文◎李志雄

［基本案情］2010年至2012年間，被告人王某作為寧波某有限責(zé)任公司的法定代表人，為收購位于寧波某地的房產(chǎn)，承諾以月利率4分至9分作為回報(bào)，以公司名義向李某等78人募集資金75905.2萬元，歸還部分本金及利息后，仍有巨款未歸還。其中，2011年11月，被告人王某以其所在公司的部分房產(chǎn)作抵押，通過銀行委托放貸形式，從程某處借款1082萬元，歸還本金及利息75萬元，其余1007萬元未歸還；從丁某處借款900萬元，未歸還。

一、司法實(shí)務(wù)分歧

上述案件爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于被告人王某以公司所有的房產(chǎn)作抵押，向被害人借款，約定利率未超過銀行利率的四倍，該部分抵押借款合同是否有效，有抵押擔(dān)保的借款金額是否作為非法吸收公眾存款罪的犯罪金額認(rèn)定？對(duì)此，主要有以下幾種觀點(diǎn)：

一種觀點(diǎn)認(rèn)為不能因?yàn)楸桓嫒讼虺鼋枞颂峁┝藫?dān)保而認(rèn)定借款合同合法有效，將借款數(shù)額從犯罪數(shù)額中扣除。贊同該觀點(diǎn)的理由有：（1）主合同無效，擔(dān)保的從合同亦無效。主合同民間借貸是案件行為人非法吸收公眾存款的犯罪行為，受到刑法的否定性評(píng)價(jià)，而刑事法律是強(qiáng)制性規(guī)范，故該民間借貸行為違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)該認(rèn)定為無效合同。因主合同無效，故作為擔(dān)保的從合同也無效。［1］（2）案件行為人所有的借款行為都是在企圖通過非法吸收公眾存款來營(yíng)利這一主觀目的的支配下完成的，無論是否設(shè)定抵押擔(dān)保，在認(rèn)定犯罪事實(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)把每一筆非法募集資金的行為看成案件行為人同一故意內(nèi)容支配下實(shí)施的行為，而不能將其單獨(dú)割裂開來。［2］（3）雖然合同效力應(yīng)由民事法律來規(guī)范，非法吸收公眾存款罪應(yīng)由刑事法律來調(diào)整，但是如果刑事判決認(rèn)定自然人或單位犯非法吸收公眾存款犯罪，民事判決卻認(rèn)定其中的合同有效，則明顯存在法律邏輯上的矛盾。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照有效合同來處理。持該種觀點(diǎn)的理由有：（1）雖然民間借貸行為是非法吸收公眾存款行為的一部分，受到刑法的否定性評(píng)價(jià)，但是該強(qiáng)制性規(guī)范，并不是直接針對(duì)民間借貸合同效力的強(qiáng)制性規(guī)定，因此該民間借貸沒有違反效力性強(qiáng)制規(guī)定，應(yīng)該認(rèn)定合同有效，按照有效合同來處理。［3］（2）對(duì)合同效力進(jìn)行判斷和認(rèn)定屬于民商審判的范疇，判斷和認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是民事法律規(guī)范。非法吸收公眾存款罪和合同效力問題是兩個(gè)截然不同的法律問題。非法吸收公眾存款犯罪中，涉嫌犯罪的當(dāng)事人單個(gè)的借貸行為不構(gòu)成犯罪，只有達(dá)到一定量后才發(fā)生質(zhì)變，構(gòu)成犯罪，即犯罪行為與合同行為不重合，故其民事行為應(yīng)該有效。［4］

二、法理評(píng)釋

在筆者看來，上述觀點(diǎn)的分歧，主要癥結(jié)有以下幾個(gè)方面：（1）非法吸收公眾存款案件中的存款人利益是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)？（2）刑法和民法能否對(duì)同一行為作出不同性質(zhì)的評(píng)價(jià)？以下筆者結(jié)合上述各種觀點(diǎn)對(duì)這些問題進(jìn)行逐一分析。

關(guān)于非法吸收公眾存款案件中的存款人利益是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)？一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此類民間借貸合同糾紛中，違反強(qiáng)制性規(guī)定的僅為案件行為人一方，出借人并不明知對(duì)方在從事違法犯罪行為，該行為的完成依然是雙方當(dāng)事人意思自治的結(jié)果。［5］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，存款人參與非法集資是自愿行為，同樣破壞了國(guó)家金融管理秩序，自然不應(yīng)得到法律保護(hù)。存款人的行為與非法吸收公眾存款的犯罪行為在效果上是類似的，只是前者未被法院定義為犯罪行為，但存款人的利益也并非合法利益，不應(yīng)受到刑法的保護(hù)。［6］

筆者認(rèn)為，判斷非法吸收公眾存款案件中的存款人利益是否應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)，關(guān)鍵在于存款人是否是善意出借人。對(duì)此，可以從以下幾個(gè)因素進(jìn)行判斷：一是出借人與案件行為人的關(guān)系。出借人如果與案件行為人具有特殊關(guān)系，屬于單位內(nèi)部職工、親戚朋友，而不屬于社會(huì)不特定對(duì)象的，應(yīng)當(dāng)視作善意出借人，行為人的借款也不應(yīng)認(rèn)定為非法吸收的“存款”。二是出借人是否了解借款的用途。出借人與行為人沒有特定關(guān)系，屬于“社會(huì)不特定對(duì)象”的，如果單純追求高額利息，對(duì)借款的用途在所不問的，不應(yīng)視作善意借款人。反之，出借人如果是被行為人所蒙蔽，誤以為行為人借款是用于擴(kuò)大企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或其它正當(dāng)用途的，應(yīng)當(dāng)視作善意出借人。三是出借人主觀上明知行為人向社會(huì)不特定對(duì)象借款且數(shù)額巨大的，不應(yīng)視作善意借款人。

綜上，出借人如果是善意借款人，則從單個(gè)的法律關(guān)系看，出借人與行為人之間的民事法律關(guān)系，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)；出借人如果不是善意出借人，則不僅其所簽署的民事合同無效，從遏制出借人的投機(jī)心理，更有效的預(yù)防和控制非法吸收公眾存款犯罪發(fā)生的角度出發(fā)，出借人因其參與了法律明令禁止的非法吸存活動(dòng)，不應(yīng)作為被害人受刑法保護(hù)；但就案件行為人而言，無論出借人是否屬于善意出借人，其只要是向社會(huì)不特定對(duì)象付息借款，且數(shù)額或者人數(shù)達(dá)到了非法吸收公眾存款罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，便構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。由此，又引發(fā)了另外一個(gè)問題，善意出借人與案件行為人簽訂的借款合同民事上有效，而案件行為人在刑事上又構(gòu)成犯罪，刑法和民法能否對(duì)同一行為作出不同性質(zhì)的法律評(píng)價(jià)？由此引發(fā)的刑民交叉問題該如何處理？

在非法吸收公眾存款案件中，就行為人而言，其只要是未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自向不特定公眾吸收資金，并將吸收來的資金用于貨幣經(jīng)營(yíng)，不論其是否為借款設(shè)定了擔(dān)保，都是屬于非法吸收公眾存款的行為。不能因?yàn)槠錇榻杩钤O(shè)定了擔(dān)保，而將其從一系列的非吸行為中割裂開來。就出借人而言，其如果明知行為人在實(shí)施非吸行為，仍然借款給行為人，其與行為人共同擾亂了金融監(jiān)管秩序，其所受的損失理所應(yīng)當(dāng)不受法律保護(hù)；反之，如果出借人并不知曉對(duì)方在實(shí)施非吸行為，根據(jù)中國(guó)人民銀行《關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》，只要意思表示真實(shí)，未進(jìn)行轉(zhuǎn)手放貸且利率不超過銀行利率的四倍，民間借貸并不違法，應(yīng)屬于合法有效的民事行為?？梢?，雖然民法和刑法對(duì)公平、正義的基本價(jià)值取向是一致的。那么，在司法實(shí)踐中，對(duì)于這類既由民事法律調(diào)整，又由刑事法律規(guī)范的非法吸收公眾存款案件，應(yīng)當(dāng)如何處理？筆者認(rèn)為，可以從以下幾方面進(jìn)行把握：

一是善意出借人與案件行為人簽訂的借款合同有效，案件處理刑民分立、刑民分審。案件行為人與社會(huì)不特定對(duì)象簽訂合同，大量吸收資金，雖然擾亂了金融秩序，但并不能否認(rèn)案件行為人的真實(shí)借款意圖，在資金狀況沒有惡化的情況下，其仍有繼續(xù)履行合同的意愿。而善意出借人并不知曉案件行為人的真實(shí)借款意圖和向社會(huì)不特定對(duì)象大量吸存的現(xiàn)狀，在借款利率沒有高于銀行同期貸款利率四倍的情況下，其與出借人簽訂的借款合同并沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效合同。

二是非善意出借人與案件行為人簽訂的借款合同無效，借款金額計(jì)入犯罪金額。明知對(duì)方借款的目的是用于高利轉(zhuǎn)貸或者其他資本、貨幣經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，為了謀取高額利潤(rùn)，仍然借款給案件行為人，共同擾亂國(guó)家金融秩序的非善意借款人，其與案件行為人簽訂的借款合同違反了有效合同的要件之一 “是否違反法律或者社會(huì)公共利益”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效合同。借款金額計(jì)入犯罪金額，非善意出借人的借款利息不受法律保護(hù)，設(shè)定了擔(dān)保的，不能享有抵押物的優(yōu)先受償權(quán)，無過錯(cuò)的擔(dān)保人也無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

三是非法吸收公眾存款案件的追贓與民事執(zhí)行問題。民事判決在先，借款金額雖然仍然要計(jì)入犯罪金額，對(duì)案件行為人的量刑產(chǎn)生影響，但是已經(jīng)執(zhí)行的民事判決款項(xiàng)應(yīng)當(dāng)從刑事追贓款項(xiàng)中扣除；民事判決在后，刑事部分已經(jīng)通過追贓程序追回的款項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)作為執(zhí)行款項(xiàng)沖抵案件民事判決的履行。

注釋：

［1］崔永峰、李紅：《非法吸收公眾存款犯罪中民間借貸合同效力之認(rèn)定》，載《中國(guó)檢察官》2012年第1期。

［2］張丹丹、曾嬌艷：《非法吸收公眾存款罪中抵押擔(dān)保的認(rèn)定》，載《人民司法》2011年第16期。

［3］同注［1］。

［4］同注［3］。

［5］同注［1］。

［6］張琰：《非法吸收公眾存款罪的難點(diǎn)問題》，載《中國(guó)刑事法雜志》2010年第12期。