宋 岳

表達自由作為憲法上的重要權(quán)利，其正當性源于哲學上的知識自由，而作為部門法的著作權(quán)法則在制度設(shè)計上實現(xiàn)了憲法上表達自由的價值。然而隨著社會的發(fā)展，著作權(quán)所賴以存在的基礎(chǔ)環(huán)境正在發(fā)生變化，著作權(quán)法中的一系列“安全閥”機制在面對與表達自由的沖突時日益顯出其局限性。所有這些都應(yīng)該引起我們的重視。本文擬對著作權(quán)與表達自由的相互關(guān)系談幾點粗淺的認識，以期起到拋磚引玉的作用。

一、表達與表達自由

法以社會現(xiàn)實為調(diào)整對象,所以,社會現(xiàn)實是第一性的,法是第二性的。法不能無視第一性的社會現(xiàn)實,法的調(diào)整技術(shù)不能從根本上與社會現(xiàn)實形成沖突。①李?。骸斗ǖ牡诙栽砼c知識產(chǎn)權(quán)概念》，載《中國人民大學學報》2004年第1期，第96頁。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，有關(guān)“知識”的本質(zhì)以及它的存在方式等問題是知識產(chǎn)權(quán)法律之所以產(chǎn)生的先決條件，是第一性的事物。

知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域所涉及的知識，只是知識的一部分，它專指某些創(chuàng)造性智力成果和工商業(yè)標記，它們是知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系發(fā)生的前提和基礎(chǔ)。“‘知識是什么意思’這個問題并不是一個具有確定和毫不含糊的答案的問題?！雹诹_素：《人類的知識》, 商務(wù)印書館1983年版，第195頁。在知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，對于何為知識，學者們亦進行了深入探討，對此本文認同以下觀點，即知識是對認識的描述，知識的本質(zhì)在于形式。知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)是基于知識，基于人們創(chuàng)造構(gòu)建的“形式”這種被稱為“知識”的事物依法產(chǎn)生的權(quán)利。③劉春田：《知識財產(chǎn)權(quán)解析》，載《中國社會科學》2003年第4期110頁。

形, 或形式( 拉丁文Forma; 英文Form; 法文Forme) , 是宇宙間一切物質(zhì), 包括自然的和人造物質(zhì)世界的基本存在狀態(tài)。在西方，“形式”一詞的語源可追溯到拉丁語stilus，原指羅馬時代記錄用的、在蠟版上刻字的鐵筆。④楊述興：《論著作權(quán)法中的作品概念》，載于中國人民大學2005屆博士論文，第25頁。后來，這個詞從表示寫字的工具，轉(zhuǎn)變?yōu)楸硎居赡莻€工具所寫出來的字了。這實際上所強調(diào)的是“形式”的外在性、可感知性。根據(jù)《辭海》的解釋，形式有兩種釋義：1. 事物的結(jié)構(gòu)、組織、外部狀態(tài)等。2. 哲學上與“內(nèi)容”相對，組成辯證法的一組范疇。在著作權(quán)法領(lǐng)域里，“表達”與“形式”是同一含義。表達，也稱表現(xiàn)，《現(xiàn)代漢語詞典》中，“表現(xiàn)”釋義為：1. 表示出來；2. 行為或作風中表示出來的；3. 故意顯示自己（含貶義）。從釋義中我們可以看出，著作權(quán)法中的所謂“表達”，指的是第一種含義，即表達是“表示出來”。而“表示出來”所強調(diào)的仍然是被表示出來的東西具有外在性、可感知性。這與“形式”這一術(shù)語的含義并無區(qū)別。作為知識產(chǎn)權(quán)法律制度，著作權(quán)法的設(shè)計應(yīng)該建立在科學知識的本質(zhì)及存在方式認識的基礎(chǔ)上，并通過一系列規(guī)則的運行，實現(xiàn)促進知識生產(chǎn)和知識傳播的最終目的。自由是人類追求的最重要價值之一，在這里我們將知識生產(chǎn)和知識傳播的最佳狀態(tài)稱為知識自由，而知識自由在法律上的表現(xiàn)首先是憲法上的表達自由。

表達自由(freedom of expression)是一個具有多層次含義的復(fù)雜概念。學者甄樹清在《論表達自由》中以《世界憲法全書》為例梳理了各國憲法關(guān)于這一問題的規(guī)定，在規(guī)定公民表達方面的基本權(quán)利和自由的102部憲法或憲法性文件中有關(guān)表達的權(quán)利或自由就有幾十種。⑤甄樹清：《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年6月第1版，第8～11頁。總體而言，表達自由是關(guān)于人們在表達活動中所應(yīng)享有的基本人權(quán)的理論術(shù)語，也是對憲法和法律條款中有關(guān)言論、出版、集會游行示威等自由的規(guī)定的歸納和概括。由于言論自由是適用范圍最廣的表達自由，因此很多文獻將表達自由稱為言論自由。

二、著作權(quán)與表達自由的關(guān)系

著作權(quán)法作為知識產(chǎn)權(quán)法的一個部門，其正當性之一就是在于其促進了憲法上的表達自由價值，進而促進了對知識自由的實現(xiàn)。對于著作權(quán)與表達自由的關(guān)系，學者帕特森曾言：“版權(quán)與言論自由權(quán)可以視為同一枚硬幣的相對兩面，前者是所有權(quán)，后者則是社會的政治權(quán)利。它們被連在一起，是因為二者都涉及信息的流動，一個為營利，另一個為了自由。就像運河之閘，它可以促進信息流動，也可能阻礙流動?！北磉_自由作為憲法權(quán)利，而著作權(quán)作為民事權(quán)利，他們之所以會產(chǎn)生交集是因為著作權(quán)中涉及作者對創(chuàng)造性表達的控制，這即是作者行使表達自由的方式，同時在另一方面也影響到了相對人的表達自由。表達自由要求表達的公有性質(zhì), 而著作權(quán)制度的核心內(nèi)容卻是將具有獨創(chuàng)性的表達私有化。它們依憑信息的流通結(jié)合在一起。⑥李雨峰：《表達自由與合理使用制度》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》2006年第5期，第23頁。日本學者大日信方春認為，著作權(quán)與自由之間存在天然的矛盾。著作權(quán)法是國家為了達到“衡量并保持著作人與利用者兩者的利益的平衡”目的而制定的法律。換言之，著作權(quán)法是國家使用立法的手段來調(diào)整相對立的利益的平衡關(guān)系。⑦大日信方春著，朱莉莉譯：《著作權(quán)與表現(xiàn)自由—以憲法學的視點考察著作權(quán)》，載《山東大學法律評論》2008年，第215頁。總體來說，表達自由構(gòu)成了著作權(quán)的基礎(chǔ)，而著作權(quán)則是對表達自由的實現(xiàn)。

（一）表達自由構(gòu)成了著作權(quán)法的基礎(chǔ)

表達自由作為公民憲法上的重要權(quán)利，其范圍的大小及實現(xiàn)的途徑直接影響到著作權(quán)的權(quán)利形態(tài)。

1.著作權(quán)立法價值體現(xiàn)了表達自由的價值訴求

著作權(quán)立法旨在促進文學、藝術(shù)和科學的發(fā)展，而這一價值植根于表達自由增進知識、追求真理的價值取向。亞里士多德曾言“真理和正義遠比它的對立面更加強大”⑧Douglas M. Fraleigh, Joseph S. Tuman，F(xiàn)reedom of expression in the marketplace of idea，SAGE Publications, 2010，at10.。歷史的經(jīng)驗反復(fù)表明，當一個社會高揚表達自由的法理的時候，則這個社會的文學、藝術(shù)和科學則得到大力發(fā)展，而表達自由受到束縛的時候，則社會的文學、藝術(shù)和科學就會停滯不前，枯萎凋零。版權(quán)發(fā)展史上，著作權(quán)與表達自由濫觴于近代初期英格蘭的政治機構(gòu)?；适覟榱丝刂撇焕谧约航y(tǒng)治的言論的傳播, 授予一些書商一定的特許圖書壟斷經(jīng)營權(quán)。在這種機制之下, 書商獲得了壟斷利潤; 而皇室也從書商那里得到了不出版有害國家穩(wěn)定之書籍的政治承諾。政治的高壓帶來的是人們對表達自由的強烈要求，彌爾頓等一大批學者紛紛發(fā)表著作呼吁放松對言論的管制，擴大言論自由的范圍。在《論出版自由》中，彌爾頓第一次提出了要求出版自由、反對封建書刊檢查制度的觀點，并將“討論的自由”視為最重要、最核心的自由。與彌爾頓同時代的約翰·洛克也強調(diào)政治表達自由，強調(diào)人的“自然權(quán)利”，其最常列舉的自然權(quán)利是“生命、自由和財產(chǎn)”，而自由則包括表達的自由?，F(xiàn)代版權(quán)時期的開啟以《安娜女王法》為標志，該法授予作者權(quán)利；促進人們創(chuàng)作和出版的使用目的；建立了以促進文化學習的社會目的；有限的保護期等。這一時期實現(xiàn)了版權(quán)目標從言論審查到表達自由的轉(zhuǎn)向。⑨Pamela Samuelson，copyright and freedom of expression in historical perspective，10 J. INTELL. PROP. 319，P326.可以說，近代著作權(quán)法的誕生正是人們對表達自由不懈追求的結(jié)果，著作權(quán)的理念、宗旨深深刻上了表達自由的烙印。

2.表達自由的范圍決定了著作權(quán)的范圍

從法律的效力淵源來看，作為部門法的著作權(quán)法的效力直接源自作為根本法的憲法，因此憲法上基本權(quán)利的范圍直接影響到民事權(quán)利的范圍?！恫疇柲峁s》第17條規(guī)定：“如果本同盟任何成員國的主管當局認為有必要對于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止的權(quán)力，本公約的條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國政府的這種權(quán)力?！边@為成員國不保護特定作品提供了依據(jù)。與上述規(guī)定相呼應(yīng)，我國《著作權(quán)法》原第4條規(guī)定，“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護?！痹摋l款的規(guī)定表明，任何有違國家表達自由法律的作品的都將無法獲得著作權(quán)。外國著作權(quán)法中也有過類似的法律和判決可供參考。如哥倫比亞1971年《著作權(quán)法》第94條規(guī)定：淫穢作品，或違背社會公德的作品，不受保護，除非它們在特殊情況下為純科學、教育或藝術(shù)目的而存在。1957年美國聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)裁定，宣揚淫穢，不屬于憲法保護的言論范圍。對這類作品，美國司法部長曾指出，美國版權(quán)局局長有權(quán)駁回那些含有擾亂治安內(nèi)容的、誹謗內(nèi)容的或淫穢內(nèi)容的作品的版權(quán)登記申請。而在當時的美國，駁回登記申請就意味著作品沒有著作權(quán)。⑩轉(zhuǎn)引自劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學出版社1995年版，第50～51頁。

3.表達自由是著作權(quán)訴爭的判斷準則

著作權(quán)的立法過程是一系列利益衡量的過程，其間涉及作品的作者和使用人、著作權(quán)人和鄰接權(quán)人等相關(guān)利益主體，相關(guān)各方利益沖突的解決標準之一即是否有利于促進表達自由。美國憲法第一修正案規(guī)定，國會不得制定法律限制言論自由或出版自由。1998年，米老鼠的著作權(quán)保護即將到期，在迪斯尼公司的推動下，《索尼-波諾著作權(quán)有效期延長法案》（Sony Bono Copyright Term Extension Act）出臺，該法案將所有1978年1月1日以后創(chuàng)作的作品的保護期間，從作者死后50年延長為死后70年；而對1978年以前創(chuàng)作的作品，則從公開發(fā)表后75年，延長為95年。原告Eric Eldred 等人，由著名法學家Lawrence Lessig作為代理人，以當時的美國總檢察長Janet Ren為被告，在哥倫比亞特區(qū)的法院提起訴訟，質(zhì)疑該法的合憲性。其一方面認為，不斷延長著作權(quán)的保護，違反了憲法版權(quán)條款的規(guī)定，另一方面，延長保護期限會限制后人的創(chuàng)作自由，違反了對言論自由的保障。美國最高法院的判決宣稱：“在本案中，國會并沒有改變著作權(quán)保護的范圍，因此在本案中第一修正案的審查并不必要”?Eldred v. Ashcroft, 123 S. Ct. 769, 790 (2003).。該案原告雖然沒有成功，但卻具有里程碑式的意義，Eldred案是美國建國213年中第一次對版權(quán)法的合憲性提出挑戰(zhàn)的案例。

（二）著作權(quán)制度是實現(xiàn)表達自由的重要途徑

古典的自由主義主張把國家與公民絕對對立起來，國家往往扮演消極的守護者的角色，在公民表達自由權(quán)的實現(xiàn)過程中，國家不得任意限制公民的表達自由權(quán)。但是越來越多的學者認為，國家應(yīng)該承擔積極的建構(gòu)責任，通過國家制度性的安排，為公民實現(xiàn)表達自由提供更多的便利。?歐文·費斯：《表達自由與社會結(jié)構(gòu)》，載《法學評論》1988年第4期，第59頁。對此，有學者認為著作權(quán)制度是一種中性制度,是一項可以在一定程度上實踐憲法的制度性安排。因此,應(yīng)當將著作權(quán)制度的正當性基礎(chǔ)建立在對憲法目標的促進上。?李雨峰：《論著作權(quán)的憲法基礎(chǔ)》，載《法商研究》2006年第4期，第110～111頁 。著作權(quán)制度作為國家促進文學、藝術(shù)和科學發(fā)展的制度安排，有利于國家實現(xiàn)表達自由的價值目標。

1.著作權(quán)制度有利于作者獨立人格的形成

學者Paul Goldstein曾言，“簡單地說，版權(quán)就是關(guān)于作者身份的。”?轉(zhuǎn)引自Debora J. Halbert :Intellectual Property In the Information Age: the Politics of Expanding Ownership Rights, Greenwood Publish Group,the U.S.A,1999, P.2。但是回顧人類歷史發(fā)現(xiàn)，在過去大多數(shù)時間里，作者的創(chuàng)作行為并沒有得到社會的重視，作者與作品長期分離，沒有得到法律上應(yīng)有的地位。在古代，作者在經(jīng)濟上不是獨立營業(yè)者，他常常需要得到某位贊助者的寵愛，由贊助者負責照料他的作品的發(fā)行并且支付一筆報酬來維持生計，可能的情況下還為他提供養(yǎng)老金。為此，作者常常在其作品中寫下獻辭以示感謝。在這種情況下，贊助者可以隨心所欲地對待作者的書稿，甚至可以讓奴隸們制作一個復(fù)制品。在羅馬，出版事業(yè)與書稿貿(mào)易有過非常興旺的時期。但是，復(fù)制的費用和辛勞的價值卻被認為應(yīng)當高于創(chuàng)作行為。而且，大量的精神作品也被視為公共的文化產(chǎn)品，這些作品的作者要么繼續(xù)不為人知，要么就像荷馬史詩一樣，被人們互相傳誦，而在形式與內(nèi)容上則被做了許多改變。中世紀的情形與前述古希臘、羅馬基本上一樣。作者物質(zhì)上的生存必須寄托于對某個修道會的皈依、對某個行會的從屬或擁有貴族出身等方式來得到保障。在古代已經(jīng)存在的，被基督教會重新闡釋的作者創(chuàng)作人格僅僅被稱為上帝與人類的中間人，并迫使作者隱姓埋名。

“特權(quán)制度的廢除，標志著我們今天知道的著作權(quán)和著作權(quán)立法的問世。”?［西］德利婭·利普?？酥骸吨鳈?quán)與鄰接權(quán)》，聯(lián)合國譯，中國對外翻譯出版公司2000年，第16頁。1709年世界上第一部現(xiàn)代意義上的著作權(quán)法產(chǎn)生了。安娜女王法第一次承認了作者對其作品的權(quán)利，將問題的重心從倫敦書籍印刷出版經(jīng)銷同業(yè)行會轉(zhuǎn)移到作者上。?英國司法上最終確立版權(quán)是作者權(quán)是在Millar v. Taylor一案?，F(xiàn)代著作權(quán)逐漸演變?yōu)閲掖龠M文學、藝術(shù)、科學發(fā)展的一項制度安排，其基本假設(shè)即是通過為作者創(chuàng)作作品和傳播者傳播作品提供激勵, 從而有效促進作者的創(chuàng)作。其假設(shè)的反面則是如果不對作品提供足夠的保護, 創(chuàng)作者就不會有足夠的動力從事作品的創(chuàng)作。“若無收獲之希望，無人費力去播種”就是這一理論的生動描述。在現(xiàn)代著作權(quán)的體系下，作者的創(chuàng)作行為得到了報償，同時作者不再依附于任何其他組織，這一切都有利于作者獨立人格的形成，從而促進社會表達自由的發(fā)展。

2.著作權(quán)是形成價格機制，促進表達自由的前提

著作權(quán)之于表達自由的重要性，還有其深深的哲學和經(jīng)濟學基礎(chǔ)。1936年哈耶克在《經(jīng)濟學與知識》中聲明：經(jīng)濟學的根本問題是知識論的問題。他指出，“這里顯然存在著一個知識分工的問題。它與勞動分工問題非常相似,起碼具有同等的重要性。但是，自從我們的科學誕生以來，后者就是研究的主要課題之一，而前者則完全被忽略。盡管在我看來這個問題實際上是作為社會科學的經(jīng)濟學的中心問題?！?哈耶克：《個人主義與經(jīng)濟秩序》，北京經(jīng)濟學院出版社1989年3月第一版，第46頁。在這里，哈耶克提出了“知識分工”的概念，知識分工范疇是根植于斯密的分工思想之中的。由于“知識分工”的存在，單個的個人只了解自身或一些特殊事件的知識，因此哈耶克提出了“分立的個人知識”的概念。1945年，哈耶克在《知識在社會中的運用》中使用了“有關(guān)特定時空之情勢的那種知識”，哈耶克指出，“一如我們所知，在今天，誰要是宣稱科學知識不是全部知識的總括，那他就肯定會被認為是在宣揚類似于異端邪說的東西。然而，我們只要稍加思索就會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)實生活中無疑還存在著一種極其重要但卻未經(jīng)系統(tǒng)組織的知識，亦即有關(guān)特定時空之情勢的那種知識——它們不可能被稱為科學知識（也就是一般性規(guī)則之知識那種意義上的科學知識）。正是在這個方面，每個人實際上要比所有的其他人都更具有某種優(yōu)勢，因為每個人都掌握著有可能極具助益的獨一無二的信息”。對于在知識分工和分立的個人知識條件下，如何解決知識的傳播問題，哈耶克訴諸了市場價格機制。“從根本上講，在一個相關(guān)事實知識由眾多個人分散掌握的系統(tǒng)中，價格幫助不同的個人協(xié)調(diào)他們所采取的彼此獨立的行動，就像主觀價值可以幫助個人協(xié)調(diào)他們所制定的計劃的各個部分一樣”，“正是通過價格體系的作用，勞動分工和以分立知識為基礎(chǔ)的協(xié)調(diào)運用資源才有可能。”哈耶克的知識分工理論雖然主要是服務(wù)于其經(jīng)濟原理的解釋，但是作為一種哲學觀點依然具有重要參考價值。著作權(quán)中的作品是作者個人生活的體驗，作品保護對象的表達即是一種“分立的個人知識”的體現(xiàn)，著作權(quán)法中獨創(chuàng)性原則的確立正是這一原理的明證?，F(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學認為，價格機制發(fā)揮作用的前提即是產(chǎn)權(quán)的清晰與明確。著作權(quán)的出現(xiàn)，確定了作者權(quán)利的范圍，使得作者創(chuàng)造性的表達得以進入流通體系，價格機制得以發(fā)揮作用。在價格機制作用下，作者的作品得以在市場上廣為流通，市場經(jīng)濟的開放性、平等性、高效性都有利于個人表達自由的實現(xiàn)。在此之外，新古典主義經(jīng)濟學認為，除了引導(dǎo)創(chuàng)造和傳播新表達的功能外，著作權(quán)還發(fā)揮著資源配置的功能，即引導(dǎo)資源流向現(xiàn)有的作品。新古典主義經(jīng)濟學將文學和藝術(shù)作品視為可供出售的商品，它可以適用廣泛的財產(chǎn)權(quán)。以這種方式，新古典主義經(jīng)濟學認為，價格機制可以引導(dǎo)資源在現(xiàn)有創(chuàng)造性表達之間實現(xiàn)有效的分配。?Neil Weinstock Netanel，Copyright and a Democratic Civil Society，Yale Law Journal，November, 1996，at286-287.

3.著作權(quán)有利于自由表達的空間

學者波考克將近代政治思想中的自由主義和共和主義用于區(qū)分兩類財產(chǎn)觀。自由主義認為，私有財產(chǎn)的目的是使每個人有基本經(jīng)濟保障，從而能夠不依附于他人，平等地參與公共事務(wù)。而共和主義認為,私有財產(chǎn)的目的是劃清公私界限,從而能夠在私人經(jīng)濟領(lǐng)域不受政府干預(yù)而隨心所欲。顯然,在“共和主義”看來，私有財產(chǎn)從屬于一個更高的社會目標，它既為一個平等參與的良序社會而設(shè)立，也在必要時可為社會而犧牲。而“自由主義”則視私有財產(chǎn)僅僅為實現(xiàn)個人目標的手段。?崔之元：《財產(chǎn)權(quán)與憲法》，載《讀書》2003年第4期，第20頁。這一觀點值得我們借鑒?，F(xiàn)代社會財產(chǎn)權(quán)已成為個人人格獨立發(fā)展的必要保障，“有恒產(chǎn)者有恒心”，私有財產(chǎn)的獨立，保護的完善，使得個人可以不依賴于其他人，獨立參加到社會事務(wù)當中。但是我們也應(yīng)注意到私有財產(chǎn)亦有劃定公私界限，保護公民免受來自國家不法干涉的功能。傳統(tǒng)理論認為，在政治國家之外亦有所謂的市民社會，

市民社會植根于西方的觀念與制度,在這一領(lǐng)域公民得以自己的意志從事活動，國家不得無故干涉。市民社會普遍適用私法規(guī)則，其中強制性規(guī)定代表了國家意志，而任意性規(guī)定則允許主體依自己的意志加以設(shè)定。如此形成了國家與社會的界限。

三、著作權(quán)與表達自由的當代危機

（一）作者內(nèi)涵實質(zhì)的轉(zhuǎn)變

在傳統(tǒng)著作權(quán)法理論中，作者主要是自然人，個人的天賦與靈性產(chǎn)生了作品。而隨著社會的發(fā)展，作品的形式日益復(fù)雜，內(nèi)容不斷更新，在數(shù)字時代很多作品已經(jīng)難以由單獨的個人完成，代之以分工更加縝密的溝通創(chuàng)作。高昂的開發(fā)和傳播的成本，使得很多作品的創(chuàng)作過程已脫離個人創(chuàng)作模式而成為一種規(guī)模化、資本化的運作方式。資本的因素慢慢改變了作品創(chuàng)作、傳播的格局，越來越多的作品的作者是以法人的形式出現(xiàn)的。作者身份從自然人到法人的變革深刻地改變了社會文化的發(fā)展軌跡，單純知識上的比拼轉(zhuǎn)變?yōu)樽髡弑澈筚Y本上的搏殺，而進入資本的軌跡，如果沒有合理的規(guī)制，“思想的自由市場”就必然被“思想的壟斷”所代替，在這一過程中伴隨的是對“分立的個人知識”的否定，并導(dǎo)致知識傳播所賴以發(fā)生作用的價格機制失靈，從而阻礙了表達自由價值的實現(xiàn)?！爸R產(chǎn)權(quán)系統(tǒng)導(dǎo)致了人類知識與藝術(shù)創(chuàng)作獎勵的不平等分配，特別是傷害了實際的創(chuàng)作者，它主要還是有益于資產(chǎn)階級而不是社會整體?！?［美］羅納德·V·貝蒂格 ：《版權(quán)文化——知識產(chǎn)權(quán)的政治經(jīng)濟學》，沈國麟、韓紹偉譯，清華大學出版社2009年1月第一版，第43頁。

（二）著作權(quán)公有領(lǐng)域的衰落

著作權(quán)法的內(nèi)容大體上包括以下兩個部分，即作者與其他著作權(quán)人、受到保護的表達以及以“原始資料”為核心的公有領(lǐng)域。?馮曉青：《著作權(quán)法與公有領(lǐng)域研究》，載《法學論壇》2008年第5期，第29頁。著作權(quán)保護的真正領(lǐng)域是被私人所占有的領(lǐng)域,不被保護的領(lǐng)域是公有領(lǐng)域。著作權(quán)權(quán)利機制的目的在于通過一系列權(quán)利義務(wù)規(guī)則實現(xiàn)著作權(quán)人專有領(lǐng)域與公眾公有領(lǐng)域的動態(tài)平衡。公有領(lǐng)域是著作權(quán)人權(quán)利的形成基礎(chǔ)，而著作權(quán)人專有權(quán)的形成與發(fā)展則會反哺公有領(lǐng)域，不斷壯大公有領(lǐng)域范圍。然而隨著社會的發(fā)展，這種動態(tài)的平衡，逐漸被著作權(quán)人專有權(quán)所打破，私權(quán)不斷侵蝕公有領(lǐng)域，造成公有領(lǐng)域的不斷淪喪。其主要表現(xiàn)包括以下幾個方面：第一，著作權(quán)權(quán)利范圍的不斷擴大。美國第一部《聯(lián)邦版權(quán)法》于1790年生效，在這部法律中法律只對地圖 、航海圖、書籍的印制和出售加以控制，而并不延及對演繹作品的保護，任何人不經(jīng)作者的許可即可翻譯和改變作品。在立法宗旨上，1790年《版權(quán)法》旨在防范國內(nèi)的盜版活動，其傳遞的信息具有濃重的貿(mào)易保護色彩，即鼓勵對英國和法國作品的盜版，而禁止對國內(nèi)作品的盜版。而反觀今天美國《版權(quán)法》，其保護的作品已經(jīng)遠遠超出最初的范圍，權(quán)利的范圍更是延及作品廣闊的衍生形式，如對作品的改編、翻譯、表演、出租、展覽等。其立法的重點已從最初以對盜版的規(guī)制為重心轉(zhuǎn)變?yōu)閷ψ髌返膹?fù)制，對作品的各種利用方式的規(guī)制。?Lawrence Lessig, Copyright’s first amendment,J une, 2001,48 UCLA L. Rev,1057,at 1064.第二 ，著作權(quán)保護期限的不斷延長，以美國為例，1790年美國第一部《著作權(quán)法》規(guī)定的保護期限為14 年，而1998 年的《版權(quán)期限延長法案》( CTEA) ，對作品的保護期限已延長至作者終身及其死后70 年，或自作品首次發(fā)行起95 年，甚至自創(chuàng)作完成起的120 年。著作權(quán)保護期的延長使得作品長期處于著作權(quán)人專有權(quán)的保護之下,客觀上抑制了公眾接近作品的權(quán)利。第三，著作權(quán)公有領(lǐng)域的衰落還體現(xiàn)在隨著網(wǎng)絡(luò)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，出現(xiàn)了大批具有著作權(quán)權(quán)利效力的“替代物”?Paul Goldstein，Copyright and its substitutes,,1997 Wis. L. Rev. 865,at 865.。其主要表現(xiàn)即是大量電子合同和數(shù)字加密技術(shù)的使用。傳統(tǒng)的著作權(quán)法中有其內(nèi)在的精神和平衡機制，然而這種機制在實踐當中卻已經(jīng)被數(shù)字加密技術(shù)和合同所破壞。加密和合同完全處于版權(quán)之外，他們是著作權(quán)的替代物而非補充物。這就意味著如果沒有法律介入，他們處置文學及藝術(shù)產(chǎn)品的行為，甚至不會受到著作權(quán)最基本的概念——有期限的保護期、思想與表達的劃分、合理使用抗辯的約束。這些“替代物”的出現(xiàn)限制了公眾進入公有領(lǐng)域的自由。

（三）傳統(tǒng)著作權(quán)安全閥的失靈

1970年著名法學家Nimmer提出，著作權(quán)通過獨創(chuàng)性、思想與表達二分法、合理使用等一系列規(guī)則的設(shè)置，較好地處理了與表達自由的緊張關(guān)系，形成了所謂著作權(quán)法上的“安全閥”?Melville B. Nimmer, Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press?, 17 UCLA L. Rev. 1180 (1970).。這一理論深刻地影響了美國日后的理論和司法實踐。?在Eldred v. Ashcroft一案判決當中，法官22次引用Nimmer的觀點，用以說明版權(quán)內(nèi)置的安全閥足以解決其與表達自由的沖突。但是，也應(yīng)看到，著作權(quán)法內(nèi)置的安全閥內(nèi)在邊界具有模糊性，在適用當中很有可能無法達到預(yù)期的目的。

以獨創(chuàng)性理論為例，在版權(quán)法體系中，我們會發(fā)現(xiàn)其理論始終圍繞著兩種理論——“額頭上的汗水”理論（Sweat of the Brow）和“創(chuàng)造性”理論（Creativity）而進行。在早期英國的司法判決中，主要強調(diào)權(quán)利人的經(jīng)濟投入并不一定具有創(chuàng)造性，因此版權(quán)是對權(quán)利人投入的回報，此即所謂的“額頭上的汗水”。而隨著時間的推移，司法逐漸轉(zhuǎn)向?qū)Α皠?chuàng)造性”的要求。在對獨創(chuàng)性理論具有深遠影響的美國Feist案中，美國最高法院否定了傳統(tǒng)版權(quán)法中以經(jīng)濟上的投入來判斷版權(quán)的原則，明確了“創(chuàng)造性”在獨創(chuàng)性判斷中的必要性。最高法院認為，為了獲得版權(quán)保護，作者創(chuàng)作的作品必須具有獨創(chuàng)性。作為版權(quán)中使用的術(shù)語，獨創(chuàng)性不僅意味著這件作品是由作者獨立創(chuàng)作的(以區(qū)別于從其他作品復(fù)制而來)，而且意味著它至少具有某種最低程度的創(chuàng)造性。在作者體系中，德國學者烏爾里?！だ瘴暮Ｄ吠ㄟ^對作品的研究，總結(jié)了作品保護的5個前提，其中以下幾點涉及到獨創(chuàng)性問題：1. 必須有產(chǎn)生作品的創(chuàng)作活動；2. 作品應(yīng)具有智力內(nèi)涵；3. 作品應(yīng)具有個性；4. 作品應(yīng)具有一定的創(chuàng)作高度。?［德］烏爾里希·勒文海姆：《作品的概念》， 鄭沖譯，載《著作權(quán)》1991年第3期，第46～48頁?？v觀上述兩大法系，對獨創(chuàng)性的要求都落腳到一定的創(chuàng)作高度。而對這一獨創(chuàng)性的高度，美國法總結(jié)為“最低限度的獨創(chuàng)性”，而德國法總結(jié)為“一個硬幣的厚度”??？梢?，獨創(chuàng)性判斷的標準仍然是模糊的，邊界仍不甚清晰?！白畹统潭鹊膭?chuàng)造性”（at least a modicum of creativity）是獨創(chuàng)性理論中最難界定的概念。它是一個純主觀的判斷，沒有客觀統(tǒng)一的標準。在確定作品是否達到“最低程度的創(chuàng)造性”時，各種不同種類的作品“最低程度”的標準并不一致。此外，各國基于不同的文化法律傳統(tǒng)，基于不同的政策考量，在不同時期，對作品是否滿足“最低程度的創(chuàng)造性”的判斷也不盡相同。法律要求具有確定性和可預(yù)見性，而獨創(chuàng)性判斷中的“最低程度的創(chuàng)造性”恰恰是模糊的。這給我們理論上的解說和司法實踐中的操作，無疑帶來了巨大的困難。對此有學者指出，現(xiàn)代版權(quán)制度所賴以建立的作者—作品、思想—表達、私有—公有、獨創(chuàng)性等概念都具有模糊性。版權(quán)運作從某種意義上說是一種政治學的，或博伊爾所說的政治機制。由此可見，對于著作權(quán)法“安全閥”的實際效果，我們還是應(yīng)保持謹慎的態(tài)度，更應(yīng)關(guān)注其背后的社會因素，關(guān)注社會經(jīng)濟、政治、文化變革對傳統(tǒng)著作權(quán)法所帶來的沖擊。

1985年在美國Harper & Row Publisher Inc.v.Nation Enters 一案中奧康納大法官曾言“不要忘記，憲法制定者的意圖就是讓著作權(quán)本身成為表達自由的發(fā)動機?！边@一精辟的言論值得我們重視。在技術(shù)飛速發(fā)展、資本高度密集的今天，我們很有必要重新審視著作權(quán)與表達自由的相互關(guān)系，以憲法的精神和價值為基礎(chǔ)，重新構(gòu)造著作權(quán)法，推動表達自由價值的實現(xiàn)。