何煉紅 陳吉燦

一、美國《拜杜法案》及其影響

19世紀末期，大學開始由教學型向研究型轉變，發(fā)展科學成為大學的重要職能之一。隨著市場經濟的深入發(fā)展和國家對于科技影響力的重視，大學在促進科技創(chuàng)新和推動社會進步中的作用日益凸顯。二戰(zhàn)結束后，發(fā)展科技成為各國發(fā)展經濟的重要動力，政府每年利用公共財政資金設立大量的財政資助科技項目。高校匯集了眾多科研創(chuàng)新人才，聚集了許多科研機構，是技術創(chuàng)新和技術轉移的重要平臺，也是開展科學研究的主要基地。①余俊：《我國高校技術轉移中的知識產權策略》，載《中南大學學報》（社會科學版）2011第5期，第127頁。因此，高校成為承擔財政資助科技項目的主力軍。隨著時間的推移，一些國家發(fā)現(xiàn)國家設立的這些財政資助科技項目并不能實現(xiàn)預期的目的，于是開始對財政資助科技項目中的知識產權制度進行改革。1980年美國國會通過了《拜杜法案》，允許美國聯(lián)邦政府資助的科研項目以及聯(lián)邦政府合同下的科研項目所產生的知識產權歸大學、非贏利組織以及小企業(yè)所有，政府只保留一種介入權，而大學、非贏利組織及小企業(yè)承擔確保這些科技成果商業(yè)化的義務。這一規(guī)定為科技成果快速轉化提供了前提條件，也使研究者更加注重研究成果的產業(yè)化方向。《拜杜法案》通過后，財政資助科技項目中的知識產權數量和轉化效益大大提升。1979年美國大學獲得專利264件，1997年達到了2436件，2003年達到了3450件。1991至2000年間，大學專利申請量增長了238%，大學與企業(yè)之間的許可協(xié)議增長了161%，大學中的使用費用收入增加了520%。②Risa L. Lieberwitz：Education Law: The Corporatization of Academic Research: Whose Interests Are Serve. Akron Law Review，2005:765.

其他一些國家和地區(qū)，如德國、意大利、日本和我國臺灣地區(qū)等也像美國一樣，在財政資助科技項目形成的知識產權所有權方面，走過了從“收權”到“放權”的過程。我國大陸也不例外。2002年以前，我國將財政資助科技項目中知識產權視為國家所有；2002年以后，我國開始在一些部門規(guī)章中規(guī)定了由項目承擔單位享有財政資助科技項目中的知識產權，學界也紛紛以《拜杜法案》為藍本研究美國先進的立法經驗。2007年我國修改了《科技進步法》，首次從法律層面對這一問題做出了明確規(guī)定，該法第20條和第21條被視為中國版的“拜杜法案”。

二、中國版“拜杜法案”的失靈及其癥結

在2007年《科技進步法》修改前，我國高?？萍汲晒霓D化率是5%。③肖茂嚴、萬青云：《在高等學校中組建技術轉移中心勢在必行》，載《科技進步與對策》2001年第9期，第23頁。時至今日，修改后的《科技進步法》實施已有5年，然而，我國高?？萍汲晒D化率并沒有提高，根據有關報道，依舊是5%，④王紅茹：《中國高校無緣國際專利公布量高校50強》，載《中國經濟周刊》2011年第46期，第46頁。而發(fā)達國家的科技成果轉化率近80%。⑤張佳星：《怎么看科技成果轉化率》，載《科學時報》2011年3月10日第1版。這說明修改后的《科技進步法》對我國高校的知識產權轉化并沒起到明顯的促進作用，中國版“拜杜法案”出現(xiàn)了失靈。自中國版的“拜杜法案”形成后，我國學界很少就其實施績效進行研究。當前，學者們主要是從法律文本的角度來分析中國版“拜杜法案”與國外制度之間存在的差距。學界傾向認為，立法已對財政資助科技項目中知識產權權屬問題做出了安排，高校知識產權成果轉化不理想，是因為其尚未建立起完善的知識產權市場運營模式。事實上，這并不是制約我國高校知識產權成果轉化的根本癥結。本文認為，中國版“拜杜法案”之所以出現(xiàn)失靈，是因為缺乏與之相匹配的制度環(huán)境。

發(fā)達國家和地區(qū)高校科技成果轉化率高，不僅僅是頒布實施了《拜杜法案》，更重要的是這些國家和地區(qū)擁有與《拜杜法案》實施相匹配的制度環(huán)境：其一，這些國家的職務發(fā)明在權屬界定和權利行使上奉行發(fā)明人主義，注重保護發(fā)明人的利益，從而調動了科技人員的創(chuàng)新積極性。如，美國《專利法》規(guī)定，只有發(fā)明人或其授權人才有權申請和獲得專利。日本《專利法》規(guī)定，對于職務發(fā)明的專利申請權及專利權首先應歸屬于雇員發(fā)明人本人所有，雇主僅僅有權享有“通常實施權”。其二，政府對于高校不存在過多的行政干預，其高校具有較強的自主權，能夠真正享有并自由行使法律賦予的權利。

在美國，大學與政府之間的關系很微妙，大學既不能受政府過多的干預，又不能將命運全部托付給教授，這就像戰(zhàn)爭意義太重大，不能完全交給將軍一樣。⑥［美］ 約翰·S·布魯貝克：《高等教育哲學》，浙江教育出版社1987版，第32頁。美國的大學有些是法人，有些不是法人。⑦方流芳：《從法律視角看中國事業(yè)單位改革－事業(yè)單位“法人化”批判》，載《比較法研究》2007年第3期，第26頁。且美國系英美法系國家，不存在公法與私法觀念的劃分，故高校也不存在公法人與私法人之說。美國政府從宏觀和微觀兩個層面對高等教育進行管理。在宏觀管理中，美國政府在高校教育體制的形成、改革和發(fā)展等方面起著重要作用。在微觀管理方面，美國政府對于高校的管理是一種間接式管理，這種間接管理是通過由社會各界人士與大學組成的中介組織來管理，它充當了政府與大學之間聯(lián)系的橋梁，以平衡國家、社會與個人之間的利益。⑧薄建國、王嘉毅：《美國公立高校的法人治理結構及其特征》，載《國家教育行政學院學報》2010年第12期，第87頁。因此，作為市場主體，美國的大學具有很大的自由空間。

在日本，由于政府對高校管理過多的干預，在20世紀末曾導致國立大學出現(xiàn)生存危機。日本國立大學的法人化改革措施主要是引入民間的經驗管理理念，使國立大學從文部省的控制之下解脫出來，成為獨立的行政法人，⑨獨立行政法人化的優(yōu)點是：可以靈活有效地執(zhí)行預算，可以靈活地改變組織結構，人員定額沒有事先規(guī)定，在待遇上更多依賴個人的業(yè)績。從而擁有更加充分的辦學自由，以促進大學的活性化發(fā)展。21世紀初，日本在推進國立大學法人化改革的過程中，先后頒布實施了《國立大學法人法》、《獨立行政法人國立高等專門學校機構法》等6部法律，予以保證改革的順利進行。國立大學法人化改革后，學校的自主性大大增加，取得了獨立的財政權，減少了行政部門對高校的行政干預。日本于1999年8月31日頒布了被譽為日本版“拜杜法案”的《產業(yè)活力再生特別措施法》。 2003年日本國立大學法人化改革以后，大學享有了專利權。大學申請專利的數量連年增加，技術轉移比率也在不斷提高。

我國是法治后發(fā)國家，在推進法治化的進程中，移植國外先進的法律制度是實現(xiàn)我國法治目標的重要途徑。但是，國外法律制度在本土化的過程中，不可忽視其賴以生存的制度環(huán)境。在財政資助項目的知識產權領域，我國有著與美國、日本等國家完全不同的制度土壤：其一，我國的職務發(fā)明在權屬界定和權利行使上均奉行單位主義，職務發(fā)明的權利歸屬于單位。高校作為項目承擔單位，享有財政資助科技項目中知識產權的所有權，該項發(fā)明創(chuàng)造為職務發(fā)明創(chuàng)造，具體承擔任務的課題組科研人員作為發(fā)明人僅享有署名權、獎酬獲取權，發(fā)明人無權處分屬于學校的知識產權。其二，高校雖然享有財政資助項目中的知識產權，但受到我國國有資產管理體制的約束，在行政干預下同樣不能自由處分其知識產權。根據財政部頒布的《中央級事業(yè)單位國有資產處置管理暫行辦法》（財教[2008]495號）第9條的規(guī)定，高校知識產權作為無形資產的一種，相應地也被納入到國有資產管理的范圍內，在使用時如同其它國有資產一樣也須履行相應的程序和步驟，審批程序復雜、審批時間過長，直接阻礙了高校知識產權的轉化。此外，根據該《辦法》第33條之規(guī)定，知識產權轉化收益實行“收支兩條線”管理，這不僅與《高等教育法》第63條規(guī)定的高校在轉化知識產權獲得的收益方面是“自收自支”的精神直接相沖突，⑩《高等教育法》第63條規(guī)定，高等學校所辦產業(yè)或者轉讓知識產權以及其他科學技術成果獲得的收益，用于高等學校辦學。而且也大大降低了投資者知識產權轉化的積極性和科研人員的創(chuàng)新熱情。

在我國，公辦高等院校被定位為事業(yè)單位。?事業(yè)單位是中國特有的概念，在我國屬于法人的一種，具有雙重角色，一是公法人角色，承擔一些政府職能；一是私法人角色，從事民事行為。作為公權力的產物，事業(yè)單位改革在一定意義上說是用公權力解決它自身造成的問題，其營運資金來自各級政府(包括事業(yè)單位的主管部門)的撥款和自身的營運收入。至于事業(yè)單位內部哪些是屬于國家的資產，哪些是屬于事業(yè)單位本身的資產，這一點恐怕就連高校自身也分不清。長期以來，政府對于大學的管理是事無巨細，是一種集權式的管理模式，模糊了政府教育行政職能與高校管理職能之間的界限，導致高等學校主管部門角色不明，高等教育的舉辦者、管理者與辦學者三位一體，集中于高等主管部門。在這種集權式管理模式中，高校成淪為政府的下屬機構，即使法律中規(guī)定將財政資助科技項目中知識產權賦予承擔單位，高校也不能真正享有財政資助科技項目中的知識產權，它依舊屬于國家，屬于國有資產。這就造成了《科技進步法》第20條和第21條立法目的落空。由此可見，在立法移植過程中，一味地追求與國際接軌，不認真研究國外先進法律制度的運行環(huán)境，加上忽視了我國現(xiàn)實存在的問題，必然導致我國引進的法律制度只是國外先進制度的翻版，卻因為缺乏可以與之匹配的實施環(huán)境而出現(xiàn)失靈。

三、促進我國高校知識產權轉化的路徑選擇

（一）推進高校法人化改革以確保高校擁有充分的自主權

促進我國高校知識產權轉化需要與之匹配的制度環(huán)境。在財政資助科技項目中的知識產權歸屬被《科技進步法》明確規(guī)定之前，有學者就指出，繼續(xù)深化公立大學改革，促進大學法人化運營機制的形成，是我國現(xiàn)行政府資助研究知識產權管理制度有效運行的關鍵。?鄭玲、趙小東：《政府資助研發(fā)成果知識產權管理制度探析》，載《知識產權》2006年第6期，第45頁。通過法人化改革，理清政府與高校之間的關系，賦予高校更多的自主權。然而，相關研究并沒有明確指出這種高校法人化到底是“公法人化”還是“私法人化”改革。公法人與私法人是大陸法系對法人的最基本分類，一般認為，公法人是指依照公法而設立的法人，私法人是依照私法而設立的法人。德國法上最先是將國家解釋為公法人。19世紀中葉以后,公法人被區(qū)分為公法社團、公營造物與公法財團三種具體的類型。我國臺灣地區(qū)的行政法學界一般繼受了德國對公法人的三分法。?葛云松：《法人與行政主體理論的再探討--以公法人概念為重點》，載《中國法學》2007年第3期，第77～79頁。不過，在我國目前的法律語境中，法人僅指私法人，即具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。我國《民法通則》頒布之后，雖然類似于公法法人的表述有所展開，但是無法與中國的機關法人聯(lián)系起來。一般說來，我國屬于大陸法系國家，我國的法治建設是在移植大陸法系的法律制度基礎上發(fā)展起來的，然而，在移植法人制度方面僅僅承認法人僅為私法人，不知這是在移植過程中發(fā)生了誤會，還是其他，其中原因不好揣測。

行文至此，回到前面提到的日本國立大學的法人化改革背景，日本的國立大學歷經法人化改革后，變成了獨立的行政法人，這種獨立的行政法人既不是公法人也不是私法人，而是介于兩者之間的特殊法人。獨立行政法人不是通常意義上的國家行政組織機構，它具有獨立于國家的法人資格，處理部分國家業(yè)務的企業(yè)。值得一提的是，在日本獨立行政法人概念的存在是以公法人與私法人相區(qū)別為前提的，而在我國恰恰缺乏這一語境，即公法人在我國沒有一個合理的“名分”，導致了學者在研究過程中，提及我國法人均潛在地指向私法人，相關文章所指的法人化改革其實指的就是私法人化改革。?例如，在《政府資助研發(fā)成果知識產權管理制度探析》一文中，本文作者通讀全文后發(fā)現(xiàn)其所指的法人化改革其實指的就是對高校進行私法人化改革。 參見鄭玲、趙小東：《政府資助研發(fā)成果知識產權管理制度探析》，載《知識產權》2006年第6期，第42～45頁。從理論上講，我國公立高校也屬于公法人，因為它們成立時所依據的法律屬于公法；有學者指出，高等院校這種公法人是公法人中的特別法人。?申素平：《論我國公立高等學校的公法人地位》，載《中國教育法制評論》（第2輯）2003年第2期，第14～37頁。如果把在理論上具有公法人性質的高校實行私法人化改革，這在任何角度都是行不通的。觀念上的誤區(qū)致使我國高等院校法人化改革的提法“非驢非馬”，淪為一句空話?？梢钥闯?，重塑政府與高校之間的關系是當前首要的任務。

高校屬于事業(yè)單位，因此思考高校法人化改革必須在事業(yè)單位改革的背景下進行。我國的事業(yè)單位種類繁多，如果要對事業(yè)單位進行改革，必須區(qū)別對待，分類治理。?方流芳：《從法律視角看中國事業(yè)單位改革－事業(yè)單位“法人化”批判》，載《比較法研究》2007年第3期，第27頁。2012年3月，中共中央、國務院發(fā)布了《關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》，其中指出按照社會功能將現(xiàn)有事業(yè)單位劃分為承擔行政職能、從事生產經營活動和從事公益服務3個類別：一是對承擔行政職能的，逐步將其行政職能劃歸行政機構或轉為行政機構；二是對從事生產經營活動的，逐步將其轉為企業(yè)；三是對從事公益服務的，繼續(xù)將其保留在事業(yè)單位序列，強化其公益屬性。?中共中央、國務院關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見，載《光明日報》2012年4月17日，1～2版。由于高等院校從事教育性的公益服務事業(yè)，按照中央文件精神，高校會繼續(xù)保持其事業(yè)單位屬性。實質上，事業(yè)單位改革的方向就是事業(yè)單位擁有自主權。在事業(yè)單位變革過程中，使大學真正成為社會自主辦學的法人主體是始終不變的主題。?湛中樂：《大學法治與權益保護》，中國法制出版社2011版，第88頁。本文看來，我國高等院校在事業(yè)單位序列之下可以延伸出高校法人的稱謂，繼續(xù)推進高校法人化改革。通過借鑒日本獨立行政化法人改革的經驗，逐漸讓高校從政府管制的桎梏中解脫出來。改革后，獨立的高校法人既不是公法人也不是私法人，而是介于兩者之間的特殊法人，以保證高校擁有充分的自主權。

與此同時，我國應積極推進職務發(fā)明制度的改革。我國目前僅在《科技進步法》中對財政資助項目科技成果所形成的知識產權權屬問題作出安排，這不能突出知識產權的私權屬性，應當在《專利法》等知識產權專門法中明確規(guī)定財政資助項目科技成果所形成的知識產權的歸屬。在此前提下，應通過立法完善職務發(fā)明制度，使職務發(fā)明在權屬界定和權利行使上實現(xiàn)“以單位為中心”向“以發(fā)明人為主體”的轉化。2012年11月26日，國家知識產權局、教育部、科技部、財政部等13個部門聯(lián)合印發(fā)了《關于進一步加強職務發(fā)明人合法權益保護促進知識產權運用實施的若干意見》，出臺了一系列具體的政策措施，鼓勵職務發(fā)明人參與職務發(fā)明及其知識產權的運用與實施，高校應當以此為契機，在單位與發(fā)明人之間形成完善的激勵機制，積極推進高校知識產權成果商業(yè)化。

（二）對高校知識產權轉化實行單獨管理

推進我國高校法人化改革以確保高校擁有充分的自主權是發(fā)展的目標，然而《關于分類推進事業(yè)單位改革的指導意見》只是一個初步的文件，如何推進改革并沒有具體的實施方案，亦缺乏相關的法律保障。由于我國事業(yè)單位改革涉及到3000萬事業(yè)單位人員的利益，改革的阻力和風險極大，稍有不慎就可能使得事業(yè)單位改革方案胎死腹中。因此，本文僅從國有資產管理的角度分析現(xiàn)階段高校知識產權成果轉化的出路問題。

在現(xiàn)階段，為促進高校知識產權轉化，一個可行的措施就是將知識產權類無形資產不再納入國有資產管理范圍，而對其予以單獨管理。必須明確的是，單獨管理并不是改變公立高校知識產權的國有資產性質，而是要通過這一方式來減少過多的行政干預所帶來的不便。在這一方面，我國臺灣地區(qū)的做法值得借鑒。我國臺灣地區(qū)也存在著許多公立性大學，前些年在對高校進行法人化改革時并不順利，公立大學“公法人化”的議案并沒有得到通過，其法律地位仍然是“教育部以組織規(guī)程所設立的公營造物，且為教育部的‘下級機關’?！?方流芳：《從法律視角看中國事業(yè)單位改革－事業(yè)單位“法人化”批判》，載《比較法研究》2007年第3期，第25頁。在政府與高校之間的關系沒有理順之前，臺灣地區(qū)“科學技術基本法”第6條第1款規(guī)定，“政府補助、委辦或出資之科學技術研究發(fā)展，應依評選或審查之方式決定對象，評選或審查應附理由。其所獲得之智慧財產權與成果，得將全部或一部歸屬于研究機構或企業(yè)所有或授權使用，不受國有財產法之限制?！庇纱?，建立一個有利于知識產權成果轉化的便利通道。

在實踐中，我國推進中央級事業(yè)單位科技成果處置權和收益權改革試點的政策也在逐步制定和落實。例如，從2010年開始，國務院原則同意中關村先行先試“1+6”鼓勵科技創(chuàng)新和產業(yè)化系列改革政策。對于中央級事業(yè)單位一次性處置單位評估價值或批量評估價值800萬元人民幣以下的科技成果，由中央級事業(yè)單位自主處置，報財政部備案。?財政部：《關于在中關村國家自主創(chuàng)新示范區(qū)試行中央級事業(yè)單位科技成果處置權改革試點的通知》（財教【2011】18號）。該政策經過一年的試點實施成效明顯。2011年，中央和地方高校院所技術轉讓（科技成果處置）項目共計261項，收入約6.5億元。其中中央級事業(yè)單位200項，收入達5.1億元。技術合同成交額1890億元，同比增長20%。?參見《中央級事業(yè)單位科技成果處置權和收益權改革試點政策進展與落實》，http://www.zgc.gov.cn/“1+6”zc/，最后訪問日期：2013年1月24日。可見，在現(xiàn)階段，為了降低政府部門的行政干預，開辟綠色通道對高校知識產權轉化過程予以單獨管理，是可以采取的一個較為合理的措施。通過有條件地取消行政審批程序，并對成果轉化收益采取“自收自支”的財政管理模式，將有效促進高校知識產權成果轉化。