義務主張?zhí)娲熑螘r，該項義務仍然受到特別情況的限制。在父母可以預見和知道風險之前，該項義務不得被援引。簡言之，人們通常就不合理的危險之行為產(chǎn)生的全部風險，對可能受到第三人行為危及的所有人承擔義務。然而，該項義務并非對世的義務：監(jiān)護人必須知道會給可確定的、可預見的受害人帶來的特定風險?！彼€指出，“一般的規(guī)則是，父母在知道或盡到應有的注意則應當知道第三人可能受到傷害時，未行使控制權，則可能承擔責任?！盌eborah A.Nicholas, Parental Liability for Youth Violence:The Contrast Between Moral Responsibilities and Legal Obligations,53 Rutgers Law Review 215,Fall,2000,p.227、p.228.

64Dinsmore-Poff v.Alvord,972 P 2d 978,Supreme Court of Alaska,5 Feb 1999,p.982.

66Cooper v Meyer,365 N.E.2d 201,Illinois Appeal Court,1977,p.202.

68Moore v.Crumpton,295 S.E.2d 436,Supreme Court of North Carolina,1982.p.440.

70Linder v Bidner,270 N.Y.S.2d 427,Supreme Court of New York,1966,p.430.

72Wood v.Groh,7 P.3d 1163,Supreme Court of Kansas,2000.

76瓦格納指出，“對幼小的兒童而言，父母必須做的最重要的事情不是監(jiān)督，而是盡最大努力不讓孩子接近危險源，例如火柴、池塘、街道”；對于較大的兒童來說，“父母真正必須做的事情是教育，即告之以日常生活的危險，并訓練他們處理此類危險”。Gerhard Wagner,Final Conclusions:Policy Issues and Tentative Answers,Miquel (Ed.),Children in Tort Law,PartⅡ:Children as Victims,Springer-Verlag Wien New York,2007,p.300.

（責任編輯：聞海）

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1005-9512（2013）06-0002-14

張學軍，浙江工商大學法學院教授，法學博士。

*本文系作者主持的教育部2009年規(guī)劃課題項目“侵權責任法視域下的夫妻關系保護研究”的階段性成果。