楊 濤

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下復(fù)制與傳播技術(shù)的發(fā)展對著作權(quán)保護提出了巨大的挑戰(zhàn)，通過技術(shù)措施筑造“著作權(quán)長城”則成為著作權(quán)人自助的重要手段?；谥鳈?quán)保護的現(xiàn)實需要，立法必須制定相應(yīng)的反規(guī)避條款來認可著作權(quán)技術(shù)保護措施的法律地位。著作權(quán)法中反規(guī)避條款這一制度設(shè)計突破了傳統(tǒng)著作權(quán)法的結(jié)構(gòu)范疇，對著作權(quán)法公益面向具有潛在的負面影響，故立法配套建構(gòu)相應(yīng)的法律協(xié)調(diào)機制尤為關(guān)鍵。我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中的反規(guī)避條款內(nèi)容與美國、歐盟立場接近，但是相應(yīng)的法律協(xié)調(diào)機制空間較小。本文欲以系統(tǒng)的觀念從著作權(quán)立法內(nèi)與著作權(quán)立法外兩個角度來探討反規(guī)避條款的法律協(xié)調(diào)機制，并針對我國反規(guī)避條款提出相關(guān)的完善措施。

一、反規(guī)避條款的“超著作權(quán)”法律效應(yīng)

盡管各國的反規(guī)避條款內(nèi)容不盡相同，但其基本內(nèi)容大都涉及到直接規(guī)避行為的禁止和規(guī)避準備行為的禁止。①較特殊的是澳大利亞法并不禁止直接規(guī)避行為，而加拿大則不禁止規(guī)避準備行為。反規(guī)避條款使著作權(quán)人可采取有效的科技措施保護其著作，禁止內(nèi)容包含對著作的“接觸”，還獲得禁止他人未經(jīng)授權(quán)而接觸作品及禁止規(guī)避技術(shù)措施的權(quán)利——“接觸控制權(quán)”。由于數(shù)字網(wǎng)絡(luò)科技的進步使得著作的利用方式逐漸改變，這種作品“接觸”與“利用”的分野有其合理性。在數(shù)字環(huán)境里，有必要給予著作權(quán)人足夠的法律保障及損害賠償?shù)恼埱髾?quán)，以對抗規(guī)避技術(shù)保護措施的行為。但是我們也必須辯證地思考其對著作權(quán)法的結(jié)構(gòu)性影響，特別是要警惕“超著作權(quán)”效應(yīng)。②Animesh Ballabh, Paracopyright, E.I.P.R. 2008, 30(4), 138-144.

（一）弱化與式微：合理使用空間的壓縮

數(shù)字環(huán)境中，合理使用的主張必須在作品利用人同時擁有合法“接觸”及“利用”作品的權(quán)利下才有主張的空間，所以反規(guī)避條款大大壓縮了著作權(quán)合理使用原則的存在空間。以美國DMCA規(guī)定為例，作品利用者非法取得“接觸”作品的權(quán)利，不可能獲得“合法利用”作品的權(quán)利，必定也是取得非法利用作品的權(quán)利，在合法的情形下，作品利用者不可能單純只擁有“利用權(quán)”而無“接觸權(quán)”，理論上不會有這樣的情況發(fā)生，故在此情況下也無“合理使用”主張的可能。

即便作品利用者取得合法“接觸”作品許可卻未取得“利用”作品的情況下，而規(guī)避“控制利用”的技術(shù)保護措施時，作品利用人此時仍有機會主張“合理使用”作為抗辯事由，但可能會因為事實狀況而難有機會取得合理使用的特權(quán)。這是因為反規(guī)避條款所禁止的準備行為包含“控制接觸”及與“控制利用”技術(shù)保護措施有關(guān)的任何的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、裝置、組件或其零件的制造、進口、向公眾提供、準備，或其他交易方式的提供行為，這也使得原本希望以合理使用原則來規(guī)避“控制利用”技術(shù)保護措施的作品利用者，也因該技術(shù)保護措施的準備行為之禁止，而無從獲得規(guī)避“控制利用”技術(shù)保護措施的技術(shù)、產(chǎn)品、服務(wù)、裝置、組件或零件的提供。因此，作品利用者欲以他人提供規(guī)避設(shè)施或服務(wù)來規(guī)避控制利用的技術(shù)保護措施，進而通過主張合理使用作為“未經(jīng)授權(quán)利用”的想法也就難以達成。

（二）免費與付費：接觸行為狀況的變更

在數(shù)字化的信息科技時代中，技術(shù)保護措施賦予著作權(quán)人控制接觸及選擇利用其作品方式的能力，因此無論技術(shù)保護措施采用人是否擁有作品的著作權(quán)，將使得所有的數(shù)字內(nèi)容只有在“按次付費”的情況下，才可被接觸或利用，且著作權(quán)人只要利用技術(shù)保護措施將作品鎖住就可以輕易排除他人在未經(jīng)其同意下接觸作品的行為，因此反規(guī)避條款使得原先在某些情況下容許“免費”接觸行為的諸多狀況，改為“按次付費接觸”的機制，并幾乎沒有例外空間。③David Nimmer, A Riff on Fair Use in the Digital Millennium Copyright Act, 148 U. PA. L. REV. 673(2000).反規(guī)避條款并不區(qū)分規(guī)避人是基于非法目的還是合法目的，④Mauricio Espana, The Fallacy That Fair Use and Information Should Be Provided for Free: An Analysis of the Responses to the DMCA's Section 1201, 31 Fordham Urb. L.J. 135(2003).這意味作品利用者在每次利用時都必須尋求權(quán)利人的同意與授權(quán)，甚至可能每一次接觸都必須付費。因此，可以想象未來將是一個著作權(quán)授權(quán)機制的時代，當(dāng)按次付費的授權(quán)機制與反規(guī)避條款結(jié)合，將使得傳統(tǒng)上被認為是有限的獨占權(quán)的著作權(quán)轉(zhuǎn)為永久的獨占權(quán)，而這種改變也勢必破壞著作權(quán)法長久以來的權(quán)利衡平機制。

學(xué)者以“超著作權(quán)”來稱呼反規(guī)避條款，而非著作權(quán)侵權(quán)行為，這意味著反規(guī)避條款的特殊性不只顯現(xiàn)在法典編排上。如果說數(shù)字環(huán)境下必須給予著作權(quán)人獨特的對待并提供著作權(quán)人充分的救濟與保護，我們必須得以制定反規(guī)避條款來規(guī)范產(chǎn)業(yè)發(fā)展的話，那么我們也必須對著作權(quán)法基本內(nèi)涵與架構(gòu)的過度蛻變提高警惕。盡管反規(guī)避條款有極大的部分是在處理規(guī)避準備行為，其與著作權(quán)法之間的邏輯關(guān)聯(lián)性極小，但是反規(guī)避條款獨立立法已難成現(xiàn)實。⑤美國DMCA制訂過程中，美國商務(wù)委員會曾提出將反規(guī)避條款獨立立法比將其置于著作權(quán)法中更好。我們所能倚重的只能是在包含反規(guī)避條款的著作權(quán)法框架內(nèi)，審慎地建構(gòu)相應(yīng)的法律協(xié)調(diào)機制，這樣方能柔化反規(guī)避條款對著作權(quán)法帶來的結(jié)構(gòu)性侵蝕。

二、著作權(quán)立法框架內(nèi)的協(xié)調(diào)機制解析

正如各國的反規(guī)避條款內(nèi)涵不盡相同一樣，各國反規(guī)避條款的相應(yīng)法律協(xié)調(diào)機制也有所區(qū)別。在某種程度上講，相對激進的反規(guī)避條款其協(xié)調(diào)機制的空間更為廣泛，故美國、歐盟反規(guī)避條款的法律協(xié)調(diào)機制在系統(tǒng)性和靈活性上都頗具特色。

（一）美國立法機制與行政規(guī)則制定的配合——“7+N”豁免機制

美國國會在決定有關(guān)DMCA中反規(guī)避條款的適用范圍時曾有過不小爭議，最主要的原因，乃在于各個利益團體均積極運用其力量進行游說，以促使國會通過有利于己的條文。⑥Pamela Samuelson, Intellectual Property and the Digital Economy: Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised, 14 Berkeley Tech. L. J. 519(1999).國會強調(diào)數(shù)字環(huán)境對著作權(quán)人產(chǎn)生了極大的威脅，因此有必要制定反規(guī)避條款，以對抗可能破壞著作權(quán)利益的技術(shù)措施及行為，但為確保社會大眾仍可對有著作權(quán)的著作為非侵權(quán)的利用，故特別在1201（d）項到1201（j）項中規(guī)定了七項免責(zé)規(guī)定。

美國靈活的行政規(guī)則制定（Rule Making）成為協(xié)調(diào)機制的重要內(nèi)容。DMCA中雖然提供七種技術(shù)保護措施的免責(zé)規(guī)定，但是由于DMCA對于所規(guī)定的免責(zé)行為太過狹隘，顯然未考慮到尚有其它為合法目的所為的規(guī)避行為，也可能會對合理使用加以進一步的限制。在反規(guī)避條款所規(guī)范的三種禁止行為中，引發(fā)爭議最大的就是有關(guān)接觸控制的規(guī)范。而為確保社會大眾可繼續(xù)從事諸如合理使用等非侵權(quán)行為，并降低可能的沖擊，接觸控制是在DMCA開始實施兩年后才開始生效。在此兩年間，國會要求版權(quán)局必須決定哪些“特定作品利用”應(yīng)該排除適用接觸控制條款，而該決定自該禁令生效時起試行3年，直至3年后再行評估以決定是否續(xù)行或是加入新的規(guī)范。⑦DMCA section 1201 (a) (1) (D).2000年國會圖書館和版權(quán)局首次發(fā)布了例外條款，包括兩種豁免規(guī)定。隨后于2003年與2006年分別認定四種和六種例外規(guī)定，最新一次認定是2010年的規(guī)則制定，其在前期認定的基礎(chǔ)上公布了六種豁免事項。⑧Us Copyright Office, Exemption to Prohibition on Circumvention of Copyright Protection System s f or Access Control Technologies, (July 20.2010).

（二）歐盟版權(quán)指令的“兩步走”方針與成員國的變通措施

鑒于歐盟指令的特殊性，其并未引入傳統(tǒng)意義上的規(guī)避責(zé)任的例外，反規(guī)避條款協(xié)調(diào)機制則要從兩個角度來看，一是歐盟EUCD中的兩步走機制，二是歐盟成員國的變通機制。

歐盟版權(quán)指令要求成員國推動權(quán)利人為了實現(xiàn)“權(quán)利的例外或限制條款”所要達到的目的而采取“自愿措施”，包括實施權(quán)利人與其他利益集團之間為此而締結(jié)的協(xié)議。如果權(quán)利人沒有采取這樣的“自愿措施”，包括權(quán)利人與其他利益集團在合理的期間內(nèi)沒有達成這樣的“自愿措施”，成員國就應(yīng)當(dāng)介入并采取適當(dāng)?shù)拇胧?，以確?！皺?quán)利的例外或限制”所帶來的好處得以實現(xiàn)。除此以外，EUCD立法者為了適應(yīng)客觀條件的不斷發(fā)展變化，還在《歐盟版權(quán)指令》第12條設(shè)立了指令修改程序，尋求一種更為靈活的途徑來維護版權(quán)利益的長期平衡。⑨Article 12 of Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001.由于EUCD的轉(zhuǎn)化實施進程較為緩慢，尚未有報告審查技術(shù)措施保護是否對法律允許的行為產(chǎn)生了不利影響，亦未見EUCD的修改議案。

由于EUCD并未引入傳統(tǒng)意義上的規(guī)避責(zé)任的例外，指令混亂的用詞倒是給了歐盟成員國較多自由空間。對于例外，有的國家規(guī)定只有個人能夠適用例外，有的規(guī)定相關(guān)利益組織和第三人也有權(quán)主張，有的是規(guī)定行政組織促進適用各種例外。⑩Lucie Guibault, et, Study on the Implementation and Effect in Member States' Law of Directive 2001/29/EC on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society, final report 2007, pp105.法國2006年的《信息社會的作者權(quán)利及相關(guān)權(quán)利的法律》設(shè)置了關(guān)于技術(shù)措施的限制條款。?DADVSI law Article 13.德國法給技術(shù)措施使用人強加義務(wù)，即提供必要手段的義務(wù)和標示義務(wù)，要求權(quán)利人負有提供規(guī)避技術(shù)措施的必要手段的義務(wù)，以及授予例外規(guī)定受益人要求權(quán)利人提供規(guī)避技術(shù)措施的必要手段的權(quán)利以及要求著作權(quán)人明確標示其實行何種技術(shù)措施以及該措施的特征。

三、著作權(quán)立法框架外的協(xié)調(diào)機制解析

著作權(quán)立法上之外的其他反規(guī)避條款協(xié)調(diào)機制亦有頗大的作為空間。這主要有兩個方面，一是司法路徑，即禁止反規(guī)避濫用原則的適用；另外就是著作權(quán)立法外的立法途徑，即消費者，尤其是數(shù)字消費者權(quán)利的立法保障。

（一）司法路徑

法院是法律衡平機制的掌握者，反規(guī)避條款對著作權(quán)法產(chǎn)生的影響，取決于法院在判決上的解釋與適用。有學(xué)者從法院介入行政豁免條款的角度主張賦權(quán)法院增加行政豁免項目的條文，從而通過實務(wù)上的適用需求調(diào)整并放寬豁免項目，但是這種廣泛賦權(quán)無論是從立法角度還是司法角度來看都難具可操作性。如果法院通過擴大適用禁止著作權(quán)濫用原則，發(fā)展成禁止反規(guī)避條款濫用原則，在個案中調(diào)整反規(guī)避條款免責(zé)事項，這種有限賦權(quán)相對于Pamela Samuelson教授所主張的廣泛賦權(quán)來說更為現(xiàn)實。

禁止反規(guī)避條款濫用原則以禁止著作權(quán)濫用原則為基礎(chǔ)。美國法上禁止著作權(quán)濫用原則的適用需由被告證明兩個事實：即原告違反了反托拉斯法及原告不合法地擴張超越著作權(quán)范圍的獨占或違反著作權(quán)法下的公共政策。?Dan L. Burk, Anti-circumvention Misuse, 50 UCLA L. REV. 1095.著作權(quán)人濫用技術(shù)保護措施控制作品內(nèi)容，都可能使著作權(quán)人取得超越著作權(quán)法原先賦予的權(quán)利范圍。有學(xué)者認為當(dāng)著作權(quán)人利用反規(guī)避條款取得超越著作權(quán)法的權(quán)利，以及使用技術(shù)保護措施圍占公共領(lǐng)域的素材，均可采用“禁止著作權(quán)濫用原則”作為法院判斷余地的依據(jù)。?Jason Sheets, Copyright Misused: The Impact of The DMCA Anti -Circumvention Measures on Fair and Innovative Markets, 23 HASTINGS COMM. & ENT. L.J. 116.從該原則的適用來看，其處理反規(guī)避條款濫用稍嫌局限，故Julie E.Cohen教授針對技術(shù)措施問題提出“著作權(quán)鎖定濫用”的規(guī)制，?Julie E. Cohen, Reverse Engineering and the Rise of Electronic Vigilantism: Intellectual Property Implications of "Lock-Out" Programs, 68 S.Cal. L. Rev. 1091.后來Dan L. Burk教授提出禁止反規(guī)避條款濫用原則，認為DMCA所賦予的排除權(quán)是一項新權(quán)利，使著作權(quán)人不僅可以控制著作的接觸，還可以控制作品的利用，故反規(guī)避權(quán)是完全脫離著作權(quán)法的權(quán)利型態(tài)，其可能產(chǎn)生的濫用范圍可能遠遠超越預(yù)期，因此無法與專利濫用或著作權(quán)濫用相牽連，而是一種完全新型態(tài)的“反規(guī)避濫用原則”?Dan L. Burk, Anti-circumvention Misuse, 50 UCLA L. REV. 1095.。由此可見，學(xué)者大抵都同意關(guān)于技術(shù)保護措施的運用結(jié)果超越著作權(quán)法所賦予的權(quán)利范圍時，法院可以權(quán)利濫用原則作為調(diào)整特定案件利益衡平與否的基準，使反規(guī)避條款成為阻止數(shù)字盜版的根據(jù)，而非淪為著作權(quán)人限制競爭或控制市場的工具與手段。

（二）其他法律規(guī)范路徑

反規(guī)避條款僅單方面增加保護著作權(quán)人實行的技術(shù)措施的同時，削減合理使用的范圍，而未見增加著作權(quán)人何種負擔(dān)或義務(wù)，而技術(shù)保護措施作為著作權(quán)人“正當(dāng)防衛(wèi)”的手段，如果對其不加區(qū)別、不加限定、不加任何限制的保護，就必然會出現(xiàn)“假想防衛(wèi)”、“防衛(wèi)過當(dāng)”、“防衛(wèi)不適時”，乃至以“正當(dāng)防衛(wèi)”為借口的侵權(quán)行為合法化，從而對公眾利益造成損害。網(wǎng)絡(luò)時代的作品利用者具有數(shù)字消費者的身份，往往處于弱勢地位，“信息充分知悉”的消費者保障原則亦難以實現(xiàn)?；诙嘣臋?quán)利基礎(chǔ)，消費者權(quán)益保護法與著作權(quán)法相比，承載著不同的立法功能，也表征著不同的價值取向，因兩者處于同樣的法律位階，故無法律評價及法律適用上的優(yōu)先選擇問題，也不因其差異而有顯性沖突，但是這種權(quán)利共存因其法律相關(guān)性而有客觀的協(xié)調(diào)作用和制約效果。

無論是在法制面還是經(jīng)濟面，消費者的力量是不容忽視的，許多技術(shù)保護措施的運用對使用者影響重大，甚至不合理地損害了消費者的權(quán)益，那么通過立法確認數(shù)字消費者的權(quán)利，將部分本屬消極對抗的抗辯權(quán)，轉(zhuǎn)換成為積極的、具體的使用權(quán)，將有利于數(shù)字經(jīng)濟健康發(fā)展。各國消費者團體對數(shù)字產(chǎn)品的合理使用主張非?？粗?，希望藉由保障消費者的合理使用來避免消費者權(quán)利被不當(dāng)剝奪。在美國有不少保障數(shù)字消費者的權(quán)利的提案，如《消費者技術(shù)權(quán)利法案》?Consumer Technology Bill of Rights, 107th Congress (2001-2002), S.J.RES.51.IS.、《數(shù)字消費者知情法》?Digital Consumer Right to Know Act, 108th Congress (2003-2004), S.692.IS.、《數(shù)字媒體消費者權(quán)利法》?H.R. 107, Digital Media Consumers’ Rights Act of 2003.、《增進作者利益且不限制進步或網(wǎng)絡(luò)消費需求法》?H.R.1066, Benefit Authors Without Limiting Advancement or Net Consumer Expectations Act.等。這些提案大都認為，當(dāng)消費者合法取得數(shù)字內(nèi)容后，不應(yīng)僅限于消極的使用，還應(yīng)有一定的積極權(quán)利。?六項積極權(quán)利：1. 消費者可進行時間的轉(zhuǎn)換；2. 消費者可進行空間的轉(zhuǎn)換；3. 消費者可對內(nèi)容進行檔案備份；4. 消費者可自行選擇取得內(nèi)容所需使用平臺；5. 消費者為兼容目的可將內(nèi)容轉(zhuǎn)換為其他格式；6. 消費者可利用技術(shù)以達到前述的各項權(quán)利。在著作權(quán)法外的法律體系中正面強調(diào)相關(guān)數(shù)字消費者權(quán)益，無疑在很大程度上對反規(guī)避條款的負面影響有弱化的效果。

四、我國反規(guī)避條款法律協(xié)調(diào)機制完善建議

我國反規(guī)避條款在內(nèi)容上與美國、歐盟較為接近。但與之對應(yīng)的反規(guī)避條款法律協(xié)調(diào)機制，我國相關(guān)立法內(nèi)容單薄、方式僵硬，僅《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在第12條豁免了部分直接規(guī)避行為。?我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第12條所豁免的范圍為：1. 為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；2. 不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；3. 國家機關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；4. 在信息網(wǎng)絡(luò)上對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進行測試。這種粗線條的立法模式，雖然就法律文件來說有語義確定性上的便利，但是在法律適用上的確定性和靈活性卻大打折扣。

（一）《著作權(quán)法》修訂的評析與建議

在立法程序上，我國屬大陸法系傳統(tǒng)，不可能完全引進美國的立法程序，特別是其“規(guī)則制定”程序，要求國家版權(quán)局定期調(diào)查、聽證與公布部分技術(shù)措施例外條款以調(diào)和社會經(jīng)濟發(fā)展與法律滯后性之間的矛盾，顯然與我國制度傳統(tǒng)不合。盡管我們的確需要一個開放靈活的協(xié)調(diào)機制，但是在反規(guī)避條款禁止行為的范圍上再做實質(zhì)性的縮減似乎不太可能，只有借鑒美國立法和歐盟立法的具體規(guī)定，在著作權(quán)法律規(guī)范體系中設(shè)置相應(yīng)的例外條款，尤其是針對接觸控制技術(shù)措施的免責(zé)條款。2012年3月31日公布的《中華人民共和國著作權(quán)法》（征求意見稿）第65條對技術(shù)措施與反規(guī)避條款作了比較明確的規(guī)定：為保護著作權(quán)和相關(guān)權(quán)，權(quán)利人可以采用技術(shù)保護措施。未經(jīng)許可，任何組織或者個人不得故意避開或者破壞技術(shù)保護措施，不得故意制造、進口或者向公眾提供主要用于避開或者破壞技術(shù)保護措施的裝置或部件，不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護措施提供技術(shù)服務(wù)，但是法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。值得注意的是，此處的“但書”文本，具有十分重要的意義，這一例外條款的出現(xiàn)意味著一個開放靈活的協(xié)調(diào)機制打破了反規(guī)避條款的原有僵局，相應(yīng)的免責(zé)事由得到了法律的確立。爾后，征求意見稿第67條對反規(guī)避條款的例外情形做出了具體細致的規(guī)定：下列情形可以避開技術(shù)保護措施，但不得向他人提供避開技術(shù)保護措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：1. 為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目，而該作品、表演、錄音制品或者廣播電視節(jié)目無法通過正常途徑獲??；2.不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品無法通過正常途徑獲??；3. 國家機關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；4. 對計算機及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進行測試。

就征求意見稿中的新增內(nèi)容而言，意義與作用不言而喻，但仍存在一定的問題：一則，在豁免的范圍上看，較美國、法國等都要窄，也并未從技術(shù)措施類型的角度出發(fā)進行合理區(qū)隔。二則，從立法條文來看，無法明晰此類豁免行為的性質(zhì)，其與合理使用關(guān)系如何仍不明確。這種不確定性既影響了著作權(quán)人對自身權(quán)利的合理預(yù)期，也讓使用者處于動輒侵權(quán)的危險境地。再則，網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)發(fā)展日新月異，現(xiàn)有的封閉式立法顯然不能羅列全面，無法靈活應(yīng)對技術(shù)發(fā)展帶來的新變化，其法律評價的范圍過寬之弊端，勢必使得現(xiàn)實生活中的許多可責(zé)難性并不強的規(guī)避行為被施以否定性評價之后，卻陷入無法執(zhí)行的窘境。如此一來，公眾無法正確認識到底哪些行為是被法律允許的，即使是有此認識，也無法理解并且甚至承認立法的公正性，這無疑會損害著作權(quán)法的權(quán)威性。由此可見，立法的腳步絕對不能戛然而止，面對具體的適用情形、方式、范圍等錯綜復(fù)雜的實踐問題，在總結(jié)、研究和梳理我國著作權(quán)法治實踐基礎(chǔ)之上，通過司法解釋等其他法律形式進一步細化反規(guī)避條款例外情況的實用性和可行性，既符合我國的法制現(xiàn)實，也保持了法律適用的靈活。

（二）著作權(quán)立法外的規(guī)范空間

反規(guī)避條款有被濫用的危險，而禁止權(quán)利濫用作為當(dāng)代社會的一個基本法律概念，也是各國法律普遍規(guī)定的基本原則。作為大陸法系的中國，法官并不像普通法系國家的法官那樣有廣泛的“造法”權(quán)力，也不可能創(chuàng)造出“禁止反規(guī)避條款濫用”的原則，但是司法裁量權(quán)仍有一定的作為空間。另外，我國消費者權(quán)益保護的立法主要是以《消費者權(quán)益保護法》為基礎(chǔ)，其他的《民法通則》、《合同法》、《電信條例》、《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》等法律法規(guī)當(dāng)中也有消費者權(quán)益保護的相關(guān)規(guī)定。但是這些法律法規(guī)都難以適應(yīng)數(shù)字消費飛速發(fā)展導(dǎo)致的對數(shù)字消費者權(quán)益保護的迫切需要，在2010年國家工商總局頒布的《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》中盡管對消費者知情權(quán)的保障作了較為細致的規(guī)定，但是其在立法層級和程序規(guī)則方面尚存在諸多不足，其實體規(guī)則的滯后性也使得其在數(shù)字消費者權(quán)益保障上捉襟見肘，尤其是數(shù)字消費者的技術(shù)權(quán)利、技術(shù)措施信息知情權(quán)等規(guī)定幾乎沒有。由此可見，我國數(shù)字消費者權(quán)益的立法保障尚有較大空間，通過更為明確的數(shù)字消費者知情權(quán)保障規(guī)則，以及更為清晰積極的技術(shù)權(quán)利賦予，在很大程度上可以弱化反規(guī)避條款的負面影響。